王 雪

(南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093)

我國1993年《反不正當競爭法》(以下簡稱“舊競爭法”)對商業(yè)秘密保護條款的規(guī)定較為粗糙，已然無法滿足司法審判中商業(yè)秘密糾紛案件的需求。此次2018年《反不正當競爭法》(以下簡稱“新競爭法”)對這一條款進行修改，但對諸多問題仍未加以規(guī)定。故關(guān)于此次“新競爭法”第9條商業(yè)秘密條款的修訂，筆者針對其中完善的部分與仍存有的缺點提出自己的一些建議。

一、商業(yè)秘密條款的修訂及積極意義

(一)精簡了商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

此次修訂，最大的變動莫過于“新競爭法”第9條第3款變更了商業(yè)秘密的概念，規(guī)定只要具有秘密性與保密性的具有商業(yè)價值的信息即為商業(yè)秘密。相比之前“舊競爭法”第10條對商業(yè)秘密涵義的規(guī)定，“新競爭法”將“具有實用性”這一要素刪除，并將“經(jīng)濟利益”概括為“商業(yè)價值”。這一修改減少了商業(yè)秘密的構(gòu)成要素，更有利于保護商業(yè)秘密。其一，“新競爭法”刪除了“實用性”這一限定條件，從而擴展了商業(yè)秘密的保護范圍。根據(jù)我國“舊競爭法”對商業(yè)秘密定義的規(guī)定，商業(yè)秘密必須是具備“實用性”的信息，《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第2條對“實用性”加以詳細說明，稱商業(yè)秘密所具有的實用性是指該信息具備確定的可應(yīng)用性，這就相當于排除了對仍處于研發(fā)過程、尚未投入生產(chǎn)制作流程的信息的保護。但是在商家將商業(yè)秘密正式投入運營之前，均會投資大量的財力和人力先予研究，故應(yīng)將此類信息納入到商業(yè)秘密的保護范圍內(nèi)，刪除“實用性”是對商業(yè)秘密定義的更好地界定。其二，這一規(guī)定與《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第10條相銜接。“舊競爭法”規(guī)定能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性的信息是商業(yè)秘密，但這一規(guī)定模糊不清，對商業(yè)秘密的界定不夠嚴謹，容易導(dǎo)致審理案件時對商業(yè)秘密的認定標準出現(xiàn)分歧，雖然司法解釋對此進行細化但效力也僅僅停留在解釋層面，這次立法修訂吸收了之前《解釋》的思想，直接以“商業(yè)價值”作為商業(yè)秘密的要素之一，使得立法與司法解釋相互銜接。其三，“新競爭法”對商業(yè)秘密定義的修訂更加貼近《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)定》即TRIPS協(xié)定中的規(guī)定。TRIPS協(xié)定以“未披露的信息”來界定商業(yè)秘密，對認定商業(yè)秘密的限制較少。信息所有人對符合TRIPS協(xié)定第39條*TRIPS協(xié)定第39條：(1)所有或局部信息無法為業(yè)內(nèi)一般人知悉或者可以隨處取用；(2)由于其秘密性而具有商業(yè)價值；(3)該信息的合法所有人在特定的情形下已采取了合理的步驟來保持其秘密性。的信息有權(quán)利禁止第三人在未獲取其同意的情況下，進行各種違反“誠實商業(yè)行為”形式地使用。[1]7“新競爭法”的這一修改更加趨近于TRIPS協(xié)定第39條對商業(yè)秘密的界定，與國際社會保持一致。

(二)細化了侵犯商業(yè)秘密的情形

實踐中經(jīng)常出現(xiàn)一種情形，即員工、前員工自己違法獲取商業(yè)秘密或者違反保守商業(yè)秘密的約定，將商業(yè)秘密交給第三人用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，且第三人明知存在上述違法行為的，仍使用這一商業(yè)秘密進行生產(chǎn)經(jīng)營。例如在上海昱品通信科技有限公司(以下簡稱“昱品公司”)訴上海拓盈機電設(shè)備有限公司(以下簡稱“拓盈公司”)、申某某等侵害商業(yè)秘密糾紛案中，被告申某某等人分別在原告昱品公司技術(shù)部、生產(chǎn)部任職，因工作需要分別掌握了原告相關(guān)的經(jīng)營秘密，隨后以其配偶為股東投資設(shè)立被告拓盈公司，利用從原告處獲取的經(jīng)營秘密，搶奪原告昱品公司的客戶，造成原告巨大的經(jīng)濟損失。為了解決此類問題，在“舊競爭法”第10條第2款的基礎(chǔ)上，“新競爭法”第9條第2款對第三人通過職工侵犯雇主商業(yè)秘密的情形做出明文規(guī)定，更加適應(yīng)社會需求。

(三)進一步保障事后救濟

在訴訟過程中，如何計算受害者的經(jīng)濟損失一直是一個難題，雖然“舊競爭法”規(guī)定當受侵害的經(jīng)營者的損失難以計算時，將侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤作為賠償額，但“侵權(quán)所獲得的利潤”該如何計算依舊是一個問題。很多情形下法官甚至無法確定損失數(shù)額，受侵害的經(jīng)營者往往無法得到與損害相適應(yīng)的賠償。為進一步保障受損的經(jīng)營者可以得到賠償，“新競爭法”第17條第4款規(guī)定，如若經(jīng)營者的商業(yè)秘密受到侵犯而遭受到的實際損失或侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以計算的，人民法院有權(quán)在300萬元的范圍內(nèi)，依照侵權(quán)行為的具體情節(jié)判決賠償損失。這一條款對商業(yè)秘密受侵犯的經(jīng)營者而言是一項較好的保障，這意味著無論如何商業(yè)秘密的合法持有者均可以得到一定的事后救濟。

(四)加大行政處罰力度

“舊競爭法”第25條對侵犯商業(yè)秘密的行政法律責(zé)任予以規(guī)定，并將監(jiān)督監(jiān)察部門罰款的權(quán)限限定為1萬-20萬之間。隨著商業(yè)秘密的重要性和經(jīng)濟價值日漸增強，侵犯商業(yè)秘密獲取的收益已經(jīng)遠遠超出了這一罰款限度，巨大的經(jīng)濟利益引誘人們采取各種非法方式侵犯經(jīng)營者的商業(yè)秘密，“舊競爭法”規(guī)定的這一限度已經(jīng)無法起到遏制震懾的作用。因此，“新競爭法”第21條*新《反不正當競爭法》第21條：經(jīng)營者違反本法第九條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款。將執(zhí)法機關(guān)對侵犯商業(yè)秘密進行罰款的上限從20萬調(diào)整到了300萬，這一處罰力度對潛在欲侵犯商業(yè)秘密的人可以起到更好地威懾作用。

二、“新競爭法”依舊存在的問題

(一)商業(yè)秘密性質(zhì)之定位有誤

一直以來，我國大部分學(xué)者和司法界人士均主張將商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)進行規(guī)范保護。無論是反不正當競爭法中規(guī)定的商業(yè)秘密條款，抑或是規(guī)定在其他部門法中的相關(guān)規(guī)范，無論是認定為違反合同抑或是構(gòu)成侵權(quán)行為，其背后的法理基礎(chǔ)都是將商業(yè)秘密看作知識產(chǎn)權(quán)。[2]我國立法也采取這一觀點，“舊競爭法”第10條以“權(quán)利人”指代商業(yè)秘密的合法持有者，“新競爭法”第9條仍繼續(xù)使用“商業(yè)秘密權(quán)利人”這一表述，將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權(quán)體系的客觀基礎(chǔ)在于其具有與其他知識產(chǎn)品相同的形式特征，知識產(chǎn)權(quán)法適用領(lǐng)域是以其保護客體的外在形式來劃分的。[3]但筆者對這一觀點有所質(zhì)疑。

以知識產(chǎn)權(quán)定位商業(yè)秘密是具有局限性的。其一，依照傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的邏輯，產(chǎn)權(quán)的明晰和確定性是權(quán)利確立的前提。[4]375若將商業(yè)秘密劃分為知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)就必須明確權(quán)利，將權(quán)利公之于眾，這與其“秘密性”背道而馳。其二，若將商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的一項，這就表明其是一種“對世權(quán)”，權(quán)利人可以對不特定多數(shù)人主張權(quán)利，同樣，除權(quán)利人以外的其他不特定的多數(shù)人也要承擔(dān)不得侵犯權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。然而為了保護商業(yè)秘密，經(jīng)營者會采取多重保密手段，不特定的多數(shù)人無法了解其權(quán)利范圍，也難以承擔(dān)義務(wù)。在各自秘密的狀態(tài)下，人們發(fā)明和創(chuàng)造的知識就存在相同的可能，這就可以證明商業(yè)秘密絕對不是排他性、獨占性的權(quán)利。因此，他人完全可以通過合法手段獲取商業(yè)秘密中的信息，最常見的方式就是反向工程，商業(yè)秘密的合法持有者對此無權(quán)排除。美國聯(lián)邦最高法院首席大法官霍姆斯也認為，“信賴關(guān)系說”才是保護商業(yè)秘密的理論基礎(chǔ)，即有關(guān)商業(yè)秘密糾紛案件的關(guān)鍵不在于財產(chǎn)上的法律關(guān)系，而是原被告之間的信賴關(guān)系。[1]10

(二)侵犯商業(yè)秘密的主體范圍狹窄

雖然“新競爭法”第9條細化了侵犯商業(yè)秘密的情形，但立法最終并未明文將“職工”納入侵犯商業(yè)秘密的主體范圍。值得一提的是，該法的修訂草案曾試圖將“職工”納入到侵犯商業(yè)秘密的主體范圍內(nèi)，但由于反對意見認為不能將職工歸于經(jīng)營者的行列，職工也不屬于反不正當競爭法這一部門法的規(guī)制范圍，因為此類人群侵犯商業(yè)秘密的違法行為可以借助其他部門法予以救濟，最終這項規(guī)定被刪除。因此，依據(jù)這一條款規(guī)定，職工侵犯商業(yè)秘密的行為無法為“新競爭法”所規(guī)制，而只能歸屬到《侵權(quán)責(zé)任法》或《勞動合同法》的范疇中。筆者對這一立法觀點并不認可，依據(jù)有以下兩點：第一，即使《侵權(quán)責(zé)任法》或《勞動合同法》對職工侵犯商業(yè)秘密的行為也有所規(guī)范，但只有反不正當競爭法才對商業(yè)秘密的構(gòu)成要素予以詳細闡述并對侵犯商業(yè)秘密的各種行為做出分類，其是保護商業(yè)秘密的基礎(chǔ)，其他法律均要以反不正當競爭法對這一問題的實體規(guī)定為依據(jù)進行指引。由于職工與所在企業(yè)的特殊關(guān)系，職工侵犯商業(yè)秘密的情形多發(fā)，“新競爭法”未將職工納入侵犯商業(yè)秘密的主體范圍，遺漏了損害商業(yè)秘密的重要來源，無法從實質(zhì)上提高對商業(yè)秘密的保護，且導(dǎo)致法律體系對這一法益的保護不完整，在面對職工侵犯商業(yè)秘密的大量案件時也無法為其他法律提供基礎(chǔ)。第二，雖然經(jīng)營者是反不正當競爭法所規(guī)制的主體，但這并不能成為“新競爭法”將職工排除在損害商業(yè)秘密主體范圍外的根據(jù)。無論是其他經(jīng)營者或員工，凡是未經(jīng)合法持有人允許而擅自披露、使用其商業(yè)秘密的行為，均會損害持有者的經(jīng)濟利益，甚至可能使經(jīng)營者在市場經(jīng)營多年的優(yōu)勢蕩然無存。這一危害后果并不會因為主體是員工而有所減輕。法律的修訂應(yīng)當更順應(yīng)社會的需要，不應(yīng)拘泥于傳統(tǒng)觀點。“新競爭法”第9條的立法目的在于保護商業(yè)秘密合法持有者的利益，應(yīng)將職工歸入這一條款規(guī)制的主體范疇內(nèi)。

(三)立法尚未確立舉證規(guī)則

《解釋》第14條曾對原告的舉證責(zé)任做出詳細規(guī)定，首先要求原告應(yīng)證明自己合法持有商業(yè)秘密，其次證明被告在生產(chǎn)經(jīng)營中應(yīng)用的信息與其相同，最后證明對方獲取信息的手段不合法?？梢?，對商業(yè)秘密糾紛案件中的舉證責(zé)任，該項司法解釋仍然堅持“誰主張，誰舉證”的原則。但在實際案件中，對原告而言完成后兩項舉證責(zé)任幾乎是不可能的。為了獲取或使用商業(yè)秘密，行為人往往采用極其隱蔽的方式，事后也會對商業(yè)秘密采取保密手段，尤其是在技術(shù)領(lǐng)域，原告根本無法全面了解被告所使用的技術(shù)信息，更無法有效證明被告使用的信息與其相同，此種情形下，原告往往只能通過被告產(chǎn)品與自身產(chǎn)品相同以及一些間接證據(jù)證明被告的違法行為，此外證明“被告采用不合法手段獲取商業(yè)秘密”對原告來說基本是不可能完成的任務(wù)，因此按照這一解釋很有可能導(dǎo)致原告的利益難以受到保護。

《反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》(以下簡稱《送審稿》)在第22條第2款[注]商業(yè)秘密權(quán)利人能夠證明他人使用的信息與其商業(yè)秘密實質(zhì)相同以及他人有獲取其商業(yè)秘密條件的，他人應(yīng)當對其使用的信息具有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。曾試圖對商業(yè)秘密的合法持有人與第三人的舉證責(zé)任進行規(guī)定，其立法思想來源于《規(guī)定》第5條第3款，但有學(xué)者主張，涉嫌損害商業(yè)秘密的行為人證明信息的合法來源，不以商業(yè)秘密的合法持有人證明了對方使用實質(zhì)相同信息及擁有獲取商業(yè)秘密的條件為前提，此外這一條款沒有對侵害商業(yè)秘密行為的認定進行直接規(guī)定，對執(zhí)法的指引性不強，[5]故此條款最終并未保留到“新競爭法”中。從目前來看，“新競爭法”仍未對此類案件的舉證規(guī)則以及原被告之間的舉證責(zé)任的分攤予以詳細規(guī)定。

(四)保密令制度的缺失

訴訟是保護經(jīng)營者商業(yè)秘密的最后一道防線，但經(jīng)營者又面臨一個難題，即由于商業(yè)秘密的合法持有者在訴訟中所提供的證據(jù)很有可能導(dǎo)致商業(yè)秘密內(nèi)容的徹底暴露，這種情況一旦發(fā)生，商業(yè)秘密的合法持有者將得不償失。故應(yīng)在立法中設(shè)置商業(yè)秘密保密令制度以保護訴訟中原告的合法權(quán)益，即依照原告申請或者法院依職權(quán)向在訴訟過程中有可能侵害原告商業(yè)秘密的被告、訴訟代理人或其他訴訟參與人發(fā)出保密令，禁止其披露、使用或用于訴訟以外的其他目的。然而有觀點主張《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第68條[注]第68條：證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應(yīng)當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。的規(guī)定可以為防止商業(yè)秘密在訴訟過程中的泄露提供保障，故“新競爭法”最終并未增設(shè)保密令制度，盡管其第30條[注]新《反不正當競爭法》第30條：監(jiān)督檢查部門的工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露調(diào)查過程中知悉的商業(yè)秘密的，依法給予處分。對行政人員泄露商業(yè)秘密的行為做出禁止性規(guī)定，但這法律后果僅涉及行政處分，和保密令截然不同。筆者認為，《民事訴訟法》第68條無法有效控制訴訟中被告、代理人等其他可能泄露商業(yè)秘密的人的行為，上述觀點過于理想化。

三、進一步完善“新競爭法”商業(yè)秘密保護立法的建議

(一)商業(yè)秘密性質(zhì)的法益定性

在國際公約層面，雖然TRIPS協(xié)定將商業(yè)秘密歸入知識產(chǎn)權(quán)體系，但有關(guān)商業(yè)秘密的語言表述卻與商標、專利有所不同。對商標、專利的權(quán)利人TRIPS協(xié)定均分別使用了“注冊商標所有人”和“專利所有權(quán)人”的表述，然而對商業(yè)秘密的合法擁有者卻表述為“信息的合法控制人”。這并不僅僅是語言表達的不同，整體而言，對商業(yè)秘密的保護，TRIPS協(xié)定并未設(shè)立實質(zhì)性權(quán)利，也未提供一套財產(chǎn)性制度，一些權(quán)威機構(gòu)和人士在評述TRIPS協(xié)定有關(guān)商業(yè)秘密的規(guī)定時指出，TRIPS協(xié)定并沒有要求各成員國將商業(yè)秘密看作一種財產(chǎn)形式。[4]371此外，《關(guān)于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》(簡稱WIPO)第6條也采取了與之類似的表述，將商業(yè)秘密的合法擁有者稱為“合法持有人”。

可以從兩個方面對權(quán)利與法益加以區(qū)分：一是享有利益的范圍。權(quán)利與法益本質(zhì)均是利益，但權(quán)利所蘊含的利益，其范圍相比法益更加明確，外延內(nèi)涵更加清晰。[6]89二是法律保護的程度不同。對權(quán)利的保護相比法益更有力更周密。對待權(quán)利，法律往往采取從正面規(guī)制與從反面事后救濟這兩種方式共同加以維護；而法益則不同，“它隱藏在成文法背后，人們只能在觀念中感受到它的存在”。[6]89法律對其予以消極承認并提供相對單薄的保護。判斷商業(yè)秘密是否是權(quán)利可以從以上兩個方面著手，其一，因為商業(yè)秘密自身置于隱蔽狀態(tài)之中，其利益范圍不可能清晰甚至隨時在變動；其二，修改前后的《反不正當競爭法》均僅對商業(yè)秘密受侵害的合法持有人提供事后救濟；除此之外，反不正當競爭法保護的客體本身就具備法益的一般特征。[7]

作為對知識產(chǎn)權(quán)法的重要補充，反不正當競爭法并未為商業(yè)秘密創(chuàng)設(shè)單獨的類似“著作權(quán)”之類的產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)法對于其保護的權(quán)利有著嚴格的條件要求，在該法之外的其他權(quán)益雖然對合法持有人異常重要但由于無法滿足法律的限定條件，并不能受到知識產(chǎn)權(quán)法的保護。而反不正當競爭法可以對此類權(quán)益給予保護，商業(yè)秘密條款的作用在于，針對不被知識產(chǎn)權(quán)法保護但具有商業(yè)價值的信息，提供兜底保護，故商業(yè)秘密的性質(zhì)應(yīng)為法益而非權(quán)利，“新競爭法”第9條“商業(yè)秘密權(quán)利人”的表述有失偏頗，應(yīng)當更改為“合法持有人”。

(二)將職工納入侵犯商業(yè)秘密的主體

有學(xué)者認為，“新競爭法”第9條并未從行為主體的角度進行規(guī)定，且法律字面上沒有明示將職工排除在外，職工是否能夠認定為經(jīng)營者并不是法律適用的障礙，對“經(jīng)營者”的解釋本來應(yīng)該具有靈活性，只要未經(jīng)權(quán)利人的同意而泄露其商業(yè)秘密，都會破壞權(quán)利人的競爭優(yōu)勢和其他經(jīng)濟利益，此時將行為人納入侵權(quán)主體意義上的經(jīng)營者并無問題。[8]筆者認為，雖然這一做法可以解決現(xiàn)實問題，在不變更法律規(guī)定的情形下將職工納入主體范圍，但這一解釋已經(jīng)遠遠超出“經(jīng)營者”的字面含義，不易發(fā)揮法律的指引與預(yù)測功能。由于規(guī)范經(jīng)營者的不正當市場競爭行為才是反不正當競爭法的目的，其規(guī)范主體也限于經(jīng)營者，如果將職工的行為納入到保護商業(yè)秘密的條款中來則需要法律的明文規(guī)定。故立法應(yīng)當明文將職工納入“新競爭法”中侵犯商業(yè)秘密的主體范圍里，通過解釋的方法將職工歸入侵犯商業(yè)秘密的主體范圍并不可取。

(三)確立商業(yè)秘密訴訟中的舉證規(guī)則

1.司法實踐的通行做法

依照《解釋》第14條，原告很難完成舉證責(zé)任，為解決這一難題我國法院在司法實踐中大多參考了《規(guī)定》第5條第3款，這種通行做法形成了目前實務(wù)界和學(xué)術(shù)界公認的“接觸加相似”原則[注]“接觸加相似”原則是一種重要的商業(yè)秘密侵權(quán)證明原則，要求權(quán)利人證明被控侵權(quán)一方的產(chǎn)品和自己的產(chǎn)品相似，并且證明后者實際接觸了己方的商業(yè)秘密或有接觸的可能。。這項規(guī)定通過推定法則在很大程度上減輕了原告方提供證據(jù)的負擔(dān)。據(jù)此，在訴訟中原告只需要證明被告所使用的商業(yè)信息與其商業(yè)秘密存在實質(zhì)相同，和被告存有得到原告商業(yè)秘密的現(xiàn)實可能性，就完成了自身的舉證責(zé)任。接下來由被告證明其所使用的商業(yè)信息具有正當來源，如果被告無法舉證證明，可直接推定被告的行為侵犯了原告商業(yè)秘密。此條內(nèi)容涵蓋兩個方面，從宏觀角度來看此規(guī)定運用了過錯推定的原理，過錯推定從屬于一般過錯原則，若對損害后果的發(fā)生，被告無法證明自身沒有過錯，那么法律就可以推定其存在過錯；[9]55從微觀角度來看，利用了推定不正當侵害行為成立的方式，當原告證明了被告所使用的商業(yè)秘密與其實質(zhì)相同且存有得到商業(yè)秘密的現(xiàn)實可能性時，除非有相反證據(jù)證明，可以認定被告存在不正當侵害的行為。

2.事實推定與舉證責(zé)任倒置之爭

很多學(xué)者認為《規(guī)定》第5條第3款所規(guī)定的內(nèi)容屬于舉證責(zé)任倒置，包括較多法官也認為這一規(guī)定是對舉證責(zé)任倒置的說明，但筆者仍認為這一觀點值得繼續(xù)討論。

首先，舉證責(zé)任倒置指免除應(yīng)由一方當事人承擔(dān)的證明責(zé)任，由另一方當事人對本來的證明責(zé)任對象從相反方向承擔(dān)證明責(zé)任。[10]作為例外，適用舉證責(zé)任倒置的情形具有有限性。最高法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條對適用舉證責(zé)任倒置的情況進行了詳細列舉，但損害商業(yè)秘密的行為并不在其中。

其次，法定主義應(yīng)當適用于舉證責(zé)任倒置之中。如前所述，“接觸加相似”仍停留在部門規(guī)章的層面上，之所以成為司法實踐的通行做法，是法院為了減輕原告證明上的負擔(dān)，合理分配舉證責(zé)任。當原告能證明另一方當事人與其相同以及存有接觸到自身商業(yè)秘密的可能性，那么原告的舉證責(zé)任就完成了，并不是免除證明責(zé)任。

最后，“接觸加相似”實質(zhì)是對事實推定已經(jīng)達到證明標準的一種肯定和實務(wù)中對判斷尺度的統(tǒng)一。[9]55事實推定指人們以自己的經(jīng)驗法則與掌握的自然規(guī)律為基礎(chǔ)，依照已有的事實推測出需要證明的事實。依據(jù)前文分析，不同主體確實有可能同時創(chuàng)造或研發(fā)出相似的商業(yè)秘密，但在同一案件中原被告雙方同時合法持有相同商業(yè)秘密的蓋然性并不高，故當原告承擔(dān)了“接觸加相似”這一證明責(zé)任后，被告采取違法方式損害原告商業(yè)秘密就具備了高度蓋然性，達到了民事訴訟的法定證明標準。[11]故“接觸加相似”的理論基礎(chǔ)應(yīng)當是事實推定而不應(yīng)是舉證責(zé)任倒置，沒有必要通過立法將其作為舉證責(zé)任倒置的情形。

筆者認為，我國法律實務(wù)界形成的這一通行做法在減輕原告方舉證負擔(dān)的同時，以事實推定為基礎(chǔ)證明被告方是否損害原告方的商業(yè)秘密，具有合理性。但由于《規(guī)定》的法律效力較低，故應(yīng)將這一實踐做法在此次修訂中加以規(guī)定并作為商業(yè)秘密糾紛案件的舉證規(guī)則，遺憾的是，“新競爭法”并未保留《送審稿》第22條第2款。除此之外，證明其他內(nèi)容仍應(yīng)當依照“誰主張，誰舉證”的原則進行分配。例如，原告依舊要對商業(yè)秘密的秘密性承擔(dān)舉證責(zé)任。商業(yè)秘密的形成往往來源于原告生產(chǎn)經(jīng)營過程中的長期研發(fā)，其有足夠的能力證明該信息具有秘密性并不為外界廣泛知曉。過于減輕原告的舉證責(zé)任容易造成濫訴的后果。

(四)增添保密令制度

為保護商業(yè)秘密，防止原告的商業(yè)秘密在訴訟中再次受損，多數(shù)國家與地區(qū)均規(guī)定了保密令制度[注]保密令，是在訴訟過程中為保護當事人的商業(yè)秘密，在披露程序中就披露對象及披露內(nèi)容加以限制或禁止的一種法庭指令。。歐盟的《商業(yè)秘密保護指令》第9條便對司法訴訟中保護商業(yè)秘密不被再次泄露做出了規(guī)定，此外，《商業(yè)秘密保護指令》還規(guī)定，針對商業(yè)秘密糾紛的案件，法官需要確保判決結(jié)果的公開不會導(dǎo)致商業(yè)秘密的泄露。[12]美國《2016保護商業(yè)秘密法案》也有類似的規(guī)定，并根據(jù)訴訟階段的不同對禁止令種類予以劃分，包括臨時禁止令、預(yù)備禁止令與永久禁止令。不同的禁止令具有不同的作用，訴訟正式開始前，在損害后果還未出現(xiàn)之時，經(jīng)申請人申請可以適用臨時禁止令來禁止被申請人使用商業(yè)秘密，保護商業(yè)秘密的秘密性；也可以在商業(yè)秘密遭受損害的后果發(fā)生之后，在訴訟過程中或判決階段，使用預(yù)備禁止令或永久禁止令禁止被告繼續(xù)泄露或使用商業(yè)秘密。與此同時，為了防止禁止令可能對市場競爭和職工利益產(chǎn)生消極影響，該法案進一步對禁止令做出限制，即盡管被告繼續(xù)使用商業(yè)秘密會侵犯原告的合法權(quán)益，但由于公共利益或被告先前存有信賴利益與善意取得的情形，法官不可發(fā)布禁止令。我國臺灣地區(qū)《智慧財產(chǎn)案件審理法》11條也就秘密保持命令的適用對象、適用情形做出詳細規(guī)定。

在我國，為了防范商業(yè)秘密在訴訟過程中的再次泄露，當事人可以申請不公開審理與不公開質(zhì)證，但這項制度并沒有把當事人作為限制或禁止的對象，換句話說，即使一方當事人申請了不公開審理與不公開質(zhì)證，對方當事人及律師以及已方的代理人依然可以接觸到涉案的商業(yè)秘密，這樣己方的商業(yè)秘密很有可能會被對方窺探。在司法實踐中，為了獲取商業(yè)秘密而故意將競爭對手告上法庭，通過質(zhì)證而獲悉對手商業(yè)秘密的情形也大量存在。[13]截至目前，我國法律并未建立既可以防范案外人又能防范訴訟參與人接觸案件秘密的機制。而上述的保密令制度可以填補我國當前這一機制的缺失，法官有權(quán)通過保密令限制或禁止當事人與其他訴訟參與人的行為，一旦當事人或訴訟參與人違反保密令，應(yīng)當承擔(dān)刑事責(zé)任或行政責(zé)任，這可以有效避開公眾或商業(yè)競爭對手對正在審理中的案件有目的的窺探，防止他們通過訴訟獲取該案件所涉的商業(yè)秘密。[14]因而建立保密令制度對防止訴訟過程中商業(yè)秘密的再次泄露具有不言而喻的重要作用。

四、結(jié) 語

此次“新競爭法”的通過，相比之前，將有關(guān)商業(yè)秘密的條款在一定程度進行修正，比如“實用性”不再是商業(yè)秘密的構(gòu)成要素，明晰了第三人利用經(jīng)營者的員工侵犯商業(yè)秘密的情形，進一步保障了事后救濟并提高了監(jiān)督監(jiān)察部門對侵犯商業(yè)秘密行為的罰款上限。但“新競爭法”依然未對一些重要事項進行完善，例如對商業(yè)秘密性質(zhì)的錯誤定性，員工依舊不是違反商業(yè)秘密條款的主體，也并未以立法的形式確立舉證規(guī)則和增設(shè)保密令制度，這些均是我國在商業(yè)秘密法律保護上的缺陷。故“新競爭法”第9條商業(yè)秘密條款應(yīng)在上述方面予以更進一步地完善。