魏亮

摘 要： 判斷網(wǎng)購合同成立是網(wǎng)購合同違約責任問題的邏輯起點。我國主流電商平臺對實物網(wǎng)購合同多通過格式條款與用戶約定合同“發(fā)貨時成立”的立場，司法裁判對格式條款效力存在分歧。《電子商務(wù)法》第49條對電商平臺的做法采取了否定立場，民法典分則草案合同編則預(yù)留了解釋空間?；谒椒ㄗ灾蝺?yōu)先立場及網(wǎng)購合同具有潛在用戶遠超庫存商品數(shù)量等特殊性的考量，未來民法典應(yīng)允許電商平臺通過格式條款約定合同成立時間，但在消費者提交訂單或付款之時必須像亞馬遜購物平臺一樣明確提示“合同發(fā)貨才成立”，亦可強令電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在所展示商品價款等明顯位置提示合同成立規(guī)則。唯有如此，才能在尊重電子商務(wù)特殊性的前提下平衡、保障好網(wǎng)購合同雙方當事人的合法權(quán)益。網(wǎng)購合同違約責任制度的構(gòu)建應(yīng)借鑒集團訴訟等方式解決單一消費者訴訟動力不足的問題，否則網(wǎng)購合同成立問題的重要性將只能停留在理論層面。

關(guān)鍵詞： 網(wǎng)購合同;合同成立;格式條款;《電子商務(wù)法》第49條

中圖分類號：D913.6 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2018）12-0090-09

一、問題的提出

作為一個超級網(wǎng)購大國，直到十三屆全國人大常委會第五次會議于2018年8月31日表決通過《電子商務(wù)法》，我國才有了首部正式調(diào)整電子商務(wù)（包括網(wǎng)購合同在內(nèi)）的法律。《電子商務(wù)法》第9條將電子商務(wù)經(jīng)營者界定為電子商務(wù)平臺經(jīng)營者（即通常所說的“電商平臺”）和平臺內(nèi)經(jīng)營者（即通常所說的“電商”）。在現(xiàn)行司法實務(wù)之中，解決網(wǎng)購合同履約糾紛的前提在于判斷是否存在有效的合同。對此，《電子商務(wù)法》第49條第1款規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者發(fā)布的商品或者服務(wù)信息符合要約條件的，用戶選擇該商品或者服務(wù)并提交訂單成功，合同成立。當事人另有約定的，從其約定?！薄峨娮由虅?wù)法》第2款規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者不得以格式條款等方式約定消費者支付價款后合同不成立;格式條款等含有該內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！睆淖置嫔蟻砝斫?，若網(wǎng)購合同當事人未就合同成立時間點達成特別約定，則網(wǎng)購合同的成立時間點就是網(wǎng)購用戶提交購物訂單之時，且電子商務(wù)經(jīng)營者不能通過目前主流的格式條款方式與消費者進行“另有約定”，此處的“另有約定”基本將局限于電商客服與網(wǎng)購客戶通過單獨溝通就此達成諸如“發(fā)貨時合同才成立的約定” 根據(jù)本文后述可知，目前我國幾家主流電商中，淘寶是唯一一個沒有在用戶注冊協(xié)議之中規(guī)定發(fā)貨合同才成立的電商，《淘寶規(guī)則》第18條規(guī)定，“成交，指買家在淘寶上拍下商品并成功付款到支付寶。貨到付款交易中買家拍下商品即視為成交?！?。與此同時，2018年8月27日由十三屆全國人大常委會第五次會議首次審議的《民法典分編草案（一審稿）》第283條第2款規(guī)定：“當事人一方通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的商品或者服務(wù)信息符合要約條件的，對方選定商品或者服務(wù)并提交訂單成功時合同成立，但是當事人另有約定或者另有交易習慣的除外?！?在2018年3月15日全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會下發(fā)的《中華人民共和國民法典各分編（草案）》（征求意見稿）的合同法編之中，對該問題已經(jīng)做了類似規(guī)定。 由此可知，未來《民法典》對于網(wǎng)購合同的成立規(guī)則基本采納前述《電子商務(wù)法》的立場，但是并沒有排除電子商務(wù)經(jīng)營者通過格式條款與用戶進行“另有約定”，且增加了“交易習慣”這一解釋空間。

本文將通過對我國主流電商平臺（淘寶網(wǎng)、國美在線、京東、當當網(wǎng)、蘇寧易購、亞馬遜等）的現(xiàn)行做法及法院司法裁判立場做相應(yīng)考察，從而對前述《電子商務(wù)法》第49條的規(guī)定做相應(yīng)評述，在此基礎(chǔ)上探討民法典對于電子商務(wù)合同成立問題的應(yīng)然立場，并在文末提出應(yīng)當從整個法律制度層面著力于構(gòu)建完整的違約責任配套制度來確?！熬W(wǎng)購合同何時成立”這一問題成為價值不限于紙面上的法律條文。

二、電商平臺網(wǎng)購合同成立時間格式條款的實證考察

按照買賣合同成立的一般要件，當買賣雙方達成購買合意之時，一般即可宣告買賣合同已成立 韓世遠：《合同法總論（第四版）》，法律出版社2018年版，第105頁。 。但對于網(wǎng)購合同而言，其潛在購買者人數(shù)可能遠遠超過待售標的物的數(shù)量，這就導致極有可能出現(xiàn)買家下單賣家卻無貨可發(fā)的情況，同時商家還存在著根據(jù)訂單數(shù)量前去采購等操作模式，所以司法實務(wù)的情況遠比上述規(guī)則復(fù)雜。根據(jù)筆者對國美在線、京東、當當網(wǎng)、淘寶、蘇寧在線、亞馬遜注冊時所需同意的“注冊協(xié)議”的考證，上述主流電商對于網(wǎng)購合同成立時間大體上可以分為“提交訂單/支付價款成立模式”和“發(fā)貨成立模式”兩大類，本文該部分將在對主流電商平臺關(guān)于網(wǎng)購合同成立時間的格式條款加以梳理 《電子商務(wù)法》將于2019年9月1日生效，截止2018年9月20日筆者復(fù)查時，本文所涉電商平臺關(guān)于網(wǎng)購合同何時成立的格式條款均尚未為做改變。 ，并闡明司法實務(wù)對此的立場。

（一）提交訂單/支付價款時合同成立的模式

根據(jù)筆者考證，淘寶網(wǎng)是唯一對所有產(chǎn)品均采取“提交訂單/支付價款時合同成立”這一模式的主流電商平臺?！短詫氁?guī)則》第18條規(guī)定：“成交，指買家在淘寶上拍下商品并成功付款到支付寶。貨到付款交易中買家拍下商品即視為成交?！睋?jù)此可知，淘寶網(wǎng)上的網(wǎng)購合同規(guī)則包含了如下三個內(nèi)涵：其一，在淘寶網(wǎng)這一電子平臺上購物，如果是貨到付款交易，則買家提交訂單的行為即視為合同締結(jié)中的承諾，此時買賣合同基于雙方當事人的締約意思而正式成立;其二，如果是一般交易，則買家付款完成之時網(wǎng)購合同即成立;其三，淘寶平臺上的網(wǎng)購合同成立規(guī)則與所購買的標的物種等無關(guān)。

針對網(wǎng)購實物的合同而言，上述淘寶平臺“提交訂單/支付價款時合同成立”這一模式在我國主流電商平臺之中是獨一無二的，其它網(wǎng)購平臺不是統(tǒng)一采納“發(fā)貨時合同成立”的模式就是單獨針對非實物網(wǎng)購合同采納“提交訂單/支付價款時合同成立”的模式。本文考證了如下網(wǎng)購平臺對非實物產(chǎn)品的網(wǎng)購合同采納“提交訂單/支付價款時合同成立”的模式：其一，國美在線在《國美平臺服務(wù)協(xié)議》第六條“訂單成立及履約基本規(guī)則”第3項通過格式條款與用戶約定：“……對于電子書、數(shù)字音樂、在線手機充值等數(shù)字化商品，您下單并支付貨款后合同即成立?！逼涠?，京東網(wǎng)在《京東用戶注冊協(xié)議》第三條“訂單”第3項通過格式條款與用戶約定：“……對于電子書、數(shù)字音樂、在線手機充值等數(shù)字化商品，您下單并支付貨款后合同即成立。其三，當當網(wǎng)在《當當交易條款》“合同的訂立”部分規(guī)定：“……對于當當數(shù)字商品而言，由于其載體的特殊性，我們將不會向您發(fā)出通知發(fā)貨的郵件，在您訂購數(shù)字商品并支付相應(yīng)價款后，關(guān)于數(shù)字商品的合同即成立?！?就蘇寧易購及亞馬遜而言，兩家平臺針對任何產(chǎn)品的網(wǎng)購合同均未采納“提交訂單/支付價款時合同成立”這一模式。

就淘寶平臺上發(fā)生糾紛的司法判例情況來看，其網(wǎng)購合同糾紛均發(fā)生在消費者提交訂單且付款的情況下（尚未檢索到消費者提交訂單后不付款從而發(fā)生糾紛的判例）;即使對于不是貨到付款的情形，司法機關(guān)也傾向于直接認定消費者提交訂單時合同已經(jīng)成立。換言之，賣方明碼標價的掛售行為在法律意義上應(yīng)當認定為要約，買方的下單行為則屬于承諾，所以雙方的網(wǎng)購合同在買方下單之時即已經(jīng)成立且生效。例如，在“原告汪麗遠訴被告東莞市琪勝鞋業(yè)有限公司網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案”中，原告認為下單時網(wǎng)購合同已成立，被告認為下單系要約、最終因未發(fā)貨導致不存在買賣合同的承諾故導致合同未成立，廣東省東莞市第二人民法院在審理該案時認為網(wǎng)店陳列商品并設(shè)交易鏈接為要約，買方下單系承諾，并就此認定合同成立并生效 。在“青島尚客海洋食品有限公司、林良偉網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛一案”中，二審法院陽江市中級人民法院也以此確認雙方合同成立且生效，故雙方具有履行合同的義務(wù)。在消費者已經(jīng)付款的情況下，雖然司法機關(guān)認定“消費者提交訂單時網(wǎng)購合同已經(jīng)成立”的裁判立場與“認定消費者付款時合同才成立”的裁判立場在結(jié)論上并無差別，但從說理層面而言，兩者存在本質(zhì)區(qū)別，所以上述裁判結(jié)果在說理上還是存在一定欠缺的。除此之外，也有個別法院在電商平臺內(nèi)的經(jīng)營者與消費者未就合同成立存在特別約定的情況下，卻將消費者收取貨物及發(fā)票作為合同成立時間點，這顯然是值得商榷的，因為這與合同成立的基本原理及雙方通過格式條款所做的約定均不同，明顯不當 。

（二）發(fā)貨時合同成立的模式

與淘寶平臺相對，對于網(wǎng)購，我國主流電子商務(wù)平臺均在用戶注冊協(xié)議中通過格式條款與用戶達成了“發(fā)貨時合同成立”的模式，梳理如下：

《國美平臺服務(wù)協(xié)議》第六條“訂單成立及履約基本規(guī)則” 1.明確陳列商品信息僅屬于要約邀請，下單行為屬于要約行為;2.網(wǎng)購合同成立規(guī)則根據(jù)商品類型予以區(qū)分：2.1電子商品下單且支付貨款合同成立; 2.2實物商品發(fā)貨時合同成立;

《京東用戶注冊協(xié)議》第三條“訂單”

1.明確陳列商品信息僅屬于要約邀請，下單行為屬于要約行為;2.網(wǎng)購合同成立規(guī)則根據(jù)商品類型予以區(qū)分：電子商品下單且支付貨款時合同成立;實物商品發(fā)貨時合同成立;3.缺貨時，網(wǎng)購合同雙方均有權(quán)取消訂單

《當當交易條款》第二條“合同的訂立”? ?1.明確商品陳列信息僅屬于要約邀請，下單行為屬于要約行為;2.網(wǎng)購合同成立規(guī)則根據(jù)商品類型予以區(qū)分：2.1電子商品下單且支付貨款時合同成立; 2.2實物商品發(fā)貨時合同成立

《蘇寧易購會員章程》第二十二條“訂單成立規(guī)則”1.明確陳列商品信息僅屬于要約邀請，下單行為屬于要約行為;2.平臺確認訂單行為不屬于承諾行為;3.發(fā)貨確認通知為承諾，此時合同成立;4.合同成立之前，雙方均可取消訂單

《亞馬遜使用條件》“合同締結(jié)”條款 1.明確商品陳列信息僅屬于要約邀請，下單行為屬于要約行為;2.平臺確認訂單行為不屬于承諾行為;3.發(fā)貨確認通知為承諾，此時合同成立

由上述分析可知，我國主流電商平臺多在用戶注冊之時，即通過格式條款就網(wǎng)購實物合同與用戶達成了“商家發(fā)貨合同才成立”的約定，也即電子商務(wù)平臺上的產(chǎn)品陳列信息雖然符合了《合同法》關(guān)于廣告屬于要約的成立條件，但雙方仍通過電商平臺約定掛售行為僅屬于“要約邀請”。換言之，只要商家沒有發(fā)貨或確認發(fā)貨，電商以及消費者均可任意取消訂單，無需承擔任何違約責任。就電商平臺與消費者約定合同成立時間格式條款的效力問題，司法實務(wù)存在截然相反的立場：

其一，“格式條款不具有法律效力”的裁判論。 該裁判立場認為電商平臺通過格式條款為電商與消費者約定合同自發(fā)貨時成立的這一格式條款無效。例如，北京市第三中級人民法院在“藝鑒典藏（北京） 網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與王猛網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛一案”中，認為“消費者通過網(wǎng)站在其允許的狀態(tài)下自由選購點擊加入購物車，并在確定其他送貨、付款信息之后確認訂單，應(yīng)當視為進行了承諾?！本透袷綏l款本身是否具有約束力，法院認為：“本案中《注冊協(xié)議》約定，僅在藝典中國平臺將藝術(shù)品從倉庫實際向消費者發(fā)出時，雙方之間的合同才成立，排除了其商品陳列系要約以及消費者基于要約進行承諾的權(quán)利，其實質(zhì)和后果是賦予了藝鑒典藏公司單方?jīng)Q定是否發(fā)貨的權(quán)利并免除了藝鑒典藏公司不予發(fā)貨的違約責任，這是對消費者基于一般的消費習慣所認知的交易模式的重大改變，因而對消費者的合同利益會產(chǎn)生實質(zhì)的影響，藝鑒典藏公司對此應(yīng)當作出合理的、充分的提示，提醒消費者注意該項特別約定，并判斷選擇是否進行此項交易。但從一審法院查明的事實看，藝鑒典藏公司并未盡到提示注意的義務(wù)。從注冊環(huán)節(jié)看，藝鑒典藏公司并未要求注冊用戶必須閱讀《注冊協(xié)議》，王猛亦自認并未閱讀《注冊協(xié)議》;從訂單環(huán)節(jié)看，藝鑒典藏公司僅在用戶下單購買成功后在下方以小字提示‘藝典平臺寄出藝術(shù)品后合同成立，買家購買藝術(shù)品付款后只視為要約行為，故消費者在藝典中國網(wǎng)絡(luò)平臺無需閱讀《注冊協(xié)議》即可完成選擇商品并購買的全過程?！庇纱?，該院認為，因藝鑒典藏公司未就《注冊協(xié)議》的格式條款以合理的方式提請消費者注意，特別是沒有在消費者提交訂單之前予以明確提示，故藝鑒典藏公司關(guān)于《注冊協(xié)議》中關(guān)于要約承諾的相關(guān)條款應(yīng)視為沒有訂入合同，當然也不應(yīng)對消費者發(fā)生效力。 。概言之，法院之所以否定電商平臺發(fā)貨時網(wǎng)購合同成立這一格式條款的效力，核心理由在于法院認為發(fā)貨時網(wǎng)購合同才成立這一格式條款排除了消費者的權(quán)利、減輕了電商平臺的責任，電商平臺未通過合理方式對該格式條款予以特別提醒，消費者事實上可能因為注冊時未閱讀注冊協(xié)議而根本不知情。

其二，“格式條款具有法律效力”的裁判論。 該裁判立場認為電商平臺通過格式條款約定合同自發(fā)貨時成立的格式條款有效，即當電商平臺與消費者就合同成立時間已經(jīng)通過格式條款約定“發(fā)貨時成立”，此時賣方明碼標價的掛售行為的法律性質(zhì)屬于要約邀請，而買方的下單行為則屬于要約，賣方的發(fā)貨行為才屬于合同成立意義上的承諾，直到賣方發(fā)貨時網(wǎng)購合同才真正成立且原則上生效。例如，在“陳劍軍與蘇寧云商集團股份有限公司網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案”中，南京市鼓樓區(qū)人民法院與江蘇省南京市中級人民法院兩級裁判機關(guān)均認為消費者在蘇寧易購網(wǎng)站購物須先注冊成為該網(wǎng)站會員，而注冊的過程中將出現(xiàn)“蘇寧易購會員章程”，消費者必須點擊“同意協(xié)議并注冊”方可完成注冊流程;而上述“蘇寧易購會員章程”已經(jīng)明確了“蘇寧易購網(wǎng)站中展示的商品及其價格、規(guī)格等信息，其性質(zhì)僅為要約邀請”，“當您確定購買并成功提交訂單時（您的訂單內(nèi)容應(yīng)包含您希望購買的商品數(shù)量、價格及支付方式、收貨人、聯(lián)系方式、收貨地址等信息），視為您向商家發(fā)出了購買訂單商品的要約;訂單提交成功的信息是系統(tǒng)自動生成，并非商家對您要約的承諾”，“只有系統(tǒng)將訂單信息反饋至商家，經(jīng)商家確認能夠滿足您的訂購需求并向您發(fā)貨時，方視為商家對您的邀約作出承諾，此時您與商家之間就該已發(fā)貨商品成立了合同關(guān)系”。這些內(nèi)容，所以應(yīng)當肯定消費者在注冊成為蘇寧易購網(wǎng)站會員時即認可受蘇寧易購會員章程約束，不能就此認為網(wǎng)站經(jīng)營者并未盡到合理方式提請消費者注意義務(wù)。換言之，該案的兩級法院都認為網(wǎng)購平臺在消費者注冊時顯示的“訂單提交成功并非締約環(huán)節(jié)的承諾而屬于要約”之類格式條款并不屬于排除消費者權(quán)利、加重消費者義務(wù)的格式條款，理應(yīng)認可其法律約束力。

三、網(wǎng)購合同成立時間法律規(guī)則之應(yīng)然立場

誠如前述，目前包括京東商城、當當網(wǎng)、蘇寧易購、國美在線、亞馬遜等主流電商在消費者注冊會員之時都會通過格式條款的方式明確只有賣家發(fā)貨或確認發(fā)貨時雙方之間的網(wǎng)購合同才成立，而司法實務(wù)對此條款效力則尚存一定分歧。在這一背景下，《電子商務(wù)法》第49條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者發(fā)布的商品或者服務(wù)信息符合要約條件的，用戶選擇該商品或者服務(wù)并提交訂單成功，合同成立。當事人另有約定的，從其約定?！薄半娮由虅?wù)經(jīng)營者不得以格式條款等方式約定消費者支付價款后合同不成立;格式條款等含有該內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。”那么，究竟應(yīng)當如何評價《電子商務(wù)法》的上述規(guī)定，未來民法典對于網(wǎng)購合同成立時間的法律規(guī)則又應(yīng)當采取何種立場？對此，本文該部分將從合理性及不足之處兩方面對《電子商務(wù)法》第49條加以分析，在此基礎(chǔ)上闡明未來民法典對于網(wǎng)購合同成立時間的應(yīng)然立場并提出明確的立法條文建議：

（一）《電子商務(wù)法》第49條評述

從字面上解讀，《電子商務(wù)法》第49條就網(wǎng)購合同成立時間的法律規(guī)則做了“原則上提交訂單合同成立——合同當事人意思自治優(yōu)先——電商不得通過格式條款約定消費者支付價款后合同不成立”這一規(guī)則體系。結(jié)合前述我國主流電商平臺所提供格式條款的內(nèi)容來分析可知，《電子商務(wù)法》第49條僅肯定了淘寶平臺通過格式條款約定付款時合同成立這一格式條款的法律效力，其它電商平臺約定“發(fā)貨時合同成立”的格式條款均無效。

1.《電子商務(wù)法》第49條第1款的合理性證成

對于《電子商務(wù)法》第49條第1款所確立的“原則上提交訂單合同成立——合同當事人意思自治優(yōu)先”這一法律規(guī)則，本文持肯定立場，理由如下：

其一，將網(wǎng)購合同定性為諾成合同，符合要約承諾的一般規(guī)則，對內(nèi)容明確的廣告應(yīng)當認定為要約的把握也與合同法的基本原理相一致。具體而言，若無網(wǎng)購用戶協(xié)議的額外規(guī)定，電商平臺上的商品廣告基于標的物、價款均非常明確，顯然是電商真實意思表示的體現(xiàn)，根據(jù)我國現(xiàn)行《合同法》第14、15條關(guān)于要約以及要約邀請的規(guī)定及合同法基本理論，宜視為內(nèi)容明確的要約。換言之，此時若網(wǎng)購用戶進行討價還價則屬于締約過程，若直接拍下商品則意味著其自愿接受上述商品廣告的約束、雙方就特定標的物的買賣合同已經(jīng)達成。而從合同法的整個發(fā)展脈絡(luò)看，從要物性合同走向諾成性合同是歷史的發(fā)展方向，是契約自由的要求;故在法律沒有明文規(guī)定的情況下，伴隨著社會發(fā)展出現(xiàn)的新型合同原則上應(yīng)當視為諾成合同，在這一問題上，最高人民法院近年來對以物抵債協(xié)議就態(tài)度轉(zhuǎn)變在一定程度上就體現(xiàn)了這一點。

其二，雙方當事人理應(yīng)享有約定合同成立（生效）判斷標準的私法自治權(quán)：一方面，私法自治是私法領(lǐng)域最高的價值判斷標準，只要未損害到他人合法權(quán)益，理論上即應(yīng)當認可自治內(nèi)容的法律效力;另一方面，從法律制度的構(gòu)成上來分析，雙方當事人若對合同何時成立（生效）予以額外約定，則網(wǎng)購合同本身可視為是附條件的民事法律行為，將合同成立時點的規(guī)范視為效力性強制性規(guī)范，缺乏基本法理與相應(yīng)法律依據(jù)，顯然并不妥當。

綜上述，《電子商務(wù)法》第49條第1款確立的“若無當事人之間的額外約定，網(wǎng)購合同自消費者提交訂單時成立”這一立場，具有充分的法理基礎(chǔ)，值得肯定。

2.《電子商務(wù)法》第49條第2款的合理性及不足之處

對于《電子商務(wù)法》第49條第2款所確立的“電商不得通過格式條款約定消費者支付價款后合同不成立”這一法律規(guī)則，本文認為其具有一定合理性，但仍然值得商榷。

在探討該條款的合理性之前，首先必須明確的是電子商務(wù)經(jīng)營者與消費者就網(wǎng)購合同成立時間達成的格式條款本身并不存在能夠?qū)е赂袷綏l款無效的事由。根據(jù)我國現(xiàn)行《合同法》第40條的規(guī)定，格式條款無效的前提是具有法定無效情形或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利，但是在網(wǎng)購平臺的用戶協(xié)議關(guān)于合同何時成立的格式條款之中，并不存在上述情況。因為在發(fā)貨之前，電商可以取消訂單，消費者也完全可以選擇無條件撤銷意欲購買的要約（即取消訂單）且無需為此支付任何費用，此處合同成立與否對雙方將產(chǎn)生同種法律效果，難以就此認定電商存在免除自身責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的情形。當然，我國現(xiàn)行《消費者權(quán)益保護法》賦予了網(wǎng)購合同用戶在收貨后7天之內(nèi)仍享有合同的任意解除權(quán)，但這種法定權(quán)利的行使一方面存在一個諸如郵寄費用的行使成本，另一方面此時的退貨權(quán)利在法律屬性上屬于合同解除權(quán)，跟合同尚未成立情況下的取消訂單的權(quán)利屬性（要約撤銷權(quán)）截然不同，不能因為法律賦予消費者法定時間內(nèi)的任意解除權(quán)而就此認定發(fā)貨生效條款有損于消費者權(quán)益的保護，事實上《消費者權(quán)益保護法》的上述條款在司法實踐中的施行效果并不理想，且出現(xiàn)了嚴重的消費者權(quán)利濫用現(xiàn)象。雖然說“在對網(wǎng)絡(luò)交易合同這一類消費合同的條款進行解釋時，應(yīng)當遵循‘消費者傾斜保護的解釋標準?！钡沁@一解釋方法論的適用前提在于存在多個合理的解釋結(jié)論，通過消費者無條件七日退貨這一本身并不合理的制度來論證網(wǎng)購合同發(fā)貨時成立的約定僅不利于消費者顯然是不恰當?shù)摹?/p>

就該條款的合理性在于發(fā)貨時網(wǎng)購合同才成立的格式條款事實上確實違背了多數(shù)網(wǎng)購用戶的真實意愿，其可能直到被告知之時方才知道用戶協(xié)議有類似約定，這是肯定該協(xié)議效力所帶來的不盡合理之處。正是基于這一客觀事實的考慮，為了避免司法裁判對格式條款效力發(fā)生分歧，《電子商務(wù)法》第49條在尊重網(wǎng)購用戶注冊時并不可能去查看內(nèi)容極為龐雜的注冊協(xié)議、消費者不點擊“我同意”或“我接受”這類選項就無法成為特定電商平臺用戶這一客觀事實的基礎(chǔ)上，直接否定了格式條款的效力。

與此同時，《電子商務(wù)法》第49條第2款亦存在明顯的瑕疵：一方面，該法律規(guī)定以偏概全，有違意思自治這一私法最高價值。雖然絕大多數(shù)消費者注冊網(wǎng)購賬戶時，并不會留意到關(guān)于合同成立時間的格式條款，但確實無法排除有消費者注意到該格式條款內(nèi)容的，此時恐怕難以否定格式條款的效力。而且這一法律規(guī)則對于個別電商平臺明顯不公平，例如在我國擁有一定市場的電商平臺亞馬遜，其在消費者提交訂單付款前，系統(tǒng)會自動出現(xiàn)一個“檢查訂單”的界面，并會明確提示“我們和您之間的訂購合同在我們向您發(fā)出發(fā)貨確認通知時方成立” ，此時消費者主張自己不知情顯然是不能成立的。所以說，《電子商務(wù)法》第49條第2款在適用范圍上存在著以偏概全的問題。另一方面，上述規(guī)定未注意到電子商務(wù)的特殊性問題，在電子商務(wù)平臺上掛售的商品與潛在消費者之間可能存在一個巨大的人數(shù)差異，而且電子商務(wù)多存在著根據(jù)買家訂單情況決定是否進貨、如何進貨的問題，剝奪當事人之間就合同成立時間通過格式條款予以約定，可能對電商過于嚴苛。

綜上述，電商平臺與消費者就網(wǎng)購合同成立時間達成約定的格式條款本身并不具有無效事由，《電子商務(wù)法》否定該類格式條款效力的合理之處，網(wǎng)購合同消費者在注冊電商平臺用戶之時絕大多數(shù)并不會留意格式條款的內(nèi)容，其不足之處在于其一方面忽略了網(wǎng)購合同的特殊性，另一方面則并無法解釋當消費者知曉格式條款內(nèi)容時為何該格式條款不能對雙方發(fā)生效力這一問題。

（二）民法典對網(wǎng)購合同成立時間的應(yīng)然立場及規(guī)則設(shè)計

誠如前述，按照合同法的相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)購平臺掛售商品的行為在價格等均確定的情況下應(yīng)當被視為要約，消費者提交訂單的行為應(yīng)當被認定為承諾，此時網(wǎng)購合同成立，故《電子商務(wù)法》第49條第1款確定網(wǎng)購合同自消費者提交訂單時成立是合理的，該條款肯定雙方當事人可就合同成立時間“另行約定”也符合私法自治的基本原理。此外，《電子商務(wù)法》第49條第2款同時認為電商平臺不能通過格式條款的方式與消費者就網(wǎng)購合同成立時間達成約定，這一規(guī)定雖然因為考慮到絕大多數(shù)消費者在注冊賬戶時不可能閱讀內(nèi)容堪稱龐雜的“注冊協(xié)議”這一事實而具有一定合理性，但其本身并不符合《合同法》關(guān)于格式條款無效的規(guī)定，在消費者知情的情況下也未能體現(xiàn)私法自治的精神。只要能確保消費者在付款或者提交訂單前對合同成立時間格式條款的內(nèi)容知情，則宜肯定當事人可通過任何形式達成額外約定。換言之，電商應(yīng)當在網(wǎng)購用戶下單之時通過免責條款的方式單獨提示網(wǎng)購用戶關(guān)于網(wǎng)購合同成立的“約定”并得到用戶的同意，或者在所有掛售產(chǎn)品廣告的頁面上通過明顯提示等方式特別告知用戶直到賣家發(fā)貨或確認發(fā)貨時合同才成立。前述北京市第三中級人民法院在在“藝鑒典藏（北京） 網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與王猛網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛一案”中的說理也體現(xiàn)了這一立場 。唯有通過這種方式，網(wǎng)購合同發(fā)貨生效的格式條款才能約束網(wǎng)購用戶、才屬于真正的“另有約定”。

《民法典分編草案（一審稿）》第283條第2款規(guī)定的“當事人另有約定或者另有交易習慣的除外”雖然相對于《電子商務(wù)法》第49條第2款而言更具解釋空間，但仍容易產(chǎn)生分歧。故本文認為未來民法典對網(wǎng)購合同成立時間規(guī)則的設(shè)計應(yīng)采取如下基本立場：第一，肯定消費者提交訂單時網(wǎng)購合同成立這一基本原則;第二，肯定雙方當事人可就合同成立時間另行約定;第三，原則上否定電商平臺通過格式條款與消費者就網(wǎng)購合同成立時間達成協(xié)議的效力，但是有證據(jù)證明消費者明知格式條款的內(nèi)容的除外，電商平臺在消費者付款前通過“訂單確認”等方式對網(wǎng)購合同成立時間通過明顯方式進行提醒的除外。對此，筆者認為亞馬遜的模式應(yīng)該是我國電商平臺未來理應(yīng)借鑒的模式，即在消費者提交訂單之前，電商平臺必須對格式條款內(nèi)容加以提示。未來《民法典（合同編）》就網(wǎng)購合同的成立時間可設(shè)計如下規(guī)則：“當事人一方通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的商品或者服務(wù)信息符合要約條件的，對方選定商品或者服務(wù)并提交訂單成功時合同成立，但是當事人另有約定的除外;當事人原則上不能通過格式條款對合同成立時間進行額外約定，除非出賣方有證據(jù)證明買受人對格式條款內(nèi)容確實知情，出賣方在買受人提交訂單前已經(jīng)通過合理方式提示格式條款內(nèi)容的可推定買受人知情。”

四、余論：違約救濟的配套制度

網(wǎng)購合同成立時間是網(wǎng)購合同違約責任問題的邏輯起點，所以確定合同何時成立的法律規(guī)則就顯得極為重要。近些年來，與網(wǎng)購合同成立時間規(guī)則緊密相關(guān)的投訴率一直高居不下。僅以北京為例，2017年北京市消費者協(xié)會開展調(diào)查共征集到電商以商品缺貨、操作失誤等為由單方面取消訂單的“砍單”案例共計148件，其中有超過一半的“砍單”案例發(fā)生在平臺內(nèi)商家，其次是電商平臺自營和廠家官網(wǎng) 。但是，與消費者協(xié)會投訴居高不下相比，針對商家砍單的司法判例并不多見。截止2018年9月29日，筆者在無訟網(wǎng)以“網(wǎng)購合同”、“成立”作為關(guān)鍵詞進行檢索，只顯示出了71個案例，但是進行梳理后可發(fā)現(xiàn)實際相關(guān)的案例僅3個。同樣，根據(jù)2018年3月15日中國消費者協(xié)會在京發(fā)布品質(zhì)消費與消費者認知調(diào)查結(jié)果顯示，當消費權(quán)益受到損害時，“找商家協(xié)商解決”、“提醒身邊的親朋不要上當”、通過“網(wǎng)絡(luò)（社交圈）吐槽”或“向消費者協(xié)會投訴”成為受訪者常見的維權(quán)選項，但也有少數(shù)受訪者基于損失不大、嫌麻煩、異地維權(quán)難等原因而自認倒霉，由此可知司法救濟并未成為消費者權(quán)利保護的有效措施。

本文認為，網(wǎng)購合同成立時間這一問題的分歧是消費者權(quán)益保護領(lǐng)域的重要法律問題，與其它消費者權(quán)益保護措施一樣，我國目前相關(guān)違約救濟配套制度的缺失導致當事人訴訟動力不足，關(guān)鍵在于現(xiàn)行維權(quán)制度使得一項重要的權(quán)利并未能得到司法權(quán)的有效保護，從而使得訴訟效益未能得到體 。如果未來法律制度不能通過構(gòu)建集團訴訟等制度保障當事人可以通過最小的訴訟成本來實現(xiàn)權(quán)益維護的最大化，那么網(wǎng)購合同成立時間這一重要理論問題或許在未來司法實務(wù)中仍將難以得到體現(xiàn)，司法救濟的缺失最終將使得相關(guān)主體合法權(quán)益持續(xù)受到侵犯，從這一層面來說，估計連《電子商務(wù)法》第49條這樣“一刀切”的裁判標準也是很難起到解決糾紛、保障消費者合法權(quán)益這一實際效果的。

The Time When the Online Sales Contract was Established：

Empirical Analysis and Legislative Choice

Wei Liang

Abstract：? Judging the establishment of online sales contract is the logical starting point of the problem of default liability of online sales contract. The mainstream e-commerce platform generally through the standard clause or the user agreed contract to make the contract "established at the time of delivery" for online goods sales contract. However， the judicial decisions have different opinions in the validity of the standard clause. The Article 49 of the E-Commerce Law adopts a negative position on the generally practice of the e-commerce platform， and the Draft Contract Book of the Civil Code has reserved space for interpretation. Based on the special preference of private law autonomy and the special consideration of online sales contracts with potential users might far exceeding the quantity of inventory goods， the Civil Code should allow e-commerce platforms to stipulate contract establishment time through standard clauses， but it must be prompting as clear as the Amazon shopping platform that "contract is only established while shipment" when a consumer submits an order or do payment， and it can also force e-commerce platform operators to prompt the contract establishment rules in obvious positions such as the the price position of displayed goods. Only in this way can we balance and guarantee the legitimate rights and interests of both parties to the online sales contract under the premise of respecting the particularity of e-commerce. In addition， the online sales contract default liability system must abandon the traditional breach of contract liability system， and should rely on the class action and other means to solve the problem of the weak of single consumer， otherwise the significance of the establishment of online slaes contract issues will only stay at the theoretical level.

Keywords：? Online Sales Contract; Contract Establishment; Standard Clause; Article 49 of the E-commerce Law