文 / 董付堂 張曉慧

投資跨境PPP項目從商業(yè)實質(zhì)上是跨境投資人與東道國政府建立的長期生意合作。而在不同的PPP項目的結(jié)構(gòu)下，東道國政府既可能是客戶，又可能是共同投資合作伙伴。PPP項目性質(zhì)意味著在其較長的生命周期都將面臨非常高的政治風(fēng)險，而采購合規(guī)性往往是最容易出現(xiàn)問題的環(huán)節(jié)。

一、多維度調(diào)查是風(fēng)險把控的必要環(huán)節(jié)

一個PPP項目是否符合東道國采購法律框架需要從多個維度進(jìn)行盡職調(diào)查。

首先，需要研究東道國的政府采購法，研判項目的定性是否屬于政府融資項目，是否適用政府采購法律框架。如果項目屬于政府采購的框架，其采購原則往往是對社會資本進(jìn)行公開招標(biāo)。當(dāng)然，當(dāng)?shù)胤上驴赡軙?guī)定例外情況，例如，如果融資機構(gòu)有特殊要求，也有可能可以豁免公開招標(biāo)的要求。

其次，需要研究東道國的PPP法。在大部分新興市場國家，本著力推PPP項目吸引國內(nèi)外社會資本的愿景，近年來都紛紛出臺了PPP法案。中國企業(yè)需要高度關(guān)注PPP法案中關(guān)于授予社會資本開發(fā)權(quán)的程序，這些程序的要求可能與政府采購法的要求不盡一致，有可能是疊加的，這意味著回避招標(biāo)的做法即使符合政府采購法下規(guī)定的例外情況，有可能會在PPP法下遇到障礙。

再次，需要高度關(guān)注東道國關(guān)于建設(shè)、運營的法律要求。對于某些特殊行業(yè)，行業(yè)法規(guī)可能“埋伏”了對某些項目的具體采購要求。例如，巴基斯坦政府采購適用2002 年采購法案（Public Procurement Ordinance，2002），該法案不適用于私人部門的采購，而通常認(rèn)為IPP（獨立電廠項目，通常被視為PPP在電力行業(yè)中的運用）項目中的項目公司為私人部門，項目公司選聘自己的承包商，不適用于該法案。但是，NEPRA 2000年發(fā)布的法規(guī)—NEPRA Licensing（Generation）Rules 2000 規(guī)定，電力項目公司需要對電力項目的采購（包括EPC）進(jìn)行招標(biāo)。

二、不同采購方式下的項目風(fēng)險防范策略

（一）通過參與東道國政府國際招標(biāo)取得PPP項目開發(fā)權(quán)

1．提前與融資銀行建立聯(lián)系

對于招投標(biāo)項目，在招標(biāo)文件中可能會要求投標(biāo)人在投標(biāo)文件中提供銀行融資支持函和/或承諾文件，甚至在有些項目的招標(biāo)文件中會要求投標(biāo)人附上與融資銀行簽署的全面詳細(xì)的條款清單，在這種情況下，投資人須與融資銀行就項目結(jié)構(gòu)和核心商業(yè)條款進(jìn)行溝通，并按照要求簽署或提供有關(guān)文件。

在具體實踐中，即使招標(biāo)文件中并未有上述的要求，有經(jīng)驗的投資人也會在投標(biāo)準(zhǔn)備階段就與融資銀行建立聯(lián)系，甚至在此階段就讓融資銀行也參與到招標(biāo)文件（特別是相關(guān)融資安排和項目合同條款）的審閱中，并將其意見一并放入投標(biāo)文件中。這種做法的好處在于能盡早使融資銀行了解項目已設(shè)定好的融資架構(gòu)以及項目合同條款，特別是如果是采用項目融資的PPP項目，這些信息將直接關(guān)系到項目的可融資性（Bankability），即融資銀行愿意提供融資的必備條件。投資人盡早將這些關(guān)鍵信息提供給融資銀行并獲得其確認(rèn)，可以避免將來中標(biāo)后，無法獲得融資而導(dǎo)致項目流產(chǎn)。此外，盡早引入銀行的意見，也有利于為投資人與東道國招標(biāo)方的談判提供籌碼，一定程度上增強了投資人的談判話語權(quán)。

2．盡早與合作伙伴確定關(guān)鍵合作機制

在一些情形下，投資人可能需要與國際或者當(dāng)?shù)睾献骰锇楣餐瑓⑴c投標(biāo)。例如，招標(biāo)文件或東道國法律規(guī)定要求投資人需與當(dāng)?shù)毓窘M成聯(lián)合體投標(biāo)；或者投資人自身資質(zhì)不足以滿足招標(biāo)文件的要求，或?qū)|道國的投資行情認(rèn)知不足，需要有當(dāng)?shù)睾献骰锇橐詮浹a上述不足、增強競爭力等。

如果投資人需要與合作伙伴組成聯(lián)合體投標(biāo)，在投標(biāo)準(zhǔn)備階段，就需要與合作伙伴就關(guān)鍵的合作機制達(dá)成協(xié)議，以便于后續(xù)項目的順利推進(jìn)。需要注意的是該協(xié)議與項目的招標(biāo)文件所附上的要求作為投標(biāo)文件提交的聯(lián)合體協(xié)議/聯(lián)合開發(fā)協(xié)議不同。作為投標(biāo)文件提交的格式，聯(lián)合體協(xié)議的條款一般非常簡單，并不能涵蓋聯(lián)合體各方真實的商業(yè)合作條款。有經(jīng)驗的投資人會另行與其他合作伙伴協(xié)商確定中標(biāo)之后開發(fā)階段聯(lián)合體之間的關(guān)鍵合作機制并落實在詳細(xì)的聯(lián)合體開發(fā)協(xié)議中，包括開發(fā)階段各方的權(quán)利義務(wù)、股權(quán)比例、管理機制、投資架構(gòu)、退出機制等，以及中標(biāo)之后成立項目公司股東協(xié)議的核心機制等。待中標(biāo)通知書發(fā)出，投標(biāo)人就需要成立項目公司，與招標(biāo)人在特定的時間內(nèi)簽署PPP協(xié)議群，完成融資交割，如果各合作伙伴之間在這個時候再確立投資架構(gòu)、商議股東協(xié)議具體權(quán)利義務(wù)和合作機制，時間上非常緊張，并且如在那時各方之間就關(guān)鍵合作的商業(yè)條件無法達(dá)成一致，則將會處于非常被動的局面。

3．制定周密的風(fēng)險防范策略

項目的招標(biāo)文件中可能不允許投標(biāo)人對項目合同的關(guān)鍵條款進(jìn)行實質(zhì)性修改，遇到這種情形，某些中國投資人往往會認(rèn)為，反正合同是不能改動的，從而忽略對項目合同的審閱和風(fēng)險分析。實際上，正是在這種情形下，仔細(xì)審閱項目合同條款并準(zhǔn)備風(fēng)險分析報告更加重要，而審閱的重點應(yīng)該是針對從合同條款中發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險，制定合理的風(fēng)險防范策略，通過合同群轉(zhuǎn)移或可減小風(fēng)險對投資人的影響。例如，合同條款中規(guī)定在簽署合同后6個月內(nèi)項目公司須完成融資交割，否則政府可以終止合同，并且沒收保函。這對于采用項目融資的PPP項目投資人而言，如果無法更改合同條款，并且投資人仍然決定投標(biāo)，那么投資人就應(yīng)當(dāng)盡早認(rèn)知到該義務(wù)，提前制定風(fēng)險防范措施，在投標(biāo)準(zhǔn)備階段即與融資銀行建立密切聯(lián)系，并就一些關(guān)鍵的事項達(dá)成一致，以減小將來違約的風(fēng)險。

（二）通過議標(biāo)方式取得海外PPP項目開發(fā)權(quán)

對于初次“出?！碧剿鱌PP領(lǐng)域的中國企業(yè)而言，議標(biāo)項目往往具有更多靈活性以及可把控性。不過，“議標(biāo)”并不等于沒有游戲規(guī)則。

1．東道國法律下對“議標(biāo)”程序的要求

國際上對PPP項目采購的主流是通過招標(biāo)或者其他競爭性的程序，而議標(biāo)則相對比較少見，往往是在項目的技術(shù)難度或者融資難度特別突出，潛在投標(biāo)人較少等特殊情況下才會采用的。但在一些特殊行業(yè)，例如獨立電廠項目（IPP），議標(biāo)卻是一個常見的采購方式。

例如，巴基斯坦電力項目的采購一般采用議標(biāo)的方式，但相關(guān)部門在電力政策文件中專門針對議標(biāo)的流程進(jìn)行了明確的規(guī)定，包括：在相關(guān)主管機構(gòu)項目評估確定后，相關(guān)主管機構(gòu)會先簽發(fā)意向書，投資人將在意向書要求的時間內(nèi)進(jìn)行可行性研究并獲得電價批準(zhǔn)，其后由相關(guān)主管機構(gòu)簽發(fā)支持函，再之后投資人在規(guī)定的時間內(nèi)與政府和購電方談判并簽署項目協(xié)議。政府與投資人的議標(biāo)均需按照上述規(guī)定的流程完成。

因而，對于投資人而言，在有投資意向之后，應(yīng)對東道國相關(guān)的采購機制，特別是議標(biāo)程序要求進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)研，提前了解項目前期所需進(jìn)行的各項準(zhǔn)備，以避免因不符合程序要求或延誤導(dǎo)致無法獲得項目開發(fā)權(quán)。此外，了解當(dāng)?shù)夭少彸绦蛞?，也有助于投資人在項目前期制定合理的投資計劃。

2．防范項目早期保函被沒收的風(fēng)險

某些議標(biāo)項目中，在項目前期，政府或采購部門即要求投資人提交定額的保函，如果投資人未按照要求繼續(xù)推進(jìn)項目，則該保函將被政府沒收。例如，巴基斯坦的電力項目采購中，在政府出具意向函前，投資人需提交每兆瓦1000美元的銀行保函，如果投資人未能在規(guī)定的時間內(nèi)完成可行性研究或獲得電價批準(zhǔn)，或者未能達(dá)成意向書中規(guī)定的其他條件，保函項下的金額將被兌現(xiàn)。隨后，在政府出具支持函前，投資人需再次提交每兆瓦5000美元的銀行保函。根據(jù)支持函的通常規(guī)定，如果投資人未能在規(guī)定的時間內(nèi)達(dá)成融資交割或未能履行支持函中規(guī)定的其他義務(wù)，則巴基斯坦相關(guān)部門將有權(quán)向銀行兌現(xiàn)保函項下的金額。在實踐中，存在某中國投資人發(fā)起的IPP項目中，投資人為獲得意向書所提交的保函項下金額被兌現(xiàn)，從而造成了投資人損失的實例。

三、創(chuàng)造性地設(shè)計項目合同結(jié)構(gòu)

在充分研究東道國法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，利用當(dāng)?shù)亍坝螒蛞?guī)則”，創(chuàng)造性地設(shè)計項目合同結(jié)構(gòu)，也可能合法回避招標(biāo)要求。在這方面，中國路橋的厄瓜多爾進(jìn)城通道PPP項目是個非常有意義的嘗試。

中國路橋主導(dǎo)的基多市公路項目的實施主要涉及兩個當(dāng)?shù)刂黧w ：Metropolitan District of Quito（“MDMQ”）是基多市的政府機構(gòu)，主要負(fù)責(zé)管理基多市的道路、交通、公共場地及公共工程等 ；Empresa Publica Meropolitana de Movilidady Obras Publicas de Quito（“EPMMOP”）是由MDMQ設(shè)立的一家厄瓜多爾國有公司，負(fù)責(zé)為MDMQ管理的行業(yè)提供服務(wù)。

如果采用一般的PPP結(jié)構(gòu)來開發(fā)本項目，根據(jù)厄瓜多爾的法律，政府必須通過招標(biāo)的方式來選聘合作的社會資本。然而，EPMMOP屬于厄瓜多爾法下的“Public Company”，根據(jù) Organic Law of Public Companies，厄瓜多爾的法律下的Public Company有權(quán)不通過招標(biāo)的方式選擇一家戰(zhàn)略合作伙伴來共同開發(fā)基礎(chǔ)設(shè)施項目，但該國際戰(zhàn)略合作伙伴必須是另一個政府所擁有的公司。中國路橋充分利用了這條規(guī)定以及其自身的中國國有企業(yè)性質(zhì)，得以與EPMMOP通過建立戰(zhàn)略合作的方式獲得項目開發(fā)權(quán)。

由于本項目并非常規(guī)PPP項目，其特許經(jīng)營權(quán)授予的主體并非厄瓜多爾政府，而是其國有企業(yè)EPMMOP。中國路橋在掌握PPP項目的核心商業(yè)實質(zhì)后，根據(jù)不同主體的權(quán)力劃分，靈活地將開發(fā)權(quán)和獲取與東道國的投資保護分別放在 Strategic Alliance Contract（SAC）和 Investment Protection Agreement（IPA）中，在符合當(dāng)?shù)胤傻那闆r下，將其它項目合同結(jié)構(gòu)中的Concession Agreement（特許經(jīng)營協(xié)議）的全部內(nèi)容融入了本項目特殊的合同架構(gòu)中。