文 / 周月萍 者麗瓊

近幾年來(lái)，越來(lái)越多的中國(guó)企業(yè)響應(yīng)“一帶一路”倡議走出國(guó)門(mén)、投身到國(guó)際工程承包市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)中，對(duì)外承包企業(yè)的年新簽合同額一半以上均是工程總承包項(xiàng)目，且合同金額巨大①崔軍：《當(dāng)前中國(guó)企業(yè)國(guó)際工程總承包項(xiàng)目中存在的主要問(wèn)題》，http://blog.sina.com.cn/s/blog-89726a630100yqbe.html。1。從實(shí)踐來(lái)看，EPC工程總承包已逐漸成為中國(guó)企業(yè)參與國(guó)際工程承包市場(chǎng)的主流建設(shè)管理模式和趨勢(shì)。

由于EPC工程總承包項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中的設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工均由總承包商向業(yè)主負(fù)責(zé)，全面承擔(dān)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，而較長(zhǎng)的建設(shè)周期又注定了EPC項(xiàng)目往往會(huì)產(chǎn)生大量的資金、設(shè)備、技術(shù)、人員的流動(dòng)和交互，其技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、法律問(wèn)題的復(fù)雜性也遠(yuǎn)超一般的工程承包項(xiàng)目。此外，國(guó)際EPC項(xiàng)目還涉及不同的商業(yè)文化、迥異的法律制度等，合同當(dāng)事人之間極易產(chǎn)生爭(zhēng)議。這都對(duì)中國(guó)企業(yè)管控EPC項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的能力提出了更高的挑戰(zhàn)和要求。

在EPC項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)中最值得關(guān)注的一項(xiàng)是EPC合同風(fēng)險(xiǎn)。而在EPC合同風(fēng)險(xiǎn)中，中國(guó)企業(yè)最不容忽視的風(fēng)險(xiǎn)是爭(zhēng)議解決機(jī)制的風(fēng)險(xiǎn)。自1957年第一版FIDIC合同出版以來(lái)，F(xiàn)IDIC合同范本一直是使用最廣泛、影響力最大的國(guó)際工程承包項(xiàng)目合同范本。EPC工程總承包項(xiàng)目主要適用其中的《設(shè)計(jì)采購(gòu)施工（EPC）交鑰匙工程合同條款》，即FIDIC銀皮書(shū)。在1999版FIDIC合同條款發(fā)布后，時(shí)隔18年，國(guó)際工程師咨詢協(xié)會(huì)于2017年12月在倫敦舉辦年度國(guó)際用戶會(huì)議并發(fā)布了2017版FIDIC合同條款。與1999版銀皮書(shū)相比，新版FIDIC銀皮書(shū)對(duì)EPC工程總承包項(xiàng)目爭(zhēng)議解決機(jī)制進(jìn)行了完善，延續(xù)和加強(qiáng)了其旨在迅速解決工程爭(zhēng)議的目標(biāo)，確保DAB裁決結(jié)果能夠得到有效的執(zhí)行。

因此，筆者認(rèn)為，中國(guó)企業(yè)有必要加強(qiáng)國(guó)際EPC項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)管控能力，并建立有效的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制。另外，在糾紛發(fā)生后，中國(guó)企業(yè)還需要熟練運(yùn)用FIDIC特有的爭(zhēng)議解決機(jī)制和規(guī)則，為成功完成國(guó)際EPC工程項(xiàng)目創(chuàng)造必要條件。

一、什么是FIDIC銀皮書(shū)下的DAB制度？

DAB 全稱為 Dispute Adjudication Board，即爭(zhēng)端裁決委員會(huì)。為了避免工程師裁決帶來(lái)的不公正現(xiàn)象，在1999年FIDIC合同條款中首次出現(xiàn)，是一種在原有的內(nèi)部糾紛解決機(jī)制上設(shè)立的一種爭(zhēng)端解決機(jī)制，屬于替代性爭(zhēng)端解決機(jī)制（ADR）的范疇。在建設(shè)工程合同成立后，即由承包商與業(yè)主方協(xié)商成立獨(dú)立的第三方爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)，并由其成員公平、公正、獨(dú)立地處理工程建設(shè)中出現(xiàn)的各種爭(zhēng)端。

DAB不同于仲裁或訴訟。一方面，DAB不是一種“一事一決”的事后的爭(zhēng)端解決機(jī)制，而是貫穿于整個(gè)EPC項(xiàng)目全生命周期的糾紛解決方式。不論在哪個(gè)階段出現(xiàn)問(wèn)題，DAB隨時(shí)可以按照合同締約方的指令根據(jù)技術(shù)規(guī)范、合同、法律以及其他相關(guān)規(guī)則對(duì)于爭(zhēng)端提出解決建議或作出決定。另一方面，由于DAB的成員由締約方直接任命的技術(shù)或法律專家組成，其專業(yè)性能夠獲得當(dāng)事人的肯定，節(jié)省了聘請(qǐng)外部仲裁員或律師的費(fèi)用。

總體來(lái)看，DAB機(jī)制體現(xiàn)了合同雙方盡量避免爭(zhēng)議上升至仲裁或訴訟層面的理念，而能夠通過(guò)內(nèi)部機(jī)制加以解決，從而避免高昂的司法成本與時(shí)間靡費(fèi)。

二、DAB爭(zhēng)議解決機(jī)制與商事仲裁制度有什么不同？

DAB雖然被稱為“準(zhǔn)仲裁”，但FIDIC合同仍然將提交仲裁裁決視為最終解決辦法，二者具有一定的先后關(guān)系，但同時(shí)也是并行不悖的不同糾紛解決方式。兩者的區(qū)別主要包括以下三方面。

首先，法律效力不同。仲裁裁決具有終局性和強(qiáng)制性，能夠根據(jù)《承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》在全球大多數(shù)國(guó)家得到承認(rèn)與執(zhí)行，而且不得上訴。而DAB決定的效力來(lái)源于雙方的合同約定，其效力一方面來(lái)源于當(dāng)事人與DAB決定的自覺(jué)遵守和執(zhí)行，是受契約精神約束的一種主動(dòng)效力，另一方面是指當(dāng)DAB決定受到當(dāng)事人抵制或拒絕后，通過(guò)后續(xù)保障程序（提交仲裁作最終的確認(rèn)）來(lái)得到強(qiáng)制執(zhí)行的被動(dòng)效力。這一差異決定了DAB機(jī)制的最終法律效力是通過(guò)其他途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而非由法律直接賦予。

其次，程序不同。DAB成員的選任是由當(dāng)事人雙方共同選擇、共同聘任，且可隨時(shí)更換或終止任命，對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)具有較大的自主性。仲裁員的選任則需要遵循仲裁規(guī)則，以ICC仲裁為例，當(dāng)雙方無(wú)法就仲裁員的選任達(dá)成一致時(shí)，由仲裁機(jī)構(gòu)任命。這對(duì)于不了解國(guó)際商事仲裁程序、沒(méi)有接觸過(guò)或很少接觸仲裁、對(duì)于仲裁規(guī)則也不十分熟悉的當(dāng)事人是極為不利的，也容易受到更多不可預(yù)知因素的干擾。DAB自工程開(kāi)工時(shí)即成立，取證時(shí)可采取現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查、聽(tīng)證等方式。而仲裁庭則需要依據(jù)仲裁協(xié)議另行設(shè)立，主要以書(shū)面證據(jù)作為裁決依據(jù)。

最后，費(fèi)用負(fù)擔(dān)不同。DAB的費(fèi)用（包括DAB成員報(bào)酬），無(wú)論決定結(jié)果如何，均由雙方平攤；而仲裁費(fèi)用主要由被裁定主要履行義務(wù)的一方承擔(dān)。DAB方式的費(fèi)用主要包括成員薪酬和成本費(fèi)用。而在仲裁中，除支付律師的費(fèi)用外，還要向仲裁機(jī)構(gòu)支付高昂的費(fèi)用。比如，加拿大B.C.水電公司的地基加固工程合同總價(jià)為7500萬(wàn)美元，索賠金額為5300萬(wàn)美元，共花費(fèi)了高達(dá)2000多萬(wàn)美元的仲裁費(fèi)用②信繼權(quán)：《爭(zhēng)議評(píng)審團(tuán)—解決糾紛的新概念》，載《水電站設(shè)計(jì)》1995年第4期。2。

總的來(lái)說(shuō)，相比于商事仲裁制度，DAB機(jī)制更注重的是預(yù)防和管理風(fēng)險(xiǎn)，其成員對(duì)工程進(jìn)度、質(zhì)量要更為熟悉，比外部仲裁員更能夠了解工程的特定情況，效率更高，成本更低，專業(yè)性更強(qiáng)。因此，在近年來(lái)的國(guó)際EPC工程總承包項(xiàng)目中，普遍地采用了DAB機(jī)制作為爭(zhēng)議解決方式。

三、新版FIDIC銀皮書(shū)對(duì)爭(zhēng)議解決機(jī)制做了哪些創(chuàng)新？

1999年版FIDIC合同條款雖然將DAB爭(zhēng)端解決方式形成了系統(tǒng)的制度，但總體上還不盡完善，比如，沒(méi)有為當(dāng)事人設(shè)置救濟(jì)措施，對(duì)于DAB委員會(huì)決定的強(qiáng)制執(zhí)行力沒(méi)有明確的規(guī)定等。這些問(wèn)題在多年的實(shí)踐中逐漸由FIDIC合同當(dāng)事人的特殊條款和仲裁機(jī)構(gòu)的判例補(bǔ)全，這些實(shí)踐的進(jìn)步也反映在了新一版FIDIC合同之中。

在2017年版FIDIC銀皮書(shū)中，DAB程序預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生、迅速解決爭(zhēng)議的理念得到進(jìn)一步體現(xiàn)。在2017版FIDIC合同條款中，DAB機(jī)制被表述為“爭(zhēng)議避免/裁決委員會(huì)（Dispute Avoidance/Adjudication Board，“DAAB”）”，也增加了許多條款，強(qiáng)化了DAB的角色和作用，使得DAB在整個(gè)項(xiàng)目的爭(zhēng)議解決方面起到中流砥柱的作用，并貫穿始終。概括來(lái)說(shuō)，2017年版FIDIC銀皮書(shū)對(duì)DAB機(jī)制的創(chuàng)新體現(xiàn)在以下方面：

1．增加了“ 不滿意通知（Notice of Dissatisfaction，“ NOD ”） ”定義

在1999年版FIDIC銀皮書(shū)中同樣規(guī)定，如果對(duì)DAB決定不滿意，需要發(fā)出“不滿意通知”，但并未將此稱為一個(gè)正式的定義。但在新版銀皮書(shū)中，如果爭(zhēng)議方對(duì)DAB處理結(jié)果不認(rèn)可，可以在收到DAB的通知28天內(nèi)向DAB發(fā)出NOD，表達(dá)對(duì)DAB處理結(jié)果全部或部分的不滿意，若不發(fā)出或逾期發(fā)出NOD，則DAB決定成為對(duì)雙方當(dāng)事人的最終有約束力的處理結(jié)果。

2．增加了“避免爭(zhēng)議（Avoidance of Disputes） ”條款

為了及時(shí)地解決爭(zhēng)議，新版銀皮書(shū)增加了“避免爭(zhēng)議”條款。該條款規(guī)定，產(chǎn)生爭(zhēng)議的雙方可以非正式地邀請(qǐng)DAB專家成員協(xié)助或共同討論解決已經(jīng)產(chǎn)生的爭(zhēng)議，既可以邀請(qǐng)DAB專家成員到項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)，也可以安排在其他方便的地方，最終達(dá)成對(duì)爭(zhēng)議當(dāng)事人和DAAB都不具備約束力的書(shū)面或口頭處理結(jié)果。此項(xiàng)制度的設(shè)立，是以便利、便捷的方式及時(shí)解決爭(zhēng)議為目標(biāo)，強(qiáng)化DAB機(jī)制效率性和靈活性的舉措，是迅速解決爭(zhēng)議的一大進(jìn)步③賈懷遠(yuǎn)：《一文讀懂新版FIDIC黃皮書(shū)特點(diǎn)與要點(diǎn)》，2017年7～8月總第15期《項(xiàng)目管理評(píng)論》。3。

3．強(qiáng)化了DAB決定的效力和執(zhí)行

DAB作為一種基于合同締約方意思自治，僅具有主動(dòng)效力的爭(zhēng)議解決機(jī)制，其決定的效力和執(zhí)行一直是國(guó)際EPC承包商特別關(guān)注的問(wèn)題。對(duì)于1999版FIDIC合同來(lái)說(shuō)，DAB決定屬于“有約束力但非終局的（binding and not final Decision）”處理結(jié)果，對(duì) DAB 處理結(jié)果不滿意的，或較為強(qiáng)勢(shì)的業(yè)主方拖延甚至規(guī)避執(zhí)行DAB決定的，最終仍需要以合同違約行為提交仲裁解決爭(zhēng)議或經(jīng)仲裁庭裁決執(zhí)行DAB決定④劉玉飛：《FIDIC合同條件下DAB決定的執(zhí)行》，2017年（3）《國(guó)際工程與勞務(wù)》P：82～84。4。

新版銀皮書(shū)在第21.7條“拒絕執(zhí)行DAAB決定（Failure to Comply with DAAB’s Decision）”增加了新的內(nèi)容，使得DAB決定的執(zhí)行得到了進(jìn)一步的保障。即仲裁庭有權(quán)通過(guò)簡(jiǎn)易程序或臨時(shí)性措施的方式，來(lái)強(qiáng)制執(zhí)行DAB決定。該規(guī)定首次明確了仲裁庭有權(quán)適用建議程序來(lái)命令執(zhí)行DAB決定，從而極大地降低了再進(jìn)行一次國(guó)際工程仲裁的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本。這也說(shuō)明，由當(dāng)事人保障的DAB成員的專業(yè)性獲得了較為廣泛的認(rèn)可，代表著這一解決方式在今后將有更廣闊的應(yīng)用前景。

綜上所述，F(xiàn)IDIC銀皮書(shū)下國(guó)際EPC工程總承包項(xiàng)目爭(zhēng)議解決機(jī)制已相對(duì)成熟，在解決國(guó)際工程項(xiàng)目爭(zhēng)端方面起著非常重要的作用。尤其是在新版FIDIC合同條件發(fā)布后，DAB爭(zhēng)議解決機(jī)制在可操作性和迅速解決方面又有了長(zhǎng)足的進(jìn)步。對(duì)參與海外EPC工程總承包項(xiàng)目的中國(guó)企業(yè)來(lái)說(shuō)，只有加快熟悉和掌握國(guó)際工程游戲規(guī)則，增強(qiáng)及時(shí)化解風(fēng)險(xiǎn)、妥善處理爭(zhēng)議的能力，提高工程項(xiàng)目的管理水平，方能真正徹底地實(shí)現(xiàn)國(guó)際化，成為有代表性的中國(guó)國(guó)際EPC承包商。（實(shí)習(xí)生楊慶鶴對(duì)本文亦有貢獻(xiàn)）