姜遠(yuǎn)亮

死刑緩期執(zhí)行是我國獨創(chuàng)的別具特色的刑罰執(zhí)行制度，是貫徹落實少殺政策的重要載體。少殺功能是死緩制度的首要功能，也是死緩制度所極力追求的目標(biāo)。伴隨著刑法修正案(八)和(九)的修訂與完善，死緩制度發(fā)展成由一般死緩、限制減刑型死緩與終身監(jiān)禁型死緩構(gòu)成的三位一體的刑罰系統(tǒng)，其向死刑立即執(zhí)行轉(zhuǎn)化的條件更為嚴(yán)格，極大壓縮了死刑立即執(zhí)行的適用范圍，少殺功能得以進(jìn)一步彰顯。然而，曾幾何時，死緩出現(xiàn)由堅持少殺向防止錯殺的蛻變，使得其少殺功能發(fā)生器質(zhì)性異化。*根據(jù)學(xué)界對死緩制度異化的研究現(xiàn)狀及司法實踐狀況，筆者認(rèn)為，可以將死緩少殺功能的異化歸納為兩種表現(xiàn)形式：第一種是為限制死刑實際適用而創(chuàng)設(shè)的死緩制度，在實踐中卻異化為一種擴(kuò)張死刑適用的嚴(yán)打工具，對本該判處徒刑的犯罪分子適用死緩，造成死緩的降格適用，人為地制造出大量死刑判決。對該類異化形式的研究，詳見林維：《論死刑緩期二年執(zhí)行制度的異化》，載《河北法學(xué)》2005年第7期。第二種是死緩設(shè)置的意旨在于堅持少殺，在實踐中卻異化為證據(jù)存疑時防止錯殺的妥協(xié)之舉。前一種異化涉及死刑適用的實體標(biāo)準(zhǔn)，可稱之為“同質(zhì)異化”；后一種異化關(guān)乎死刑適用的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，可稱之為“異質(zhì)異化”。本文從“異質(zhì)異化”角度對死緩少殺功能的異化展開研究。而且這種異化后的少殺功能一度甚囂塵上，成為防止司法誤判的“經(jīng)驗之談”，黑龍江丁志權(quán)案、遼寧李化偉案、云南杜培武案、河北李久明案、山西郝金安案、河南趙作海案、浙江張氏叔侄案等都因?qū)徟袡C(jī)關(guān)頂住各方壓力，適用死緩而避免了無法挽回的司法性錯誤，而略顯久遠(yuǎn)的河南魏青安案及近年來被糾正的河北聶樹斌案、內(nèi)蒙古呼格吉勒圖案卻因?qū)徟袡C(jī)關(guān)未能適用死緩而教訓(xùn)慘痛。誠然，“疑罪從緩”、“疑罪從輕”相較過去的“疑罪從有”而言是有積極進(jìn)步意義的，但是自由誠可貴，韶華逝去不復(fù)來，遲來的正義已非正義的本來面目。此類冤錯案件即便后來被糾正，仍然會使刑事法治蒙羞、司法權(quán)威淪喪。在全面推進(jìn)依法治國的今天，在人權(quán)保障觀念深入人心的當(dāng)下，在切實踐行以審判為中心的訴訟制度改革背景下，我們必須時刻防范和警惕死緩少殺功能的異化。實際上，上述“司法經(jīng)驗”在我國復(fù)制推廣的土壤尚未完全鏟除，不對其予以徹底清算，一旦遇到合適條件仍有死灰復(fù)燃、蔓延瘋長的風(fēng)險。鑒此，筆者認(rèn)為，有必要認(rèn)真檢視與深刻剖析死緩少殺功能異化的緣由，并在此基礎(chǔ)上探尋矯治死緩少殺功能異化的對策，以便死緩少殺功能得以有效發(fā)揮。

一、死緩少殺功能異化的遺因：從“避免犯錯誤”談起

(一)“避免犯錯誤”的提出

學(xué)界通常認(rèn)為，死緩制度產(chǎn)生于1951年鎮(zhèn)壓反革命時期。針對當(dāng)時鎮(zhèn)反運動中出現(xiàn)的“寬大無邊”與“鎮(zhèn)壓無邊”兩大極端做法，1951年5月8日，毛澤東同志在親自起草的《中共中央關(guān)于對犯有死罪的反革命分子應(yīng)大部分采取判處死刑緩期執(zhí)行政策的決定》中明確指出，對清出的反革命分子，“除罪不至死應(yīng)判有期或無期徒刑，或予管制監(jiān)視者外，凡應(yīng)殺分子，只殺有血債者，有引起群眾憤恨的其他重大罪行者，以及最嚴(yán)重?fù)p害國家利益者；其余，一律采取判處死刑，緩期二年執(zhí)行，在緩刑期內(nèi)強(qiáng)制勞動，以觀后效的政策”。該決定的發(fā)布標(biāo)志著死緩制度正式產(chǎn)生，死緩亦以黨中央文件的形式面世。隨后，毛澤東同志又在《第三次全國公安會議決議》修改意見中進(jìn)一步重申了死緩政策，使其由黨的決定上升為國家治理舉措。自此死緩作為一項政策性規(guī)定正式登上我國刑罰史的舞臺。毛澤東同志為死緩制度的創(chuàng)設(shè)做出了重大貢獻(xiàn)，他在提出與推行死緩政策之際，談到死緩政策的四大優(yōu)點，認(rèn)為“這個政策是一個慎重的政策，可以避免犯錯誤；這個政策可以獲得廣大社會人士的同情；這個政策可以分化反革命勢力，利于徹底消滅反革命；這個政策又保存了大批勞動力，利于國家的建設(shè)事業(yè)?！?《毛澤東文集》(第六卷)，人民出版社1999年版，第122頁。在死緩政策的四大優(yōu)點中，毛澤東同志將“避免犯錯誤”置于死緩政策諸優(yōu)點之首。單從字面上理解，少殺并沒有成為死緩政策的主要目的，追求無錯誤發(fā)生的效果才是該政策所致力達(dá)到的首要目標(biāo)。

(二)對“避免犯錯誤”中“錯誤”之辨析

毛澤東同志談及的“避免犯錯誤”中的“錯誤”，究竟指何種錯誤？筆者認(rèn)為不外乎兩種解釋：一種是政治性錯誤，即通過適用死緩，實現(xiàn)“殺人愈少愈好”的效果，避免多殺、亂殺，防止出現(xiàn)不利于政權(quán)穩(wěn)固的政治錯誤；另一種是司法性錯誤，因為殺人越多，冤殺、錯殺的司法風(fēng)險就越大，而通過貫徹執(zhí)行死緩政策，減少殺人數(shù)量，便能使得冤殺、錯殺的司法風(fēng)險得以降低甚至化解。從歷史背景與文獻(xiàn)資料來審視，毛澤東同志提出死緩政策主觀上主要是為避免因多殺而引發(fā)的政治性錯誤。當(dāng)時新中國剛剛成立即大開殺戒，無論是對國內(nèi)政局的穩(wěn)固，還是對國際形象的提升都是有害無益的。毛澤東同志在正式提出死緩政策前后，曾多次強(qiáng)調(diào)“殺人不能太多，太多則喪失社會同情，也損失勞動力”，*同前引，第121頁。殺人太多“群眾是不容易理解的，社會人士是不會十分同情的，又損失了大批的勞動力，又不能起分化敵人的作用，而且我們可能在這個問題上犯錯誤”。*張培田主編：《新中國法制研究史料通鑒》(第二卷)，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第1164頁。毛澤東同志不僅提出了少殺人的總體要求，而且確定了死緩在死刑適用中的比例，即在應(yīng)殺的反革命分子中，只把十分之一二列為可判死刑者，而把十分之八九列為可判死緩者，還在價值取向上強(qiáng)調(diào)“凡介在可殺可不殺之間的人一定不要殺，如果殺了就是犯錯誤”。*同前引[2]，第159頁。

其實，早在解放戰(zhàn)爭時期的死刑政策中，我們便能察覺到毛澤東同志防范政治性錯誤的高度敏銳感。1948年1月18日毛澤東同志在《關(guān)于目前黨的政策中的幾個重要問題》一文中，就明確強(qiáng)調(diào)：“必須堅持少殺、嚴(yán)禁亂殺。主張多殺亂殺的意見是完全錯誤的，它只會使我黨喪失同情，脫離群眾，陷于孤立”。*《毛澤東選集》(第四卷)，人民出版社1991年版，第1284頁。在毛澤東同志看來，倘若大開殺戒，無異于自毀形象于世人，“殺了他們，你得一個殺俘虜?shù)拿?，殺俘虜歷來是名聲不好的?！?《毛澤東文集》(第七卷)，人民出版社1999年版，第38頁。不難看出，毛澤東同志以嚴(yán)控殺人數(shù)量力求避免犯政治性錯誤的思想是一以貫之的?？傊?，“我們不是靠殺人來統(tǒng)治的”、“殺人愈少愈好”才是我黨治國安邦理政所致力的目標(biāo)，“保全十分之八九的死罪分子不殺”才是我黨運用死緩政策所追求的效果。當(dāng)時剛剛執(zhí)掌全國政權(quán)的中國共產(chǎn)黨人是站在政治戰(zhàn)略的高度來審視死緩少殺功能，其提出死緩政策在很大程度上是為了爭取穩(wěn)定的政治局面和良好的政治效果。

死刑適用語境下的司法性錯誤可以解構(gòu)為四種類型：一是無辜者被殺即冤殺；二是罪行有疑者被殺即錯殺(狹義的)；三是罪不至死者被殺即濫殺；四是可殺可不殺者被殺即錯殺(廣義的)。盡管決策者是出于避免犯政治性錯誤的意圖來推行死緩政策，但是現(xiàn)實適用中死緩多多少少帶有防止司法性錯誤的因子，以避免陷入草菅人命的司法詰難。原因很簡單，當(dāng)時鎮(zhèn)反運動期間，揪出了大批反革命分子，然而當(dāng)時的刑事訴訟程序極不完善，程序觀念與證據(jù)意識極其淡薄，在這種情況下，容忍多殺的直接后果便是無辜者被冤殺與罪不至死者被錯殺的司法風(fēng)險驟增。毛澤東同志在對鎮(zhèn)反工作報告的批語中曾語重心長地告誡，“反革命早幾天殺，遲幾天殺，關(guān)系并不甚大。唯獨草率從事，錯捕錯殺了人，則影響很壞。”*《毛澤東選集》(第五卷)，人民出版社1977年版，第43頁。因而，在實際操作中，確有必要借助死緩的少殺功能來規(guī)避可能出現(xiàn)的誤殺。毛澤東同志提出的“少捉不殺”原則在一定程度上也顯示出防止錯案發(fā)生的傾向。他強(qiáng)調(diào)：“只有少捉不殺，或少捉少殺，才可保證最后不犯錯誤。留得人在，雖有冤枉，可以平反(確實冤枉的必須平反，絕無猶豫余地)。多捉多殺則一定會犯不可挽救的錯誤?！?張希坡、韓延龍主編：《中國革命法制史(上)》，中國社會科學(xué)出版社1987年版，第321—322頁。毛澤東還進(jìn)一步指出，“機(jī)關(guān)肅反實行一個不殺的方針……可以保證不犯無法挽回的錯誤，犯了錯誤也有改正的機(jī)會。”*同前引〔7〕，第38頁。1956年4月，在中共中央政治局?jǐn)U大會議上的講話中，毛澤東同志談到對部分人員不殺的四條理由，其中第二條是“可能殺錯人。一顆腦袋落地，歷史證明是接不起來的，也不像韭菜那樣，割了一次還可以長起來，割錯了，想改正錯誤也沒有辦法。”*同前引〔7〕，第38頁。

以上表明，在毛澤東同志的死刑觀中，堅持少殺與防止錯殺都占有一席之地，兩者不免在這位偉人的頭腦中碰撞交融、相互影響。因此，學(xué)界通常將毛澤東的死刑觀概括為“保留死刑，堅持少殺，防止錯殺”或者“不可不殺，不可多殺，防止錯殺”。毛澤東同志基于少殺人的想法提出死緩政策時，難免夾帶防止錯殺的念頭，讓死緩負(fù)載了防止錯殺的功用。平心而論，在當(dāng)時刑事訴訟法缺失、審判程序不完善、程序虛無主義盛行、證據(jù)法觀念淡薄的歷史語境中，倘若不借助于死緩少殺功能來規(guī)避錯殺風(fēng)險的話，后果將不堪設(shè)想。可以說，用死緩來規(guī)避可能出現(xiàn)的司法性錯誤，在當(dāng)時的歷史條件下具有明顯的積極意義。隨后的文化大革命，正是由于徹底虛置了死緩政策，甚至于沒能用少殺來規(guī)避錯殺，使得“冤假錯案遍于國中，億萬人民深受其害”(葉劍英語)。

死緩政策的初衷是為了追求少殺而帶來的政治效果，然而實踐中卻存在著以少殺來達(dá)到避免錯殺目的的現(xiàn)象。當(dāng)初死緩適用的預(yù)設(shè)目標(biāo)是“可保全十分之八九的死罪分子不殺”。但由于功能指向偏差與現(xiàn)實適用混亂，死緩適用比率與預(yù)設(shè)目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)。據(jù)有學(xué)者考證，死緩適用的現(xiàn)實與當(dāng)初的設(shè)想存在著較大的差距。*黃偉明：《死緩的當(dāng)代價值》，科學(xué)出版社2007年版，第111頁?？梢?，死緩自其誕生之日起，就被植入以少殺來防止錯殺的基因?；蛴需Ρ厝蝗菀讓?dǎo)致機(jī)體功能變異，這種遺因一直影響到當(dāng)下的刑事司法實踐。

二、死緩少殺功能異化的展開：少殺與慎殺發(fā)生混淆

(一)少殺與慎殺的混同現(xiàn)狀

人們常常習(xí)慣于對少殺與慎殺不做嚴(yán)格區(qū)分，而將二者連貫起來一體使用，在談及一項具體制度安排和程序設(shè)計時，往往籠而統(tǒng)之地認(rèn)為其體現(xiàn)了少殺慎殺的政策理念，而很少深究其到底是彰顯少殺還是體現(xiàn)慎殺。譬如，一提到死刑復(fù)核程序，則認(rèn)為其貫徹了少殺慎殺的刑事理念，而論及死緩制度，又認(rèn)為“死緩是我們黨和國家長期執(zhí)行少殺慎殺政策的法律體現(xiàn)”。從本源意義上追溯，死緩為“少殺”而生，自其誕生之日起便擔(dān)負(fù)起少殺的使命。但是，在功能定位上，由于對少殺與慎殺用語上的不細(xì)致、不講究，經(jīng)常將二者并行使用，有意無意地將慎殺功能嵌入死緩制度之中，催化了死緩功能性異化的發(fā)生與蔓延。如有論者提出死緩制度有六大功能，即威懾功能、少殺功能、防止錯殺功能、分化瓦解功能、感化激勵功能與量刑臺階功能，*范春明：《刑事審判疑難問題研究》，人民法院出版社2002年版，第15—21頁。堂而皇之地將防止錯殺作為死緩制度的重要功能。筆者認(rèn)為，對少殺與慎殺不做嚴(yán)格區(qū)分，仿佛二者之間本來就是你中有我、我中有你的冰水關(guān)系，這不僅會帶來概念混淆與認(rèn)識混亂，更是導(dǎo)致死緩適用發(fā)生功能性異變的罪魁之一。當(dāng)然，這種不做嚴(yán)格區(qū)分的提法不能說荒謬至極，但是過于籠而統(tǒng)之，極易造成對死緩制度功能的誤解與誤用。

(二)少殺與慎殺的界分

趙秉志教授指出，在“少殺、慎殺”的死刑政策中，“少殺”已是我國當(dāng)下理性的選擇與普遍的共識，反映了民智的逐步開啟和人權(quán)與法治的持續(xù)進(jìn)步；但就“慎殺”來說，無論是其內(nèi)涵還是貫徹的具體措施，從普通民眾到專業(yè)人士均有不同的看法。*趙秉志：《關(guān)于中國現(xiàn)階段慎用死刑的思考》，載《中國法學(xué)》2011年第6期。對此，筆者深以為然，對慎殺的內(nèi)涵與貫徹措施的認(rèn)識分歧導(dǎo)致了少殺、慎殺界限的模糊與區(qū)隔的難度。其實，少殺與慎殺有著根本性的區(qū)別。死緩制度所反映的刑罰理念是“少殺”，其法律思想的基礎(chǔ)是“慎刑”。*張文等：《十問死刑——以中國死刑文化為背景》，北京大學(xué)出版社2006年版，第123頁。所謂慎刑就是刑罰適中，不亂罰無罪、殺無辜，以免“怨有同，是叢于厥身”。*張智輝：《刑法理性論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第11頁。按照《尚書·康誥》中的說法，慎刑主要是指不要濫用刑罰，殺害無辜；對罪犯應(yīng)當(dāng)慎重決定其應(yīng)處的刑罰。慎刑包括兩方面的內(nèi)容：一方面是實體法上的慎刑，即從刑法謙抑原則出發(fā)而推演出的盡可能少用刑罰，放之于死刑制度中便是堅持少殺，反對多殺、濫殺；另一方面是程序法上的慎刑，即從證據(jù)裁判原則出發(fā)而推演出的盡可能準(zhǔn)用刑罰，放之于死刑制度中便是堅持慎殺，防止冤殺、錯殺。進(jìn)一步而言，慎殺又包含兩個方面：一方面是定罪證據(jù)上的慎殺，即要防止無辜者被判處死刑，要求裁判者牢固樹立疑罪從無理念，嚴(yán)守死刑案件的證據(jù)規(guī)格和證明標(biāo)準(zhǔn)，切實做到殺者不疑，疑者不殺；另一方面是量刑證據(jù)上的慎殺，即要防止罪責(zé)證據(jù)不足者被判處死刑，這里主要指的是定罪證據(jù)充分，而量刑證據(jù)存疑的情形，此時要求裁判者要切實堅持存疑有利于被告原則，將沒有證據(jù)證實或者證據(jù)證明程度達(dá)不到法定標(biāo)準(zhǔn)的罪責(zé)情節(jié)視為不存在，從而作出對被告人有利的量刑結(jié)果。

由此，我們便可以清晰明確地將少殺與慎殺區(qū)分開來。少殺政策是實體法意義上的刑事政策，其貫徹與落實主要通過刑事實體法來實現(xiàn)，如刑法上減少死刑設(shè)置、實行死緩制度、嚴(yán)格死刑適用條件等等。而慎殺政策是程序法意義上的刑事政策，其貫徹與落實則主要通過刑事程序法來實現(xiàn)，如設(shè)定較高的死刑案件證明標(biāo)準(zhǔn)、實行非法證據(jù)排除規(guī)則、構(gòu)建精致的死刑復(fù)核程序等等。無論是少殺還是慎殺，雖然都可以在其上位概念“慎刑”中找到位置，但兩種刑事政策旨趣迥異。少殺是對刑事實體法發(fā)出的指令，降低死刑適用的數(shù)量；慎殺是對刑事程序法(特別是刑事證據(jù)法)提出的要求，確保死刑適用的質(zhì)量。少殺是“量刑生殺兩可”時的政策導(dǎo)向，關(guān)涉的是實體標(biāo)準(zhǔn)；慎殺乃“事實真?zhèn)尾幻鳌睍r的法律要求，關(guān)注的是證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。強(qiáng)調(diào)“慎殺”的最基本的考慮是為了防止冤錯。*崔敏：《死刑考論——歷史 現(xiàn)實 未來》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第378頁。這里的“冤”是指無辜之人被入罪，而“錯”是指罪責(zé)證據(jù)不足者被處以死刑。而堅持少殺的最基本的考慮是殺人愈少愈好，降低殺人數(shù)量。

我國當(dāng)前死刑政策的官方表述是“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”。筆者上述對少殺、慎殺內(nèi)涵的解讀，與我國當(dāng)前死刑政策具有內(nèi)在的一致性。所謂嚴(yán)格控制死刑，就是將死刑適用于極少數(shù)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，特別是那些嚴(yán)重危害公共安全和人民群眾生命財產(chǎn)安全的犯罪分子。所謂慎重適用死刑，就是對死刑適用的證據(jù)實行最嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，必須達(dá)到證據(jù)確實、充分，絕不容許出現(xiàn)冤錯?！皣?yán)格控制和慎重適用死刑”的表述與少殺慎殺的說法具有外在的對仗和內(nèi)在的契合。通常而言，少殺指代的就是嚴(yán)格控制死刑，慎殺對應(yīng)的是慎重適用死刑，少殺慎殺的前提仍然是殺，只是要求殺得少、殺得準(zhǔn)而已，因而又照應(yīng)了“保留死刑”的表述。

不可否認(rèn)，少殺與慎殺存在著一定的關(guān)聯(lián)，兩者都是建立在不廢除死刑基礎(chǔ)上的重要死刑政策。體現(xiàn)慎殺的程序設(shè)計與貫徹少殺的制度安排之間的關(guān)系本質(zhì)上是程序法與實體法的關(guān)系。從某種程度上而言，體現(xiàn)慎殺的程序設(shè)計是實現(xiàn)貫徹少殺的實體制度的手段與工具，即所謂的“通過慎殺，促成少殺”。試想，如果殺之不慎，必然使貫徹少殺的制度意旨?xì)w于落空。因而，從少殺與慎殺之間呈現(xiàn)的實體與程序關(guān)系的角度而言，只有嚴(yán)格殺人的條件，杜絕錯殺，才能真正做到少殺；當(dāng)然也只有堅持少殺，才能更好地防止錯殺。在此意義上，“防止錯殺的刑事政策，嚴(yán)格講是包括在少殺政策之內(nèi)的，但二者的側(cè)重點不同，前者重心在于殺人的準(zhǔn)確性，后者強(qiáng)調(diào)殺人的量化特征，少殺人與錯殺人之間并不是天然的等同關(guān)系。”*許發(fā)民：《論中國共產(chǎn)黨對待死刑的刑事政策》，載高銘暄、馬克昌主編：《刑法熱點疑難問題探討》(上冊)，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第48頁。

(三)少殺與慎殺的混淆對死緩少殺功能異化的影響

少殺必然要求慎殺，但是慎殺并不一定導(dǎo)致少殺，其還可能打著少殺旗號或利用貫徹少殺政策的制度裝置造成事實上多殺的風(fēng)險，死緩少殺功能的異化便是適例。如果將少殺與慎殺不作嚴(yán)格界定而混淆使用，必然會將防止錯殺的美好愿景強(qiáng)硬塞入貫徹少殺的死緩制度中，將死緩制度作為防止錯殺的一項舉措來適用，造成制度設(shè)計的混亂，對死緩少殺功能的異化起到推波助瀾的作用。防止錯殺本應(yīng)通過完善刑事程序設(shè)計，設(shè)置極其嚴(yán)格的死刑案件證明標(biāo)準(zhǔn)與行之有效的死刑復(fù)核程序等，而不應(yīng)從刑事實體制度中“借調(diào)”死緩制度為其所用，將防止錯殺的功利性追求摻雜其間，讓實體法的少殺政策為證據(jù)法的任性(即降低證明標(biāo)準(zhǔn)，未做到慎殺)“買單”。質(zhì)言之，將死緩制度作為防止錯殺的舉措是讓死緩充當(dāng)死刑案件定罪證據(jù)存疑時的救濟(jì)，以刑事實體制度來彌補不完善的刑事程序設(shè)計，以刑法的有限寬容來掩飾證據(jù)法的極度不寬容。

有論者認(rèn)識到死緩并不容納防止錯殺的功能，因而建議將目前純粹實體意義上的死緩擴(kuò)展到程序意義上，增設(shè)程序性死緩制度，即取消與死刑判決無時間間歇的 “立即執(zhí)行死刑”，規(guī)定所有的死刑判決都必須經(jīng)過一定的緩沖期才得執(zhí)行。但這種程序意義上的死緩制度并不具有少殺功能，亦與死緩制度大異其趣。因而，該論者同時指出，程序意義的死緩制度，應(yīng)當(dāng)被稱為 “死刑執(zhí)行緩沖制度”?！熬彌_”與 “緩期”不同，后者重在區(qū)別對待，體現(xiàn)給出路和犯罪預(yù)防，前者旨在不急于執(zhí)行死刑，重在避免錯誤，體現(xiàn)慎殺，旨在給機(jī)會和糾正錯案。*夏勇、吳玲：《“死囚等待”——美國的不立即執(zhí)行死刑制度及其啟示》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2014年第2期。

總之，盡管死緩的法律思想基礎(chǔ)是“慎刑”，但絲毫不能證明死緩制度是為防止錯殺而生。質(zhì)言之，死緩制度是為堅持少殺而少殺，而不是為防止錯殺而少殺。我們“不是靠殺人來統(tǒng)治”的“殺人愈少愈好”，故而立法者設(shè)置死緩制度以求降低殺人數(shù)量。當(dāng)然，堅持少殺也可以防止錯殺，但是死緩制度并不是為防止錯殺而設(shè)計的，事實上防止錯殺并不是死緩制度的主觀意志，而至多是該制度客觀效果的副產(chǎn)品。正如綠色出行客觀上有助于防止車禍發(fā)生一樣，死緩少殺功能所產(chǎn)生的副產(chǎn)品——防止錯殺是一種消極意義上的客觀效果，這種客觀效果決不能成為死緩制度所追求的意旨。如果將客觀效果當(dāng)作主觀目的來指導(dǎo)死緩適用，必將加劇死緩少殺功能器質(zhì)性異化的癥狀。對此，必須保持高度警惕。

三、死緩少殺功能異化的動因：從“給出路”到“留后路”的蛻變

(一)死緩在“給出路”于犯罪人與“留后路”于辦案人之間的搖擺

傳統(tǒng)意義上的死刑——死刑立即執(zhí)行——對于犯罪分子來說，是條不歸路，它徹底斬斷了犯罪分子悔過自新、重新做人的一切可能，通過肉體消滅的方式實現(xiàn)著最徹底也是最經(jīng)濟(jì)的個別預(yù)防效果。而死緩制度創(chuàng)造性地將教育改造功能融入冷硬的死刑制度中，通過緩期執(zhí)行的方式給予罪該處死的犯罪分子一次改過遷善、悔過自新的最后機(jī)會，使其有了“死而復(fù)生”的希望。死緩制度有力地說明，我們國家對那些犯有死罪但還不是非殺不可的犯罪分子，沒有放棄對他們改造的一線希望。*高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第46頁。通過適用死緩制度不放棄對罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子的教育改造，而是給他們以出路。毛澤東同志曾一再重申“不給出路的政策，不是無產(chǎn)階級的政策”，并反復(fù)強(qiáng)調(diào)“人是可以改造的，就是政策和方法要正確才行”這一科學(xué)論斷。可以說，我們黨創(chuàng)立并推行死緩制度并不僅僅是為了少殺而少殺，還包含著毛澤東等老一輩無產(chǎn)階級革命家對人具有可改造性的深刻洞見及改造世界的偉大氣魄。按照毛澤東同志“人是可以改造的”的觀念，除了必須殺掉的那些人以外，對其他人實行“給出路”的死緩政策。奉行“給出路”的政策彰顯著現(xiàn)代刑罰的教育理念，給犯罪人指明了獲取新生的光明路徑，調(diào)動了“絕處逢生”的犯罪人改造自新的主動性和積極性。這也是死緩制度的魅力之所在。

死刑立即執(zhí)行對司法機(jī)關(guān)來說，同樣是條單行路，它在徹底斬斷犯罪分子一切可能的同時，也徹底斷絕了司法機(jī)關(guān)改判、糾錯的可能性。換言之，死刑立即執(zhí)行沒給犯罪分子以出路，也沒留予司法機(jī)關(guān)以后路。誤判難糾是傳統(tǒng)死刑備受詬病的一大軟肋，這一弊端猶如幽靈一般無時無刻不困擾著死刑的適用，以致其成為死刑廢止論者攻擊死刑的利器。而死緩“給出路”于犯罪人的做法卻能很好地使司法機(jī)關(guān)擺脫傳統(tǒng)死刑誤判難糾的窘境。即便被判處死緩的被告人是無辜的，司法機(jī)關(guān)也有機(jī)會予以糾正，待將來“真兇出現(xiàn)”、“亡者歸來”或者獲得其他新的證據(jù)時可以進(jìn)行事后救濟(jì)，給“犯罪人”以遲來的正義。這種“給出路”的做法恰好迎合了司法人員既擔(dān)心放縱罪犯又害怕冤殺無辜的矛盾心理，給司法人員自己留了條后路。正如有學(xué)者所言，它實際上創(chuàng)建了一個讓司法人員心理平衡并得以自我安慰的平臺。在這一平臺上，司法人員給被告人日后翻案留下“余地”的同時，也很容易使自己免去后顧之憂，冤案的產(chǎn)生也就成為可能。*劉憲權(quán)：《“疑罪從輕”是產(chǎn)生冤案的禍根》，載《法學(xué)》2016年第6期。死緩能讓司法機(jī)關(guān)“留后路”的心理需求得以滿足，這是死緩少殺功能異化現(xiàn)象不斷加劇的心理動因。司法實踐中，司法機(jī)關(guān)往往根據(jù)案件具體證據(jù)狀況差別性地適用死緩，導(dǎo)致死緩出現(xiàn)從“給出路”于犯罪人到“留后路”于辦案人之間的意旨性搖擺，即當(dāng)案件證據(jù)確實、充分時，死緩制度更多地發(fā)揮“給出路”于犯罪人的法理功效；當(dāng)案件證據(jù)存疑時，死緩制度又偏向“留后路”于辦案人的現(xiàn)實需求。

(二)“留后路”的具體操作方式

現(xiàn)階段審判機(jī)關(guān)處理死刑疑案的一般模式可以表述為：在主要犯罪證據(jù)可以認(rèn)定，但離“鐵案”的要求仍有差距時，量刑上就留有余地，可以判處死刑但緩期二年執(zhí)行。*趙秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第18頁。司法實踐將刑事訴訟法設(shè)定的“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的高規(guī)格證明標(biāo)準(zhǔn)，降格為“基本事實清楚，基本證據(jù)確實、充分”，然而實踐中有的司法機(jī)關(guān)連“雙基”的證明標(biāo)準(zhǔn)也一步步失守，最終造成冤假錯案的出現(xiàn)。所幸絕大部分此類案件的處理都采取了死罪疑案從緩的模式，未再導(dǎo)致出現(xiàn)冤殺錯殺等無法回復(fù)的災(zāi)難性后果。這種模式以刑罰的寬容來彌補證據(jù)法適用的不寬容，從而作出留有余地的判決，使得一些事實不清、證據(jù)不足的死刑案件得以順利定罪量刑。

上述操作模式已經(jīng)成為某些法院的通行做法，并得到學(xué)界一定程度的認(rèn)可。對“不是必須立即執(zhí)行”情形的列舉中，有學(xué)者將“缺少直接證據(jù)，應(yīng)當(dāng)留有余地的”作為適用死緩的情形，*馬克昌：《論死緩制度的適用》，載《中國法學(xué)》1999年第2期。就是對司法實踐中此種做法的認(rèn)同性回應(yīng)。有論者把死緩制度異化后的功能稱為死緩制度的程序價值，并認(rèn)為該價值在以下幾種類型的案件中表現(xiàn)出來：(1)死刑案件因關(guān)鍵證據(jù)缺乏而適用死緩；(2)死刑案件因被告人刑事責(zé)任年齡存在疑問而適用死緩；(3)死刑案件因直接致害行為無法查明的可以對被告人適用死緩。*聶昭偉：《死刑緩期二年執(zhí)行制度的程序價值——兼論死刑疑罪案件的正確處理》，載《法律適用》2006年第10期。其中，對于第一種情形，既然涉及案件事實的關(guān)鍵證據(jù)缺乏，案件處于事實不清、真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，合理懷疑將難以排除，這種情況下連定罪都可能存在疑問，又何來適用死緩？對于第二種情形，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定“對于沒有充分證據(jù)證明被告人實施指控的犯罪時已經(jīng)達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡且確實無法查明的，應(yīng)當(dāng)推定其沒有達(dá)到相應(yīng)法定刑事責(zé)任年齡”的精神，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照存疑有利于被告的原則對犯罪人年齡就低推定。亦即，在對被告人是否年滿18周歲存疑時，只能認(rèn)定犯罪人未滿18周歲而不得適用死刑，當(dāng)然包括不能適用死緩。

(三)“留后路”的現(xiàn)實語境與困境

我國仍處于全面改革轉(zhuǎn)型的歷史時期，社會治安形勢依然嚴(yán)峻，重大惡性犯罪時有發(fā)生。一起重大命案發(fā)生后，地方黨委政府會高度關(guān)注，批示限期破案，社會公眾群情激奮，要求快速嚴(yán)懲，司法機(jī)關(guān)面臨著重案必破、必訴、必判的重任。因而，在證據(jù)存疑的情況下，司法機(jī)關(guān)依然不能放棄對嚴(yán)重犯罪的打擊與懲治力度，背負(fù)著對犯罪嫌疑較大的被告人嚴(yán)懲不貸的多重壓力。但是由于在案證據(jù)存在某種缺陷，案件事實存在某些疑點，不能排除合理懷疑，確信程度有待加強(qiáng)，司法機(jī)關(guān)陷入對疑案被告人“定放兩難”的窘境。因此，為了積極回應(yīng)地方黨委政府和社會公眾提出的對被告人從快從嚴(yán)懲處的要求，同時為了消極避免錯殺所帶來的風(fēng)險，司法機(jī)關(guān)遂在量刑上對被告人判處留有余地的死緩。但是這種理由是無法放到臺面上的，只能采用為不少刑事判決書所樂用的“考慮到案件的具體情況”等模糊處理方式。至于何種“具體情況”，則不足為外人道也。由是以觀，在制度意旨發(fā)生異化的情況下，死緩已經(jīng)淪落為證據(jù)存疑時的救濟(jì)措施，司法機(jī)關(guān)不敢判處被告人死刑立即執(zhí)行，于是退而求其次適用死緩，以防止出現(xiàn)冤殺錯殺等無法逆轉(zhuǎn)的司法性誤判。誠然，在我國大量適用死刑的現(xiàn)實語境下，對于證據(jù)存有缺陷的案件，審判機(jī)關(guān)為防止出現(xiàn)冤假錯案，錯殺無辜而能“疑罪從緩”，相較過去的“疑罪從有”而言是積極進(jìn)步的。而且，面臨來自各方面的干預(yù)和壓力，法院對這類案件能夠堅持作出留有余地的判決，已屬不易。*沈德詠：《我們應(yīng)當(dāng)如何防范冤假錯案》，載《人民法院報》2013年5月6日。這或許是司法機(jī)關(guān)在現(xiàn)實司法環(huán)境與刑事法治要求之間的博弈與妥協(xié)，是一種符合“相對合理主義”的無奈選擇。但是，對于一個致力于建設(shè)社會主義法治國家的國度來說，這種做法仍然是難以接受與無法容忍的。

司法機(jī)關(guān)之所以能夠從容不迫地對證據(jù)不足、事實存疑的案件適用死緩，蓋因我國的死緩在實際執(zhí)行效果上基本等同于徒刑，幾乎所有被判處死緩的罪犯大都性命無憂。在1979年刑法時代，從司法實踐看，死緩犯在緩期執(zhí)行期滿后，99%以上都會獲得減刑，因抗拒改造而被變更執(zhí)行死刑的只是極少數(shù)。*李云龍、沈德詠：《死刑專論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第273頁。隨著1997年刑法對死緩變更執(zhí)行死刑條件的進(jìn)一步明確及司法機(jī)關(guān)對變更執(zhí)行死刑條件的從嚴(yán)把握，死緩犯被執(zhí)行死刑的情況更是微乎其微。死緩的最終結(jié)果無非是“2年+無期徒刑(有重大立功情形時，實際執(zhí)行的徒刑期限更短)”，而從數(shù)理角度分析，“2年+無期徒刑=無期徒刑”這一公式基本上是成立的。盡管刑法修正案(八)設(shè)置的限制減刑型死緩，刑法修正案(九)設(shè)置的終身監(jiān)禁型死緩顯著提升了死緩的懲罰力度，拉大了與無期徒刑之間的量刑差距，但其與死刑立即執(zhí)行的鴻溝仍然是難以逾越的。換言之，死緩雖保留死刑之名，但在實際效果上卻屬于“生刑”，從而使司法機(jī)關(guān)可以借助死緩來規(guī)避錯殺的可能性。然而，死緩只是附條件地暫不執(zhí)行死刑，它畢竟保留了執(zhí)行死刑的可能性。如果因證據(jù)存疑，留有余地而被判處死緩的被告人，在緩期二年執(zhí)行期間實施了情節(jié)惡劣的故意犯罪，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？殺還是不殺，這是一個無異于哈姆雷特“生存還是毀滅”的問題。按照刑法規(guī)定，對于在緩期二年執(zhí)行期間故意犯罪，情節(jié)惡劣，經(jīng)查證屬實的犯罪人，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑。但是證據(jù)瑕疵并不會因為緩期執(zhí)行期間出現(xiàn)故意犯罪而得以補正，案件事實也并沒有因為故意犯罪的發(fā)生而增加絲毫的確證。被告人無辜的可能性和司法機(jī)關(guān)錯殺的可能性依然存在。不殺于法無據(jù)，殺之于心不安。司法機(jī)關(guān)在處理死罪疑案過程中，通過借助死緩制度剛從“定放兩難”中脫身出來，便又陷入一種“生殺兩難”的困境。正如有學(xué)者所質(zhì)疑的，“既然作為變更執(zhí)行死刑基礎(chǔ)的原案定讞存疑，仍貿(mào)然將死緩變更并升格為死刑立即執(zhí)行，焉能避免冤殺、錯殺的風(fēng)險？”*陰建峰、宋大偉：《論死緩變更執(zhí)行死刑的條件》，載《刑法論叢》2016年第3卷，第13頁。這是死緩少殺功能異化所遭遇的致命性詰難，因為它直接把司法機(jī)關(guān)之前所留的后路給截斷了。

四、對死緩少殺功能異化的矯治

有觀點認(rèn)為死緩制度的適用易助長法官司法的惰性，尤其是在有些地方死緩已被某些法官當(dāng)作處罰疑案的重要方式，并以此作為其主張廢止死緩的論據(jù)之一。*童德華：《死緩制度的合理性反思》，載《法商研究》2015年第2期。對此，筆者不能茍同。正如高銘暄教授所言，“當(dāng)前，死緩制度雖然面臨多頭困境，但是仍然蘊含不盡的活力。刑法學(xué)人應(yīng)當(dāng)以積極建設(shè)性的態(tài)度致力于死緩制度的完善工程”。*高銘暄、徐宏：《中國死緩制度的三維考察》，載《政治與法律》2010年第2期。死緩少殺功能的異化是在長期適用過程中逐漸形成的，并伴隨嚴(yán)打政策的開展而不斷得以強(qiáng)化，但其癥狀并未達(dá)到積重難返、沉疴難醫(yī)的地步。

第一，在制度層面上，要徹底理清死緩制度的意旨，分清少殺與慎殺的政策旨趣。我們應(yīng)當(dāng)正確理解與精準(zhǔn)把握死緩制度的少殺功能，從對死緩演變的歷史性考察中，從限制乃至廢止死刑的全球化視野下，明確死緩的價值底蘊、法律地位與歷史使命，更加強(qiáng)化“死緩是為堅持少殺而少殺，而非為防止錯殺而少殺”的理念。在實體適用標(biāo)準(zhǔn)上，死緩應(yīng)漸次壓縮死刑立即執(zhí)行適用的空間，充分發(fā)揮其死刑立即執(zhí)行替代者與死刑制度掘墓者的角色與職能。司法實踐中，審判人員應(yīng)當(dāng)堅決滌除將防止錯殺視為死緩功能的謬見，徹底摒棄用緩殺來防止錯殺的辦案思維，否則必將深陷“定放兩難”與“生殺兩難”的怪圈，一旦釀成冤假錯案，必將是法治之殤、司法之羞、法官之恥。

第二，在觀念層面上，要牢固堅持無罪推定原則及疑罪從無原則，嚴(yán)格把握死刑案件證據(jù)規(guī)格與證明標(biāo)準(zhǔn)。死緩的制度設(shè)計只是為司法機(jī)關(guān)借助其“工作原理”來防止錯殺誤判提供了技術(shù)性可能，而導(dǎo)致死緩少殺功能異化的真正癥結(jié)卻是來自觀念層面。司法實踐中，“重打擊輕保護(hù)，重實體輕程序”的錯誤觀念盛行，使得兼有“保護(hù)”與“程序”于一身的無罪推定原則備受冷落。以往有些司法機(jī)關(guān)往往秉承“寧錯不漏”的指導(dǎo)思想，追求“命案必破”的至高目標(biāo)，全然不顧訴訟權(quán)利的保障、司法程序的規(guī)范及證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的堅守。盡管學(xué)界對無罪推定及其派生的疑罪從無原則奔走呼吁已久，但其實際執(zhí)行效果并不理想，尤其是面臨命案等重大惡性案件時，疑罪從無原則的貫徹更是舉步維艱。在死刑案件中，嚴(yán)格堅守?zé)o罪推定原則困難重重，往往形成“你呼吁你的，我辦理我的”兩種不同場景。

無罪推定原則與罪刑法定原則共同構(gòu)成了現(xiàn)代刑事法治的兩大基石，其要求控訴方承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任，并達(dá)到事實清楚，證據(jù)確實、充分，能夠排除合理懷疑的證明高度，對于死刑案件尤為如此。我們應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，真正做到“殺者不疑，疑者不殺”。“疑罪從無是司法人員擺脫面對疑案必須做出處理決定這一窘境的有效方法，是防范冤假錯案的唯一選擇?！?沈德詠：《論疑罪從無》，載《中國法學(xué)》2013年第5期。只有堅持無罪推定及其派生的疑罪從無原則，才能守住防范冤假錯案的底線。當(dāng)然，司法理念的更新往往需要假以時日、漸次展開，試圖一步完成從疑罪從有到疑罪從無的轉(zhuǎn)身多少有點理想化。有鑒于此，趙秉志教授曾指出，在證據(jù)或案件事實尚不能達(dá)到確信的情況下，只能依據(jù)現(xiàn)有的證明程度，在無期徒刑以下確定刑罰。這至少是在“疑罪從無”與“疑罪從緩”之間，基于現(xiàn)實司法環(huán)境和司法理性的衡量，可以基本接受并具有可操作性的選擇。*同前引〔22〕，第218頁。黨的十八大以來，我國刑事法治及人權(quán)保障事業(yè)發(fā)展迅速。以習(xí)近平總書記為核心的黨中央將依法治國納入“四個全面”戰(zhàn)略布局，深入推進(jìn)司法體制改革，切實加強(qiáng)司法領(lǐng)域的人權(quán)保障，并向司法機(jī)關(guān)提出“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”的要求。習(xí)近平總書記在2014年1月中央政法工作會議上的講話中強(qiáng)調(diào)，“要懂得‘100-1=0’的道理。一個錯案的負(fù)面影響，足以摧毀九十九個公正裁判積累起來的良好形象。執(zhí)法司法中萬分之一的失誤，對當(dāng)事人就是百分之百的傷害?！惫P者認(rèn)為，在全面推進(jìn)依法治國的今天，在切實踐行以審判為中心的訴訟制度的當(dāng)下，對于死刑案件必須堅持徹底的疑罪從無原則。近年來，趙秉志教授亦明確指出司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)恪守疑罪從無原則并摒棄疑罪從輕觀念，認(rèn)為“疑罪從無原則有放縱壞人的危險，但卻有保障人權(quán)的特殊功效，相比之下，可以將其視為現(xiàn)代法治建設(shè)中必須付出的代價，而這也是現(xiàn)代法治與人權(quán)社會應(yīng)當(dāng)能夠承受的風(fēng)險?！?趙秉志：《冤錯案件防范中司法理念的變革》，載《人民檢察》2013年第17期。

第三，在操作層面中，要嚴(yán)格區(qū)分留有余地判處死緩案件與刑事疑案兩種情形，采取不同的處理措施。在留有余地判處死緩的案件中，在案定罪證據(jù)確實、充分，能夠確證被告人實施了犯罪行為，但對被告人是否適用死刑立即執(zhí)行的量刑情節(jié)上證據(jù)存在疑問，因此基于量刑情節(jié)上存在的問題作出對被告人有利的判決。如在案證據(jù)均指向被告人實施了殺人行為，但被告人提出有案外第三人參與作案，現(xiàn)有證據(jù)不能完全排除第三人參與作案的可能，因而對被告人留有余地判處死緩。有的案件因同案犯在逃，導(dǎo)致認(rèn)定在案被告人罪責(zé)大小的證據(jù)尚不充分，因而排除死刑立即執(zhí)行的適用，量刑上留有余地適用死緩。比如，甲、乙、丙三人經(jīng)預(yù)謀后搶劫殺害出租車司機(jī)丁，后來甲被抓獲，供認(rèn)自己系致死丁的直接兇手。檢察機(jī)關(guān)提起公訴后，甲又翻供，辯稱出租車司機(jī)丁是乙持刀捅刺致死，但卻無法提供令人信服的翻供理由。因乙、丙二人在逃，導(dǎo)致誰對丁的死亡起到關(guān)鍵作用這一情節(jié)現(xiàn)無法查清，此時對甲適用死緩并無不妥。刑事疑案是指據(jù)以定罪的證據(jù)存在諸多疑點和矛盾，在定罪情節(jié)上事實不清、證據(jù)不足，難以鎖定、“卡死”犯罪行為系被告人所為。定罪是量刑的前提與基礎(chǔ)，是解決被告人刑事責(zé)任的第一道關(guān)口，定罪證據(jù)不扎實，極易導(dǎo)致冤案的發(fā)生與刑罰的誤用。刑事疑案在定罪方面證據(jù)尚存疑問，更遑論量刑證據(jù)充分與否。可見，留有余地判處死緩的案件主要是因量刑證據(jù)存在瑕疵，而刑事疑案卻是定罪證據(jù)存在致命缺陷，因而有論者直接將前者稱為“量刑上的留有余地”，將后者稱為“定罪上的留有余地”。*劉靜坤：《留有余地判決的理性反思》，載《人民法院報》2013年8月6日。兩類案件內(nèi)涵截然不同，處理模式必然大相徑庭。對量刑證據(jù)存疑的案件，在認(rèn)定被告人有罪的基礎(chǔ)上，在量刑時作出有利于被告人的處理。而對定罪證據(jù)不足的案件，要嚴(yán)格按照疑罪從無原則，依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。即使面對外界壓力，也要嚴(yán)格堅持法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，堅決防止將刑事疑案特別是死罪疑案以留有余地的方式予以處理而判處死緩。