汪厚冬

在現(xiàn)代社會中，公共事務(wù)的范圍獲得了空前擴(kuò)張，傳統(tǒng)“管理型”國家面臨著前所未有的挑戰(zhàn)。在此背景之下，晚近三十年來，中外行政法治發(fā)展實(shí)踐卻呈現(xiàn)出另一番景象，各種私人力量正以多種形式出現(xiàn)在行政任務(wù)的執(zhí)行之中。在美國，私人主體正逐漸介入到管制、提供服務(wù)、政策設(shè)計與實(shí)施之中，私人對管制的貢獻(xiàn)從“純粹”咨詢性的作用直至全面承擔(dān)決策權(quán)力。即使在傳統(tǒng)的命令與控制式管制中，實(shí)施與執(zhí)行過程在很大程度上也都取決于被管制實(shí)體本身，如公共利益或行業(yè)組織等獨(dú)立的第三方，通過在許多的管制情境下監(jiān)督服從情況而且充任私人總檢察長，同樣可以在實(shí)施與執(zhí)行中發(fā)揮重要作用。*[美]朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書館2010年版，第323—330頁。在德國，即使在典型的權(quán)力行政領(lǐng)域中，“通過私人行政”的框架正在得到運(yùn)用。*[日]米丸恒治：《私人行政：法的統(tǒng)制的比較研究》，洪英、王丹紅、凌維慈譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第175頁。在中國，私人參與行政任務(wù)執(zhí)行現(xiàn)已廣泛存在于警察任務(wù)與公共事業(yè)等諸多領(lǐng)域。雖然這些“更多依靠民間機(jī)構(gòu)、更少依賴政府來滿足公眾需要”*E.S.SAVAS ，Privatization: The Key to Better Government，Chatham House Publishers，1987，P.3.的民營化改革具備相應(yīng)的理論和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，但這種游離于規(guī)范之外的創(chuàng)新卻始終存在著巨大爭議，如“間接化”“委托化”的管理模式導(dǎo)致北上廣津停車費(fèi)亂象叢生*楊毅沉、劉宏宇等：《北上廣津停車費(fèi)去哪了》，載《青年時訊》2014年12月12日第03版。和高速公路收費(fèi)未見有因民營化的持續(xù)推進(jìn)而逐年下降*王琛瑩：《高速公路延期收費(fèi)60.3%受訪者坦言出行受影響》，載《中國青年報》2015年1月15日第07版。等諸多事件一直飽受詬病。因此，公共行政變遷理應(yīng)成為中國當(dāng)下行政法學(xué)所需直面的課題，國家利用或結(jié)合私人力量履行行政任務(wù)的民營化改革刻不容緩，私人參與行政任務(wù)執(zhí)行又使行政法基本理論遭遇前所未有的挑戰(zhàn)，其中私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的法律限度就是一個基礎(chǔ)性的理論問題。

一、 私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的法律限度的證成

(一)憲法“眷念”下的私人參與行政任務(wù)的執(zhí)行

《憲法》第6條規(guī)定：“中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實(shí)行各盡其能、按勞分配的原則。國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”。第7條規(guī)定：“國有經(jīng)濟(jì)，即社會主義全民所有制經(jīng)濟(jì)，是國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量。國家保障國有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展”。即我國憲法確立的經(jīng)濟(jì)制度為社會主義公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展；在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中應(yīng)以國有經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)，因此，若從這兩個條文出發(fā)，私人參與行政任務(wù)執(zhí)行在我國可以擴(kuò)展的空間似乎極其有限。*雖然《憲法》第14 條第3款課予國家“逐步改善人民的物質(zhì)生活和文化生活”的義務(wù)，但這種義務(wù)主要還是依賴于立法者在現(xiàn)行的憲法框架下所進(jìn)行的立法作為，故《憲法》第14條第3款并不能成為私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的全部憲法規(guī)范依據(jù)。其次，《憲法》第二章規(guī)定了公民基本權(quán)利和義務(wù)。在傳統(tǒng)立憲主義看來，針對專制國家權(quán)力的肆意運(yùn)用，而保護(hù)自由自立的個人所固有的、不可侵犯的權(quán)利，為此基本人權(quán)保護(hù)遂成為近代憲法的核心價值。法治原理也好，權(quán)力分立的制度設(shè)計也好，其最終價值目標(biāo)無非就是為了限制公權(quán)力的濫用，以保護(hù)個人不可侵犯的基本權(quán)利。在此種理念之下，對公權(quán)力擁有獨(dú)占性承擔(dān)者地位的國家權(quán)力，就被設(shè)定為基本人權(quán)的侵害主體。但隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私人參與行政任務(wù)執(zhí)行逐漸興起，在這種情形下，不僅國家權(quán)力仍構(gòu)成基本權(quán)利的侵害主體，而且強(qiáng)大特定的私主體也可能成為個人基本權(quán)利的侵害主體。因此，對于私人參與行政任務(wù)執(zhí)行理應(yīng)予以謹(jǐn)慎對待，尤其對于那些涉及公民權(quán)利核心部分的行政任務(wù)執(zhí)行，如在德國討論民營化時，關(guān)鍵點(diǎn)將取決于是否涉及一項重要，尤其是具基本權(quán)重要性之決定。若屬肯定，則應(yīng)有法規(guī)范依據(jù)，即使在給付行政的范疇亦如此。*Jan Ziekow,?ffentliches Wirtschaftsrecht,2007,§8 Rdnr.14.最后，《憲法》第89條對國務(wù)院職權(quán)的規(guī)定均以實(shí)定法的形式明確了國家職能；第107條與《地方各級人民政府組織法》中對地方各級人民政府的職權(quán)同樣予以實(shí)定法明確等，這些國家組織權(quán)限與任務(wù)的規(guī)定一定程度上均約束了私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的空間。

(二) 行政法“使命”下的私人參與行政任務(wù)的執(zhí)行

私人參與行政任務(wù)執(zhí)行是現(xiàn)代國家行政革新與合作行政理念下的產(chǎn)物，具有較強(qiáng)的政策性與目的性取向，故私人參與行政任務(wù)執(zhí)行將對傳統(tǒng)行政法學(xué)造成巨大挑戰(zhàn)，“此等挑戰(zhàn)，主要來自于兩個方面：第一，本于‘國家不協(xié)商原則’所建構(gòu)出的傳統(tǒng)行政法學(xué)，現(xiàn)已無法滿足現(xiàn)今公私合作之行政現(xiàn)實(shí)的需要……第二，在某種程度上模糊化國家與社會之功能領(lǐng)域，更增添合作法律關(guān)系在公、私法定性上之困難度”。*詹鎮(zhèn)榮：《民營化法與管制革新》，元照出版有限公司2005年版，第32—33頁。但行政法仍系對行政加以規(guī)定之法，行政權(quán)仍是行政法的核心概念，而現(xiàn)代行政法的終極目標(biāo)則是借“馴服”行政權(quán)去保障公民權(quán)利和公共利益，所以依法行政依然是現(xiàn)代政府普遍奉行的基本準(zhǔn)則。依法行政的基本要求包括合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實(shí)守信和權(quán)責(zé)統(tǒng)一。合法行政就是要求行政權(quán)的存在和運(yùn)作都必須依據(jù)法律、符合法律要求，而不能與法律發(fā)生抵觸和沖突，其中法律優(yōu)位和法律保留是合法行政的核心要求。法律優(yōu)位要求行政應(yīng)受憲法的直接拘束與行政應(yīng)受法律的拘束，以及存在有無違反法律優(yōu)位的審查機(jī)制。法律保留要求只有在法律明確授權(quán)的情況下才可以實(shí)施某種行政行為，在何種問題必須留給立法機(jī)關(guān)來決定，對此形成了不同看法，即侵害保留、全部保留、重要事項保留和機(jī)關(guān)功能等不同的學(xué)說理論。故對于法律明確規(guī)定應(yīng)由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的事務(wù)，以及那些規(guī)制私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的政策性、規(guī)范性文件與法律相抵觸的，則禁止私人參與行政任務(wù)的執(zhí)行。合理行政指行政決定內(nèi)容要客觀、適度、符合理性，即在行政任務(wù)執(zhí)行中，公權(quán)力主體行使要遵守行政裁量的基本規(guī)則，不得怠于裁量或?yàn)E用裁量，否則即構(gòu)成違法。作為普通法上一項有著悠久歷史的正當(dāng)程序觀念，程序正當(dāng)要求行政決定必須遵循一定的程序標(biāo)準(zhǔn)，尤其是作出對相對人不利益處分必須確保相對方確實(shí)參與決定形成的過程之中，即在私人參與行政任務(wù)執(zhí)行過程中，依然需要遵循行政任務(wù)執(zhí)行的基本規(guī)則，禁止規(guī)避行政任務(wù)執(zhí)行的基本規(guī)則。誠實(shí)信用則要求政府誠信，在私人參與行政任務(wù)執(zhí)行中，政府應(yīng)依法恪守承諾，保障參與私人的利益實(shí)現(xiàn)。高效便民與權(quán)責(zé)統(tǒng)一，要求行政機(jī)關(guān)從管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，同時要求行政機(jī)關(guān)不得放棄責(zé)權(quán)。在現(xiàn)代行政任務(wù)執(zhí)行中，在行政法治指引下，積極運(yùn)用現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)理念為相對人提供高效、便捷和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，同時也要對私人參與行政任務(wù)執(zhí)行后行政機(jī)關(guān)放棄職責(zé)保持足夠的警惕。因此，在國家行政革新與合作行政理念下的私人參與行政任務(wù)執(zhí)行，依然需對依法行政保持敬畏；同時，依法行政也為私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的法律限度提供了知識支撐。

(三) 風(fēng)險社會“盼望”私人參與行政任務(wù)的執(zhí)行

現(xiàn)代社會是一個“風(fēng)險社會”，預(yù)防問題逐漸成為風(fēng)險行政的一個重要課題。作為私人參與行政任務(wù)執(zhí)行相關(guān)領(lǐng)域，因其將打破原有行政主體與相對人之間單方面行政法律關(guān)系的格局，形成了多元共存的法律關(guān)系形態(tài)，故私人參與行政任務(wù)執(zhí)行不可避免地存在著諸多風(fēng)險。具體而言，對于私人參與行政任務(wù)執(zhí)行改革的推動者而言，行政機(jī)關(guān)容易以固有權(quán)力優(yōu)勢而對引入私人參與的風(fēng)險予以漠視，以及規(guī)制俘虜現(xiàn)象的發(fā)生。從現(xiàn)有實(shí)踐來看，行政機(jī)關(guān)的風(fēng)險主要來自三個方面：其一，觀念錯位。認(rèn)為現(xiàn)有行政資源的有限性與行政任務(wù)需求間存在巨大矛盾，故片面強(qiáng)調(diào)私人參與的分流作用，從而使政府盡快卸下包袱，至于如何監(jiān)督私人參與行政任務(wù)執(zhí)行，如何保障公民權(quán)利不因私人參與行政任務(wù)執(zhí)行而遭受侵害等諸多問題則關(guān)注不足，這在一定程度上導(dǎo)致了政府角色的錯位，并加劇了私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的社會風(fēng)險。其二，監(jiān)管缺失。公共利益受損，私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的直接動力就在于行政資源的有限與行政任務(wù)需求間發(fā)生了矛盾，但私人參與之后并不意味著行政機(jī)關(guān)放棄職責(zé)，取而代之要求行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管必須跟上。“如果沒有正確的觀念、有力的監(jiān)管和匹配的制度作為依托，一味盲目引入私人參與執(zhí)行者必然會加劇公私合作的風(fēng)險”。*章志遠(yuǎn)：《中國私人參與警察任務(wù)執(zhí)行的法律限度》，載《學(xué)習(xí)與探索》2013年第11期。其三，權(quán)力尋租，行政機(jī)關(guān)在決定是否允許私人執(zhí)行與如何選擇適格的私人等諸多問題上易發(fā)生尋租腐敗，如行政機(jī)關(guān)設(shè)置不合理的私人參與行政任務(wù)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行權(quán)力尋租。作為行政任務(wù)執(zhí)行的參與者，私人所處的法治環(huán)境并不理想，權(quán)益保障不力與履職風(fēng)險日漸呈現(xiàn)。私人參與執(zhí)行者的風(fēng)險主要來自三個方面：其一，身份模糊，如參與警察任務(wù)執(zhí)行領(lǐng)域的私人有“輔警”、“協(xié)警”、“治安承包員”等諸多稱謂，因他們與在編行政機(jī)關(guān)工作人員之間的關(guān)系、與行政相對人之間的關(guān)系如何定位缺少明確規(guī)范依據(jù)。其二，執(zhí)行保障不足，在實(shí)踐中，因待遇、工作保障等不足，在一定程度上已嚴(yán)重影響到私人參與能力，一些合格私人不愿參與現(xiàn)象普遍存在。*如上海的政府購買養(yǎng)老服務(wù) ，因政府拖欠購買服務(wù)尾款、對養(yǎng)老服務(wù)的性質(zhì)定位存在偏差與政策穩(wěn)定性較差等系列政策落地后“支離破碎”，導(dǎo)致一些養(yǎng)老服務(wù)商陷入政府購買服務(wù)困局，參見王燁捷：《上海一些養(yǎng)老服務(wù)商陷入政府購買服務(wù)困局》，載《中國青年報》2015年1月26日第06版。其三，政策異變。當(dāng)下我國私人參與行政任務(wù)執(zhí)行仍處在依政策運(yùn)作階段，政策致命缺陷就是穩(wěn)定性較差，這一問題在我國尤為突出，*在十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)指出，要“嚴(yán)格實(shí)行行政執(zhí)法人員持證上崗和資格管理制度，未經(jīng)執(zhí)法資格考試合格，不得授予執(zhí)法資格，不得從事執(zhí)法活動”。有些地方就出現(xiàn)了試圖通過“一次全面清理”，自上而下地將行政執(zhí)法中的“合同工、臨時工、工勤人員”等全部“清退”出去的做法，參見楊建順：《堅持信賴保護(hù)原則，善待“臨時工”》，載《檢察日報》2014年11月19日第7版。故若沒有明確的身份、必要的履職保障和穩(wěn)定的參與規(guī)范依據(jù)為依托，私人參與行政任務(wù)的實(shí)效風(fēng)險自然大增，如近年來部分私人參與行政任務(wù)執(zhí)行領(lǐng)域出現(xiàn)了私人參與能力不足的困境即為典型，私人參與行政任務(wù)執(zhí)行能否取得實(shí)效，其關(guān)鍵因素就在于行政機(jī)關(guān)能否挑選到適格的私人，而私人參與者的權(quán)益保障不力，在一定程度上將嚴(yán)重影響私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的積極性。作為私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的承受者的風(fēng)險主要是利益受損，由此導(dǎo)致其對私人參與行政任務(wù)執(zhí)行現(xiàn)象存在異常復(fù)雜的心態(tài)，即擔(dān)憂與默認(rèn)。一旦發(fā)生諸多不和諧跡象之時，若依舊將諸多行政任務(wù)委托給私人，無疑會加劇民眾的反感，如近年來，暴力執(zhí)法事件屢屢發(fā)生，在自媒體時代，民眾總是對行政執(zhí)法持消極態(tài)度，致使行政執(zhí)法公信力大為降低。在擔(dān)憂的同時，民眾也存在無奈、默認(rèn)甚至推動的心理，如農(nóng)村社會治安異常復(fù)雜，如何在有限警力和有限條件下履行好維護(hù)農(nóng)村社會穩(wěn)定和保護(hù)農(nóng)村居民生命財產(chǎn)安全的職責(zé),成為諸多地區(qū)面臨的重要課題，而農(nóng)村社會治安承包制則受到部分村民的歡迎。*胡新橋、劉志月：《村支書成了社會治安的“承包人”——襄陽襄州區(qū)推行農(nóng)村社會治安承包制破解平安建設(shè)短板》，載《法制日報》2014年12月29日第2版。

作為世界著名思想庫的羅馬俱樂部的報告曾經(jīng)指出：“私有化本身不是一個終點(diǎn)。私有化應(yīng)被看作是提高效率的手段而不是消減或破壞政府地位的途徑。在有些情形下，私有化也許是最好的選擇，但是在另外一些情形下，對公共部門進(jìn)行改革也許反而是更好的選擇?！跊Q定是否要進(jìn)行私有化以及如何私有化之前，所有有關(guān)各方都應(yīng)考慮與手頭案例相關(guān)的環(huán)境及本地的特定環(huán)境”。*[德]魏伯樂、[美]奧蘭·揚(yáng)、[瑞士]馬塞厄斯·芬格主編：《私有化的局限》，王小衛(wèi)、周纓譯，上海人民出版社2006年版，第545—546頁。就私人參與行政任務(wù)執(zhí)行而言，與其說是一個理論問題，不如說是一個在法治背景下時機(jī)選擇的實(shí)踐問題。面對社會轉(zhuǎn)型時期的復(fù)雜風(fēng)險格局，我國的私人參與行政任務(wù)執(zhí)行改革無疑應(yīng)當(dāng)審慎對待，通過對法定界限與事項范圍以及實(shí)現(xiàn)程度上的多重限制，努力實(shí)現(xiàn)私人參與的良性運(yùn)作，為理想的合作國家貢獻(xiàn)力量。

二、 私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的法定界限

正如上述，私人參與行政任務(wù)執(zhí)行存在著法律限度，那么政府應(yīng)當(dāng)在何種范圍內(nèi)可以或應(yīng)當(dāng)尋求私人合作呢？哪些領(lǐng)域需要保留于政府？現(xiàn)行法規(guī)范對此類問題并未予以準(zhǔn)確“解答”，“目前，法規(guī)層面的明確規(guī)定基本上還是一片空白，而指導(dǎo)性的政策規(guī)范則較多”，*劉飛：《試論民營化對中國行政法制之挑戰(zhàn)——民營化浪潮下的行政法思考》，載《中國法學(xué)》2009年第2期。故我國現(xiàn)行私人參與行政任務(wù)的范圍主要依據(jù)就是指導(dǎo)性的政策規(guī)范。例如2014年11月26日中國政府網(wǎng)全文發(fā)布了國家發(fā)改委起草的《關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》，提出了為推進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整，加強(qiáng)薄弱環(huán)節(jié)建設(shè)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展，迫切需要在公共服務(wù)、資源環(huán)境、生態(tài)建設(shè)、基礎(chǔ)設(shè)施等重點(diǎn)領(lǐng)域進(jìn)一步創(chuàng)新投融資機(jī)制，充分發(fā)揮社會資本特別是民間資本的積極作用，其中在鐵路投融資體制改革中,將向地方政府和社會資本放開城際鐵路、市域(郊)鐵路、資源開發(fā)性鐵路和支線鐵路的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)。在現(xiàn)行法規(guī)范對于私人參與行政任務(wù)執(zhí)行并未作出明確限制的情況下，國家層面主要以具有類似于行政法規(guī)或規(guī)章效力的指導(dǎo)性意見來表明其對于私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的態(tài)度，這能否作為在制定法層面上明確私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的可能范圍，仍有待商榷。眾所周知，指導(dǎo)性的政策規(guī)范存在諸多缺陷，如規(guī)范性不足，這在一定程度上加劇了私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的風(fēng)險，導(dǎo)致私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的效果不佳，這可以從我國公用事業(yè)民營化失敗的相關(guān)案例中發(fā)現(xiàn)答案。如有學(xué)者對前些年以“保證外方固定投資回報”方式吸引外資失敗后所進(jìn)行的評價，即“在不確定的制度稟賦條件下，監(jiān)管制度尚未進(jìn)入法治化、程序化和規(guī)范化軌道，被監(jiān)管產(chǎn)業(yè)的定價方式?jīng)]有確立的規(guī)則，因此，各地政府無法對未來監(jiān)管改革市場化程度作出可信的承諾，其信用程度受到了很大質(zhì)疑”。*余暉、秦虹主編：《公私合作制的中國經(jīng)驗(yàn)》，上海人民出版社2005年版，第146頁。因此，未來私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的范圍理應(yīng)具有明確的法規(guī)依據(jù)，具體明確政府應(yīng)當(dāng)在何種范圍內(nèi)可以或應(yīng)當(dāng)尋求私人合作。如2003年日本修訂的《地方自治法》中引入了“制定管理人”制度，讓私人參與公共設(shè)施管理實(shí)現(xiàn)法治化，取得了很好的效果，據(jù)日本總務(wù)省調(diào)查，至2007年4月1日截止，利用指定管理人制度的設(shè)施，在都道府縣有6858處設(shè)施(64.1%)，在政令指定都市有6155處設(shè)施(56.2%)。*[日]米丸恒治：《公私協(xié)働と私人しこ よる權(quán)力の行使——私人しこ よる行政權(quán)限の行使とその法的統(tǒng)制》，載臺灣政治大學(xué)法學(xué)院公法中心編：《全球化下之管制行政法》，元照出版有限公司2011年版，第333—334頁。

然而，“我國是一個法制統(tǒng)一的國家，建設(shè)社會主義法治國家，必須始終堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，統(tǒng)一實(shí)施國家的憲法和法律。同時建設(shè)社會主義法治國家，又離不開地方的具體實(shí)踐”，*最高人民法院中國特色社會主義法治理論研究中心編：《法治中國——學(xué)習(xí)習(xí)近平總書記關(guān)于法治的重要論述》，人民法院出版社2014年版，第128頁。地方法治也將隨著中國法治發(fā)展和研究范式的轉(zhuǎn)換逐步從法治發(fā)展的邊緣走向中心。對于私人參與行政任務(wù)執(zhí)行法定界限，雖然目前法律規(guī)范仍未對允許私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的范圍作出明確規(guī)定，但是以建設(shè)社會主義法治國家的理念要求，必須鼓勵并支持地方在現(xiàn)行法治框架之下進(jìn)行“先行先試”式的探索私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的法定界限，為創(chuàng)新中國特色社會主義發(fā)展模式作出貢獻(xiàn)。同時，鼓勵并支持地方在現(xiàn)行法治框架之下進(jìn)行“先行先試”探索私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的法律界限，也是“風(fēng)險預(yù)防”的一種有效方式，即減少私人參與行政任務(wù)執(zhí)行在地方實(shí)踐的制度。如在私人參與警察任務(wù)執(zhí)行領(lǐng)域，公安部于2008年4月30日發(fā)布的公交管[2008]88號《公安部關(guān)于加強(qiáng)交通協(xié)管員隊伍建設(shè)指導(dǎo)意見》，提出了進(jìn)一步規(guī)范公安機(jī)關(guān)執(zhí)勤執(zhí)法活動，加強(qiáng)交通協(xié)管員隊伍建設(shè)，更好地發(fā)揮交通協(xié)管員隊伍的輔助作用的指導(dǎo)意見。基于此指導(dǎo)政策，江蘇省蘇州市根據(jù)本地實(shí)際在2012年7月1日施行了全國首部專門規(guī)范私人參與警察任務(wù)執(zhí)行的規(guī)章即《蘇州市警務(wù)輔助人員管理辦法》，對私人參與警察任務(wù)執(zhí)行法定界限予以明確，并在全社會取得了良好效果。

三、 私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的事項范圍

如上所述，當(dāng)下我國法規(guī)范體系對于私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的規(guī)制基本處于空白狀態(tài)，那么是否在所有行政任務(wù)中均容許私人參與呢？有學(xué)者在反思當(dāng)下我國較為混亂的行政委托時指出，“國家壟斷公權(quán)力原則要求人民只能通過基于自由權(quán)的合意來形成相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不能自力執(zhí)行；除非在緊急避險等例外情形下，否則不得行使其實(shí)力；公權(quán)力只能由國家及其司法組織和行政組織來行使?！珯?quán)力原則上不能委托給非行政機(jī)關(guān)組織，這是行政委托的內(nèi)在邊界。從這一邊界來看，中國的行政委托理論亟須適當(dāng)收縮和明確界限”。*王天華：《行政委托與公權(quán)力行使——我國行政委托理論與實(shí)踐的反思》，載《行政法學(xué)研究》2008年第4期。相比之下，域外地區(qū)學(xué)者對此問題關(guān)注較多。在聯(lián)邦德國因基本法第三十三條第四款有關(guān)“功能保留”的規(guī)定，即高權(quán)權(quán)限保留給制度意義上的行政擔(dān)當(dāng)中的官員行使，故學(xué)界一般認(rèn)為，高權(quán)權(quán)限的行使，作為持續(xù)性事務(wù)，原則上必須委任給擁有公法上勞動關(guān)系和忠誠關(guān)系的公務(wù)勤者，即臨時性事務(wù)或例外事務(wù)的情況下，即使將高權(quán)權(quán)限的行使委托給非官員的人也是允許的。*同前引[2]，第59頁。我國臺灣地區(qū)許宗力教授則提出民營化趨勢下的“國家保留”概念，即特定的任務(wù)必須保留給國家，不容許私人來取代這些任務(wù)的履行，如組成行政、立法、司法等國家機(jī)關(guān)的所謂國家的自我組織事項，就是典型的國家保留。除此之外的國家保留事項則主要導(dǎo)自于國家的物理獨(dú)占。由于國家物理獨(dú)占，所依任何以物理強(qiáng)制力為后盾的國家任務(wù)無疑都屬國家保留范圍，而構(gòu)成民營化的禁區(qū)，不得開放或委托民間行使”。*許宗力：《論行政任務(wù)民營化》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會：《當(dāng)代公法新論(中)——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，元照出版公司2002年版，第595頁。因此，我國的私人參與行政任務(wù)的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)存在事項范圍的界限。事實(shí)上，在我國現(xiàn)行法規(guī)范中已為此提供了實(shí)證法規(guī)范依據(jù)，如《行政強(qiáng)制法》第10條規(guī)定了限制公民人身自由與凍結(jié)存款、匯款只能由法律設(shè)定行政強(qiáng)制措施。從某種意義上而言，這一規(guī)定其實(shí)就是對私人參與行政任務(wù)執(zhí)行事項范圍劃定了一定的界限。當(dāng)然，現(xiàn)代國家任務(wù)獲得空前擴(kuò)張，私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的方式也具有靈活性，故私人參與行政任務(wù)執(zhí)行事項范圍界限的劃定需考慮多種因素。具體而言，以下四種因素應(yīng)在私人參與行政任務(wù)執(zhí)行事項范圍界限的劃定上獲得重視。

首先，考察判斷行政任務(wù)的性質(zhì)是否允許私人參與執(zhí)行。在傳統(tǒng)理論上，由于民主與法治理論要求，國家任務(wù)禁止由私人參與執(zhí)行，如德國傳統(tǒng)上一直堅持國家壟斷公權(quán)力原則，對于司法、警察、軍事、外事、財政等領(lǐng)域不適合于進(jìn)行民營化。伴隨著福利國家、給付行政時代的到來，現(xiàn)代國家任務(wù)呈現(xiàn)多樣化趨勢，為了調(diào)和行政資源有限性與公共需求之間的矛盾，現(xiàn)代國家逐漸承認(rèn)合作行政理念，在此背景之下，私人參與行政任務(wù)的執(zhí)行才被允許存在并獲得了較大擴(kuò)展。即便如此，也不能認(rèn)為全部國家任務(wù)均允許私人參與，如私有化發(fā)展較高的美國就禁止將“本質(zhì)上屬于政府之職能”委托民間辦理，根據(jù)美國聯(lián)邦采購政策局第92號政令闡釋所謂“本質(zhì)上屬于政府之職能”，謂：某職能與公共利益密切相關(guān)致應(yīng)由政府公務(wù)員執(zhí)行者，本質(zhì)上屬于政府之職能，此等職能包括運(yùn)用政府權(quán)力之際行使裁量之活動，及代表政府作出決定時使用價值判斷之活動。*湯德宗：《行政程序法》，載翁岳生編：《行政法》(下)，中國法制出版社2009年版，第976—977頁。因此，對于那些本質(zhì)上屬于政府職能的行政任務(wù)禁止私人參與執(zhí)行。那么何謂“本質(zhì)上屬于政府職能”呢？對此，美國的相關(guān)理論與實(shí)踐為我們提供了參考。在美國的理論與實(shí)踐中，一般認(rèn)為統(tǒng)治行為、貨幣交易及享有之資格是作為“本質(zhì)上屬于政府職能”，禁止委托民間行使。前者主要事例包括:刑事偵察、起訴及其他司法職能；須使用價值判斷之政府計劃之管理，如國防指揮、三軍指揮及管理；僅為以戰(zhàn)斗、戰(zhàn)斗支援或戰(zhàn)斗勤務(wù)支援身份展開布置之軍事人員才能履行之活動；外交工作；各種施政計劃優(yōu)位次序之選定；聯(lián)邦公務(wù)員之指揮；太空、海洋、可航行水域及其其他天然資源之管制；情報及反情報活動之指揮；工業(yè)及商業(yè)之管制(含食品及藥物管制)。后者如課稅及稅收分配，國庫賬目及貨幣供給之控制以及公共信托基金之管理等。另外，為了協(xié)助各機(jī)關(guān)辨別何為政府本質(zhì)職能，避免不當(dāng)?shù)貙⒄畽?quán)責(zé)轉(zhuǎn)移給私人，聯(lián)邦采購政策局繼上述政策令函之后，1992年9月發(fā)布第92—1號政策令函，在附件A中示例了十九項“本質(zhì)上屬于政府職能”。*See Fed.Reg.45, 096(1992).最近因2008年經(jīng)濟(jì)危機(jī)中暴露了部分規(guī)制的不足，要求重新檢視政府和市場之間的關(guān)系，在保護(hù)健康、安全和環(huán)境的同時促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的增長，從而達(dá)成政府與市場之間的平衡。美國預(yù)算與管理辦公室所屬的政府采購政策辦公室于2011 年9 月12 日，以職能性質(zhì)與裁量的運(yùn)用為標(biāo)準(zhǔn)，在《聯(lián)邦登記》上重新發(fā)布了第11—01 號函，題為“本質(zhì)上政府與關(guān)鍵職能的履行”，就本質(zhì)上政府的職能以及與履行職能密切相關(guān)的關(guān)鍵性職能進(jìn)行了界定。*畢洪海：《本質(zhì)上政府的職能》，載《行政法學(xué)研究》2015年第2期。

其次，行政任務(wù)是權(quán)力性事務(wù)還是非權(quán)力性事務(wù)。對于涉及公權(quán)力行使的事項特別是涉及人身、財產(chǎn)等具有強(qiáng)制侵害性事項都屬于嚴(yán)格法律保留事項，不能交由私人執(zhí)行，如在行政處罰與行政強(qiáng)制領(lǐng)域中，關(guān)于限制人身自由的行政處罰與行政強(qiáng)制措施，必須由公安機(jī)關(guān)的在編警察親自執(zhí)行，禁止任何私人行使這些行政執(zhí)法權(quán)。至于不涉及公權(quán)力行使的非強(qiáng)制性或純粹服務(wù)性、輔助性的行政事務(wù)，原則上均可以交由私人參與執(zhí)行，如水、電、管道燃?xì)夂碗娦诺裙彩聵I(yè)以及應(yīng)由政府提供的那些公共服務(wù)領(lǐng)域，完全可以通過法律規(guī)范或契約等方式交由私人執(zhí)行，政府主要進(jìn)行有效事中與事后監(jiān)管與服務(wù)工作即可。

再次，私人參與行政任務(wù)執(zhí)行處于中間環(huán)節(jié)還是最終環(huán)節(jié)。作為近年來行政法學(xué)研究重點(diǎn)之一，重新認(rèn)識“作為過程的行政”，提倡在行政法學(xué)中動態(tài)考察方法的運(yùn)用，其不僅重視在以往確定行政機(jī)關(guān)與相對人之間的法律關(guān)系的最終決定，而且主張該決定過程本身的透明化以及對該決定過程進(jìn)行法律規(guī)制的必要性。*江利紅：《行政過程論研究》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第112頁。若以微觀行政過程角度觀察一個完整的行政行為，則可以將微觀行政過程劃分為“法律事實(shí)認(rèn)定階段→法律規(guī)范適用階段→決定作出階段→決定宣告階段”等四個階段。*江利紅：《行政過程的階段性法律構(gòu)造分析——從行政過程論的視角出發(fā)》，載《政治與法律》2013年第1期。在法律事實(shí)認(rèn)定階段，存在著諸多私人參與的余地，“行政程序雖采職權(quán)調(diào)查原則，但并不排除當(dāng)事人對事實(shí)調(diào)查之協(xié)力”，*陳敏：《行政法總論》，新學(xué)林出版有限公司2011年版，第785 頁。如近年來發(fā)生的“拍違有獎”、“街拍小偷”、“有獎舉報”、“在出租車上按照行車記錄儀攝錄車窗拋物”等違法信息采集活動的新舉措，實(shí)質(zhì)上就是以行政過程論為理論基礎(chǔ)對行政任務(wù)予以分解，給私人參與行政任務(wù)留有空間。

最后，依據(jù)經(jīng)濟(jì)效益原則，判斷行政任務(wù)交由私人執(zhí)行還是行政機(jī)關(guān)自我執(zhí)行更具有優(yōu)勢。作為一個行政任務(wù)執(zhí)行要求，“經(jīng)濟(jì)效益原則”實(shí)際上是追求一種最小行政成本最大行政管理效益的治理方式。在行政管理領(lǐng)域，除了常規(guī)的人員成本與公用成本之外，還應(yīng)包括權(quán)力尋租成本與法律救濟(jì)成本等附隨于行政管理而發(fā)生的諸多直接或間接成本，而效益主要包括行政行為正確度與社會整體福利的增進(jìn)等方面。因此，如何降低行政成本，實(shí)現(xiàn)最大的行政管理效益理應(yīng)成為現(xiàn)代行政管理的一項重要課題。然而，合作治理的實(shí)質(zhì)就是通過行政機(jī)關(guān)與私人力量的緊密合作，充分發(fā)揮彼此優(yōu)勢，以便更好地完成行政任務(wù)，努力追求最小成本最大效益的現(xiàn)代治理。若在法治框架之下，某項行政任務(wù)交由私人執(zhí)行比行政機(jī)關(guān)自身執(zhí)行更具優(yōu)勢，行政機(jī)關(guān)理應(yīng)積極主動的尋求私人執(zhí)行。例如，獄政管理一直被認(rèn)為屬于國家保留的職能，私人參與獄政管理在當(dāng)下我國是一件不可想象的事。但在英國、美國、澳大利亞等國家，私人主體管理囚犯卻由來已久，并取得了較好的監(jiān)管效益。以美國為例，私人監(jiān)獄的大規(guī)模興起肇始于20世紀(jì)80年代，截止2011年美國在監(jiān)囚犯1598780名，私人監(jiān)獄收押130941名，占囚犯總數(shù)的8.2%，即美國每12名囚犯中就有1名囚犯被關(guān)押在私人監(jiān)獄。*E.Ann Carson and William J.Sabol, Prisoners in 2011, Bureau of Justices Statistics,December 2012, NCJ 239808,Office of Justices programs, http：//www.bjs.gov/content/pub/pdf/p11.pdf.近年來，我國刑罰執(zhí)行方式中也逐漸引入私人參與執(zhí)行的情形，如2014年11月18日，司法部與中央綜治辦等六部門聯(lián)合出臺意見要求進(jìn)一步鼓勵引導(dǎo)社會力量參與社區(qū)矯正工作，對進(jìn)一步鼓勵引導(dǎo)社會力量參與社區(qū)矯正工作。

四、 私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的實(shí)現(xiàn)程度

私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的事項范圍界限主要解決了哪些行政任務(wù)適合私人執(zhí)行，其主要從外部對私人參與行政任務(wù)執(zhí)行予以規(guī)制，那么行政機(jī)關(guān)在尋求與私人合作以完成行政任務(wù)的過程中，應(yīng)當(dāng)在何種程度上推行私人執(zhí)行？是完全交由私人執(zhí)行還是由私人參與執(zhí)行呢？其實(shí)對此問題的解答，正是為私人參與行政任務(wù)執(zhí)行劃定了內(nèi)部界限，即行政機(jī)關(guān)有權(quán)決定私人以何種方式參與行政任務(wù)的執(zhí)行。當(dāng)下我國私人參與行政任務(wù)執(zhí)行均以指導(dǎo)性政策文件而展開的，故無法從現(xiàn)行實(shí)證法規(guī)范中獲得答案，仍需從行政法治的宏觀話語中獲得答案的線索。法律優(yōu)位與法律保留構(gòu)成了行政法治的核心內(nèi)涵，前者從消極意義上對政府行為構(gòu)成制約，而法律保留則從積極意義上對政府行為構(gòu)成制約，兩者好比“鳥的兩翼”控制著法治政府的“前進(jìn)”方向，“在法律出現(xiàn)缺位時，優(yōu)先原則并不禁止行政活動，而法律保留則排除任何行政活動”。*[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第104頁。因此，“在整體民營化方案中，真正采取國家完全放棄行政任務(wù)執(zhí)行責(zé)任的‘完全民營化’極端手段者，仍屬極少數(shù)。絕大多數(shù)之民營化方案，則采行游走在‘單純組織私有化’與‘任務(wù)完全私人化’兩個民營化光譜極點(diǎn)間之模式”，*同前引[8]，第3頁。即法律保留原則控制著私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的實(shí)現(xiàn)程度。但法律保留原則的適用范圍存在著“侵害保留”、“全部保留”與“重要事項保留”以及“機(jī)關(guān)功能保留”等多種學(xué)說。在福利國家、給付行政時代的法律保留，基于憲法上民主國家原則、主權(quán)在民的精神，有關(guān)國家行政事務(wù)之重要事項，均與基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與行使有密切關(guān)系，自然應(yīng)該保留于代表人民組成的國會立法者決定，故現(xiàn)代認(rèn)為法律保留的適用范圍應(yīng)采“重要事項保留”較妥，即不僅干預(yù)人民自由權(quán)利的行政領(lǐng)域，應(yīng)有法律保留原則的適用，而且在給付行政中，凡涉及人民之基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與行使，以及涉及公共利益尤其是影響公共生活的“重要的基本決定”，應(yīng)由具有直接民主基礎(chǔ)的國會立法者，自行以法律規(guī)定。*陳清秀：《依法行政與法律的適用》，載翁岳生編：《行政法》(上)，中國法制出版社2009年版， 第194頁。相關(guān)問題是，當(dāng)下我國私人參與行政任務(wù)的執(zhí)行均以指導(dǎo)性政策而推進(jìn)的，難以準(zhǔn)確區(qū)分哪些事項應(yīng)由立法機(jī)關(guān)授權(quán)私人方可參與執(zhí)行，以及行政機(jī)關(guān)裁量私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的范圍，故有學(xué)者采取實(shí)用主義態(tài)度認(rèn)為，“民營化的推進(jìn)程度固然決定于國家立法的推進(jìn)，但是應(yīng)當(dāng)以最大可能實(shí)現(xiàn)行政效率和發(fā)展民生為取向，而程度過高或者過低的民營化恐怕都無益于效率的提升。只有對相關(guān)的成本效益作出充分的評估后，才能在個案中對于應(yīng)當(dāng)在何種程度上推進(jìn)民營化作出決策”。*同前引[14]。的確，由于行政任務(wù)自身的復(fù)雜性、流變性與私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的多樣化，對于應(yīng)在何種程度上推進(jìn)私人參與執(zhí)行需取決于個案情形。但以預(yù)防風(fēng)險的角度觀之，該態(tài)度不僅不利于預(yù)防私人參與行政任務(wù)執(zhí)行所引發(fā)的風(fēng)險，反而在更大程度上加劇了私人參與行政任務(wù)執(zhí)行風(fēng)險。因此，筆者將以私人參與行政任務(wù)執(zhí)行在法律上的身份，對私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的實(shí)現(xiàn)程度予以分析，以期勾勒出私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的實(shí)現(xiàn)程度。

首先，私人以被授權(quán)者身份參與行政任務(wù)的執(zhí)行。在我國，私人以被授權(quán)者的身份獨(dú)立行使行政任務(wù)的情形并不多見。究其原因，主要在于行政授權(quán)必須在法律、法規(guī)許可條件下，通過法定的程序和形式，行政主體將自己行政職權(quán)的全部或部分轉(zhuǎn)讓給有關(guān)組織(被授權(quán)人)，且被授權(quán)的事項必須適合授權(quán)的性質(zhì)。*胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2003年版，第170—171頁。縱觀現(xiàn)存實(shí)證法規(guī)范，主要對機(jī)長與船長的行政授權(quán)最為典型。機(jī)長與船長在航空器飛行中或船舶行使過程中享有的各種警察處置權(quán)，如《中華人民共和國民用航空法》第46條規(guī)定：“飛行中,對于任何破壞民用航空器、擾亂民用航空器內(nèi)秩序、危害民用航空器所載人員或者財產(chǎn)安全以及其他危及飛行安全的行為,在保證安全的前提下,機(jī)長有權(quán)采取必要的適當(dāng)措施”。《中華人民共和國民用航空安全保衛(wèi)條例》第23條規(guī)定：“機(jī)長在執(zhí)行職務(wù)時，可以行使下列權(quán)力:(一)在航空器起飛前，發(fā)現(xiàn)有關(guān)方面對航空器未采取本條例規(guī)定的安全措施的，拒絕起飛；(二)在航空器飛行中，對擾亂航空器內(nèi)秩序，干擾機(jī)組人員正常工作而不聽勸阻的人，采取必要的管束措施；(三)在航空器飛行中，對劫持、破壞航空器或者其他危及安全的行為，采取必要的措施；(四)在航空器飛行中遇到特殊情況時，對航空器的處置作最后決定”。此外，根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第23條與《中國人民共和國行政處罰法》第17條規(guī)定，法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施許可或行政處罰。因此，私人以被授權(quán)者身份參與行政任務(wù)執(zhí)行的實(shí)現(xiàn)程度十分有限，即私人必須在法律、法規(guī)許可條件下，遵循法定的程序和形式，方可以被授權(quán)者身份參與這類行政任務(wù)的執(zhí)行。

其次，私人以被委托者身份參與行政任務(wù)的執(zhí)行。由于我國行政法學(xué)界通說認(rèn)為，行政委托并不發(fā)生行政主體資格的轉(zhuǎn)移，被委托者實(shí)施行為的一切法律后果都由委托機(jī)關(guān)承擔(dān)，因此，在行政法治原則之下，行政委托是私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的一種重要的方式。但因我國法治處于初創(chuàng)時期，行政委托實(shí)踐呈現(xiàn)出諸多亂象，尤其是將行政任務(wù)委托給私人之后大大增加了私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的風(fēng)險，這已在一定程度上對公民的人身、財產(chǎn)安全以及公共利益造成威脅。為此，我國現(xiàn)行法律規(guī)范對行政委托逐漸表現(xiàn)出明顯的“謹(jǐn)慎”態(tài)度，從《行政處罰法》第18條允許“受委托組織”實(shí)施行政處罰，到《行政許可法》第24條“委托其他行政機(jī)關(guān)”實(shí)施行政許可，再到《行政強(qiáng)制法》第17條“行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托”，故涉及公權(quán)力行使的行政任務(wù)不得隨意委托私人行使，需在行政法治之下實(shí)現(xiàn)實(shí)證法規(guī)范下運(yùn)作。對于那些公權(quán)力因子較弱的行政任務(wù)或非屬行政執(zhí)法最終處理決定的諸多事項，在遵守法律優(yōu)位原則的同時，完全可以將某些行政任務(wù)事項委托私人行使，政府進(jìn)行有效的管即可，如行政強(qiáng)制執(zhí)行方法中之代履行制度法治化的運(yùn)作，不僅可以節(jié)約行政成本提高行政效率，而且可以有效確保所預(yù)期行政狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)。因此，私人以被委托者身份參與行政任務(wù)執(zhí)行的實(shí)現(xiàn)程度相較于私人以授權(quán)者身份參與行政任務(wù)執(zhí)行而言較高，尤其是那些基本不涉及公權(quán)力或公權(quán)力因子較弱的行政任務(wù)，以及那些處于中間狀態(tài)的行政任務(wù)完全可以交由私人執(zhí)行。

再次，私人以行政助手身份參與行政任務(wù)的執(zhí)行。行政助手系指在行政機(jī)關(guān)的指示下協(xié)助處理行政事務(wù)，性質(zhì)上為行政機(jī)關(guān)之輔助人力，并非獨(dú)立之官署或具有自主之地位，輔助者亦非公務(wù)員法上之公務(wù)人員，故不具有獨(dú)立性，而非受托行使公權(quán)力。*吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第124頁。因此，在現(xiàn)代行政任務(wù)日趨多樣化與復(fù)雜化背景之下，行政助手(行政輔助人)已成為私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的最重要方式之一，也是私人參與行政任務(wù)執(zhí)行風(fēng)險最小的一種方式，行政機(jī)關(guān)完全可以在其職權(quán)范圍內(nèi)自主裁量決定在個案中私人在何種程度上推進(jìn)私人執(zhí)行。但以風(fēng)險預(yù)防為價值理念的當(dāng)下，我國行政機(jī)關(guān)仍應(yīng)積極通過制定規(guī)范性文件等形式明確私人作為行政輔助人的身份，從而最大限度的降低私人作為行政助手身份參與行政任務(wù)執(zhí)行的風(fēng)險。

最后，私人以私法主體身份參與行政任務(wù)的執(zhí)行。 私人除了以被授權(quán)者、被委托者和行政輔助人身份參與行政任務(wù)執(zhí)行以外，還可能以純粹私法主體身份參與相應(yīng)的行政任務(wù)執(zhí)行，此方式可稱為“行政任務(wù)民營化”，即政府將原由或應(yīng)由自己自行執(zhí)行的業(yè)務(wù)以合同方式委托非政府形態(tài)的民間組織來履行。若以我國的分類習(xí)慣以及委外的政府業(yè)務(wù)的性質(zhì)進(jìn)行分類的話，可以將委外的政府業(yè)務(wù)劃分為行政性業(yè)務(wù)、事業(yè)性業(yè)務(wù)和經(jīng)營性業(yè)務(wù)。但因政府的行政性業(yè)務(wù)以法律執(zhí)行為主要內(nèi)容，涉及行政權(quán)行使，故在行政性業(yè)務(wù)執(zhí)行中，私人應(yīng)以被委托者身份參與行政任務(wù)執(zhí)行，如委托拖吊違規(guī)停放的車輛即為典型的行政執(zhí)行業(yè)務(wù)的委外行為。政府的事業(yè)性業(yè)務(wù)是指政府免費(fèi)提供或僅收取較低的成本費(fèi)用的公共服務(wù)業(yè)務(wù)，其業(yè)務(wù)范圍不涉及公權(quán)力行使；政府的經(jīng)營性業(yè)務(wù)是指那些涉及公共利益、其產(chǎn)品或者服務(wù)具有公共性，兩者均屬于典型的給付行政領(lǐng)域的行政任務(wù)，故這兩個行政任務(wù)領(lǐng)域，政府完全可采政府采購、特許等方式賦予私人參與此類任務(wù)的執(zhí)行，達(dá)到給付的最佳目標(biāo)。因此，有學(xué)者認(rèn)為，“政府的事業(yè)性業(yè)務(wù)完全可以納入政府采購的范圍，由政府采購法等法律調(diào)整，而政府經(jīng)營性業(yè)務(wù)委外為政府特許經(jīng)營，應(yīng)適用行政許可法及規(guī)范政府特許經(jīng)營方面的特別法”。*王克穩(wěn)：《政府業(yè)務(wù)委托外包的行政法認(rèn)識》，載《中國法學(xué)》2011年第4期。此外，在部分涉及公權(quán)力的行政任務(wù)中，私人基于自衛(wèi)“被動”，或公益“主動”參與社會救助或危險防止等活動中，如民間團(tuán)體志愿參與搶險救災(zāi)行動、參與執(zhí)行各種行政任務(wù)等諸多情形，此情形中之私人均可以私法主體身份參與行政任務(wù)的執(zhí)行。