曾鳳辰

一、問題的提出

就知識而言，其創(chuàng)新者與商業(yè)化應用者通常并非同一主體。知識的商業(yè)化應用往往是資本密集的，創(chuàng)新者本人很可能并不掌握知識商業(yè)化所必需的資源?！?〕故有學者稱知識產(chǎn)權為“他用型”，而非“自用型”權利。〔2〕在許可使用的過程中，使用者有時會對被授權的知識做出改進、演繹，從而產(chǎn)生出新的知識，比如對發(fā)明(包括實用新型)專利做出的改進，對原作進行演繹。其中，有些新知識與基礎發(fā)明或原作構(gòu)成實質(zhì)性相似，因此落入專利權與著作權的保護范圍。對于這類許可使用過程中產(chǎn)生的新知識，如果達到適格對象所要求的條件，不論是專利法還是著作權法，都規(guī)定由使用者原始取得。只不過，除了逆等同原理(Reverse Doctrine of Equivalents)的情形，使用者對新知識的實施、使用需要獲得基礎發(fā)明專利權人或原作著作權人的許可。

那么，商業(yè)標識型知識*鑒于商業(yè)標識起著區(qū)分來源、降低搜尋成本的功能，在這個意義上，商業(yè)標識也構(gòu)成一類知識。的情形又如何呢？在使用他人商標過程中產(chǎn)生的新商業(yè)標識，其財產(chǎn)權應由誰原始取得？加多寶公司與大健康公司擅自使用知名商品特有包裝裝潢糾紛案*一審裁判參見(2013)粵高法民三初字第1號民事判決書；二審裁判參見(2015)民三終字第2號民事判決書。(下文簡稱“紅罐案”)將這個此前未有人察覺的問題暴露了出來，并把填補法律漏洞的任務交給了司法者。本案歷經(jīng)廣東高院與最高人民法院的兩審裁判，也受到了學界的高度關注。*參見崔國斌：《商標許可終止后的商譽分配》，載《知識產(chǎn)權》2012年第12期；李揚：《究竟誰動了誰的奶酪——加多寶與廣藥之爭案評析》，載《知識產(chǎn)權》2012年第12期；孔祥?。骸墩撋唐访Q包裝裝潢法益的屬性與歸屬——兼評“紅罐涼茶”特有包裝裝潢案》，載《知識產(chǎn)權》2017年第12期。針對許可使用基礎上形成的商業(yè)標識的財產(chǎn)權配置，兩審判決給出了不同的答案：一審判給被許可使用商標的所有人，二審則判歸雙方共有。本文認為，由于缺乏對紅罐案的經(jīng)濟屬性——敲竹杠的認知，兩審關于新商業(yè)標識歸屬的判決都值得商榷。本文將以教義法學的裁判方法論，結(jié)合經(jīng)濟分析，對紅罐案的兩審裁判進行檢討，進而填補在許可使用基礎上形成的商業(yè)標識的原始取得方面的法律漏洞。本文將表明，商業(yè)標識的情形與專利及著作權的情形一般無二。

二、“紅罐案”的方法論檢討

(一)教義法學的裁判方法論

教義法學的裁判方法論可概括為“法的發(fā)現(xiàn)”與“法的證成”這兩個思維作業(yè)。*有論者認為發(fā)現(xiàn)/證成并非前后相繼的兩個階段，而是一個過程的不同層面。參見雷磊：《規(guī)范、邏輯與法律論證》，中國政法大學出版社2016年版，第239頁。本文以為，發(fā)現(xiàn)在時間上先于證成的論斷更合乎認知心理學上的研究成果?！鞍l(fā)現(xiàn)”是生成裁判結(jié)論(對涉訴行為的法律評判)的心理過程，“證成”是對裁判結(jié)論進行論證的過程。*[德]羅伯特·阿列克西：《法律解釋》，載阿列克西：《法·理性·商談：法哲學研究》，朱光、雷磊譯，中國法制出版社2011年版，第70頁。從認知心理學的視角來看，發(fā)現(xiàn)對應啟發(fā)式，證成對應反思式。*王凌皞：《發(fā)現(xiàn)、證立與司法想象力——雙系統(tǒng)決策理論視角下的法律推理》，載《浙江學刊》2016年第1期；陳林林、張曉笑：《認知的雙重加工模型與司法決策》，載《浙江學刊》2014年第5期。發(fā)現(xiàn)給出假說，因此發(fā)現(xiàn)也被稱為“設證”；證成則對假說進行驗證。發(fā)現(xiàn)與證成構(gòu)成了哲學詮釋學上的“詮釋學循環(huán)”：在目光的往返流轉(zhuǎn)、在辯護與質(zhì)疑的往復來回中，對涉訴行為的法律評判不斷修正、調(diào)整，進而實現(xiàn)認識的螺旋式上升。

相比于發(fā)現(xiàn)，證成才是教義法學裁判方法論的重心。*證成與實踐推理實際上是一枚硬幣的兩面。比如就拉茲版本的實踐推理來看，一階理由的運用與作為外部證成手段的類比與權衡有關，二階理由的運用則與內(nèi)部證成大前提的確定有關。證成又分為內(nèi)部證成與外部證成兩個階段。內(nèi)部證成即涵攝，負責從假定為真的各項命題中演繹推論出裁判結(jié)論的邏輯有效性問題。換言之，涵攝的任務僅在于列出裁判結(jié)論成立所必需的各項前提。涵攝列出的各項命題“僅僅是被運用而沒有被證立”。*同前引[7]，第73頁。這些命題是否為真，必須交由外部證成來處置。涵攝絕對禁止演繹推論上的“跳躍”，命題之間必須嚴絲合縫。

任何涵攝列出的第一項命題必定是一條法律規(guī)則，沒有例外。但是，涵攝列出的規(guī)則根源于法官對裁判結(jié)論的預想，也即設證。它是法官認為之于本案正確的法律規(guī)則。這樣的法律規(guī)則既可以是原原本本的現(xiàn)行規(guī)則，也可以是法官在現(xiàn)行法基礎上“改造”或者“新設”的規(guī)則。

涵攝列出的法律規(guī)則不同，外部證成的重點也不同。如果待決案件構(gòu)成疑難案件，當涵攝列出的是原原本本的規(guī)則時，外部證成的重點就在于中間推論環(huán)節(jié)的成立，即法律解釋；*原原本本的規(guī)則的情境也有可能涉及法律續(xù)造，就如本文探討的紅罐案。當涵攝列出的是法官改造或新設的規(guī)則，外部證成的重點在于該改造或新設規(guī)則本身，即法律續(xù)造。

外部證成的方式是多樣的。有些命題是自明的，無需證成；有些命題則需要經(jīng)驗證據(jù)來證成。但最重要的外部證成方式是類比與權衡，且二者存在密切的聯(lián)系。類比的闡述留待下文，本節(jié)僅論述權衡。

權衡由三個步驟構(gòu)成：第一，找尋與待決案件相關的所有法律原則。這里的“相關”具體是指存在因果關聯(lián)。實際上，這是權衡程序中最難的步驟。用實踐推理的術語來說，法官必須找尋輔助性理由。*See Joseph Raz，Practical Reason and Norms，Oxford: Oxford University Press，1999，pp.34—35.第二，將所有相關的法律原則轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則。轉(zhuǎn)換的方式是：為了實現(xiàn)作為目標規(guī)范的法律原則，在特定情境下應要求何種行動。只有在這些規(guī)則給出相沖突的行動指示時，才需要進行權衡。第三，假想一個天平，將給出相同行動指示的法律原則歸為一類，并分置于天平的兩端。觀察天平往哪端傾斜，以分量更重一側(cè)的法律原則要求的行動作為法律規(guī)則。

(二)紅罐案裁判的教義學重構(gòu)

本文以上述教義法學裁判方法論對紅罐案的兩審裁判進行重構(gòu)，以暴露其偏離方法之處。由于假說是任何論證的起點，紅罐案的審理法官首先會進行設證。本文假設法官基于前見做出有利于加多寶的裁判結(jié)論。*當然，也可以假設法官傾向于相反的裁判結(jié)論，這對最終結(jié)論沒有影響。因此，法官的任務就在于證成這個假說。給出假說后，法官開始進行涵攝。涵攝的大前提是一條法律規(guī)則。請注意，這里說的是法律規(guī)則，而非法律條文。法律條文并不必然與法律規(guī)則嚴格對應。法官需要從《反不正當競爭法》第5條第2項與其他相關條文中提煉出規(guī)則。法官的演繹推論具有如下形式：

·(1)擅用他人知名商品的特有包裝裝潢的，應承擔停止侵害、損害賠償?shù)拿袷仑熑巍?/p>

·(2)涉案紅罐包裝裝潢構(gòu)成特有包裝裝潢，并且，

·(3)大健康公司的行為構(gòu)成擅自使用他人知名商品的特有包裝裝潢，并且，

·(4)加多寶公司就該特有包裝裝潢享有反不正當競爭法上應受保護的利益，并且，

……(省略其他無爭議的構(gòu)成要件)

(5)大健康公司應承擔停止侵害、損害賠償?shù)拿袷仑熑巍?1)∧(2)∧(3)∧(4)∧……

上列僅是一個總圖式，前提(2)、(3)、(4)其實是各自局部涵攝的結(jié)論，可以進一步展開。比如對前提(2)可展開如下：

·(2—1)涉案紅罐包裝裝潢具有區(qū)別商品來源的顯著特征，*《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》法釋〔2007〕2號第2條1款。并且，

·(2—2)使用涉案紅罐包裝裝潢的商品構(gòu)成知名商品，*同前引[14]，第1條1款。

(2)涉案紅罐包裝裝潢構(gòu)成特有包裝裝潢。(2—1)—(2—2)

在本案的一、二審中，兩審法院都認為前提(2)是成立的。引發(fā)爭議的是作為商業(yè)標識的紅罐包裝裝潢的構(gòu)成以及紅罐指向的知名商品。兩審法院都同意，涉案包裝裝潢為“在王老吉紅罐涼茶產(chǎn)品的罐體上包括黃色王老吉文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合等組成部分在內(nèi)的整體內(nèi)容”。但在紅罐指向的知名商品上，兩審法院產(chǎn)生分歧：廣東高院認為是“王老吉涼茶”，最高院卻認為是“加多寶生產(chǎn)經(jīng)營的紅罐王老吉涼茶商品”。如最高院所言，特有包裝裝潢與知名商品之間是指向和依附的關系。但最高院對知名商品的界定卻將涉案包裝裝潢作為涉案知名商品的構(gòu)成要素，商業(yè)標識怎可能作為其所指示的商品自身的組成部分呢？商品是商品，商業(yè)標識是商業(yè)標識，最高院的界定將知名商品與特有包裝裝潢兩個要件混為一談。因此，本文采用廣東高院對知名商品的界定。

從方法論的角度來看，真正使紅罐案成為疑難案件的是前提(4)的證成。為了證成前提(4)，必須存在一條有關商標許可使用過程中產(chǎn)生的新商業(yè)標識產(chǎn)權歸屬的法律規(guī)則，并且這條規(guī)則將新商業(yè)標識配置給加多寶?？墒牵佣鄬毰c廣藥并未在之前的商標許可合同中就涉案包裝裝潢的產(chǎn)權歸屬加以約定。*當初未作約定的理由，是在締約時誰也沒有預見到一個普普通通的紅罐裝潢上在未來會積累起如此巨大的商譽。為一個彼時無足輕重的對象在契約中對其歸屬做出約定，所引發(fā)的交易成本遠大于其收益。本案可作為交易成本導致合同不完全的一個例證。為此，法官無法從先前的商標許可合同中發(fā)現(xiàn)可供涵攝的合同條款。《商標法》也缺乏處置這種情境的對應規(guī)則。因此，法官必須新設一條他認為之于本案合理的規(guī)則，比如“因使用被許可的商標所產(chǎn)生新商業(yè)標識，無特別約定的，歸商標被許可人享有?！辫b于《物權法》第116條1款*在沒有特別約定的情況下，“天然孳息，……既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。”之于本案具有類推適用的可能性，法官就需要借類比來(外部)證成這條新設的規(guī)則。*即便不類比，而使用權衡這種外部證成方式，下文所論一樣成立。

這里所說的“類比”是阿列克西*在阿列克西那里，類比是一種解釋論據(jù)，更具體地說，類比是體系論據(jù)的一種類型。同前引[7]，第79頁。與考夫曼*在外延上，考夫曼理論中的“類比”要大于傳統(tǒng)方法論中作為漏洞填補方法的“類推”。類比，在漏洞填補層面上，不僅包括類推，也包括目的性限縮。后者同樣進行類比，只不過得出的是“不等置”的結(jié)果；在法律解釋層面上，哈特意義上的開放結(jié)構(gòu)是類比的適用域。這種廣義的類比建立在法律解釋與續(xù)造僅是量的差別這一預設之上。[德]阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序——一種理性分析》，雷磊譯，中國政法大學出版社2015年版。意義上的。類比的雙方是規(guī)則毫無疑問涵括的事例(在認知科學中稱為“原型”)與待決事例。類比成立的充要條件是：類比雙方在法律上是相似的。換言之，待決事例擁有原型具備的所有相關屬性，同時，不能擁有原型不具備的相關屬性。所謂“相關屬性”，是指對法律原則的實現(xiàn)/阻礙具有原因力的屬性。*See Frederick Schauer，Playing by the Rules_ A Philosophical Examination of Rule—Based Decision—Making in Law and in Life，Oxford: Clarendon Press，1993，p.27.“待決事例不能擁有原型不具備的屬性”這項條件要做進一步的限定。它僅指這種情況：待決事例具備、而原型不具備的屬性牽涉到的法律原則，在轉(zhuǎn)化為規(guī)則后所給出的行動指示，與原型所帶屬性牽涉到的法律原則(或其權衡)，在轉(zhuǎn)化為規(guī)則后給出的行動指示相沖突。試以停止侵害責任為例進行說明。依《著作權法》第47條，侵害著作權的，應承擔停止侵害的責任。假設有一起待決案件，其具備第47條原型具備的所有相關屬性，但待決案件具備一個該條原型不具備的屬性，比如說涉案作品是一件孤兒作品。這個屬性便涉及到著作權法最終目標的促進作品傳播原則。促進作品傳播的原則，在待決案件情境下轉(zhuǎn)化為規(guī)則后，給出的行動指示是被告只應賠償損失、無需停止侵害。因為孤兒作品意味著高昂的交易成本，頒發(fā)禁令將阻礙促進作品傳播原則的實現(xiàn)。但47條原型具備的屬性，牽涉到的激勵創(chuàng)新原則，轉(zhuǎn)化為規(guī)則后，要求被告停止侵害。行動指示發(fā)生沖突。這時，該待決案件與47條原型的類比不成立。類比成立之所以需要上述條件，實際上是為了保障希望類推的待決案件，在利益衡量、原則權衡的構(gòu)造與結(jié)果上，與被類推規(guī)則相一致。

回到紅罐案，本案擁有《物權法》第116條1款原型具備的所有相關屬性：第一，廣藥(羊城藥業(yè))授予加多寶(鴻道集團)在紅色紙包裝、罐裝、瓶裝請涼茶飲料上王老吉商標的獨占使用權，與用益物權一樣具有對世性。第二，天然孳息，在物權法上，是指“原物因自然規(guī)律而產(chǎn)生的，或者按物的用法而收獲的物”。*王利明：《物權法研究》(第四版)(上卷)，中國人民大學出版社2016年版，第461頁。并且，在與原物相分離的情況下，才能稱為孳息。商業(yè)標識的功能在于區(qū)分來源，因此必須貼附于它所指示的商品上；而商標通常作為組成元素，出現(xiàn)于商品包裝裝潢上。這就是商標的“用法”。在使用商標的過程中，原本純粹作為包裝裝潢的紅罐轉(zhuǎn)化為王老吉商標以外的獨立商業(yè)標識，也能區(qū)分來源。作為商業(yè)標識的紅罐便是加多寶對“王老吉”商標“用益”基礎上產(chǎn)生的“孳息”。

《物權法》第116條1款明顯涉及兩個相沖突的法律原則，即所有權保護與鼓勵物盡其用。這兩個原則，在用益物權的情境下，轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則后，會產(chǎn)生相沖突的行動指示：所有權保護原則轉(zhuǎn)化的規(guī)則要求將天然孳息配置給原物的所有權人，鼓勵物盡其用原則轉(zhuǎn)化的規(guī)則要求將天然孳息配置給用益物權人。從該條規(guī)定看，立法者顯然認為鼓勵物盡其用原則的分量要重于所有權保護原則。

如果以教義法學的方法論框架轉(zhuǎn)換紅罐案兩審法院的裁判思路，那么兩審法院實際上認為紅罐案與《物權法》第116條1款的原型并不相似，因為紅罐案具備了該條原型所不具備的相關屬性。在廣東高院看來，紅罐案額外具備的相關屬性有兩個：第一，加多寶為對被許可的王老吉商標物盡其用所做的增值投資，已從許可使用中獲得巨額回報，或者即便投資并未完全回收，也屬正常的商業(yè)風險。第二，新形成的紅罐商業(yè)標識難以與授權使用的王老吉商標完全分離。紅罐商業(yè)標識與王老吉商標同樣指示王老吉涼茶。在最高院看來，紅罐案也有額外具備的相關屬性：第一，與物權法第116條1款預想的情境不同，不獨作為使用者的加多寶，作為商標所有人的廣藥也對新商業(yè)標識的形成有所貢獻。第二，當消費者看到紅罐這個商業(yè)標識時，他既會聯(lián)想到作為生產(chǎn)經(jīng)營者的加多寶，也會聯(lián)想到廣藥的王老吉品牌。廣東高院指出的第一點額外屬性表明，紅罐案并不牽涉鼓勵物盡其用原則。廣東高院指出的第二點額外屬性、最高院指出的兩點額外屬性則意在表明，在紅罐案中，所有權保護的需求更為迫切和緊要。這些額外屬性牽涉到的法律原則，在紅罐案情境下轉(zhuǎn)化為規(guī)則后，所給出的行動指示與物權法第116條1款相沖突，即要么配置給廣藥，要么廣藥與加多寶形成準共有。有鑒于此，類比不成立，前提(4)無法獲得(外部)證成。原先提出的設證被推翻，必須重做設證，即大健康公司無需擔責，重啟涵攝和外部證成。這里需要特別指出最高院裁判的一個致命缺陷：如果廣藥與加多寶真的形成準共有，即便加多寶僅憑自身意志無法使用涉案紅罐，但其作為共有人之一，對于授權大健康公司使用涉案紅罐這個事關權利處分的重大問題，應當由加多寶與廣藥協(xié)商后做出裁決，怎么僅憑作為共有人之一的廣藥就能處分呢？因此，即使按照最高院的邏輯應在涉案紅罐上形成準共有，也無法推導出大健康公司無需擔責的結(jié)論。

紅罐案兩審法院得出的類比不成立這一結(jié)論是錯誤的。錯誤根源于外部證成，比如載類比、權衡過程中，法官在經(jīng)驗判斷上的失誤。這里所說的“經(jīng)驗判斷”，具體指兩個方面：一是待決案件屬性與某個法律原則之間有無因果關聯(lián)；二是與待決案件相關的法律原則的分量。紅罐案的兩審法院就是在因果關聯(lián)的經(jīng)驗判斷上發(fā)生了失誤。就廣東高院提出的第一點額外屬性而言，廣東高院以巨額投資回報與正常商業(yè)風險為由認為紅罐案不牽扯鼓勵物盡其用原則。盡管加多寶從商標許可使用中獲得可觀的回報，但這是加多寶為物盡其用做事前增值投資的結(jié)果，而不是相反。不能倒果為因。增值投資是在事前不確定的情況下支出的，因此有必要通過財產(chǎn)權的配置給使用者服下定心丸，讓他們敢于在事先做出投資。對最高院指出的第一點額外屬性，廣藥其實在單純的包裝裝潢轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡I(yè)標識的過程中并未起到任何作用。作為包裝裝潢的紅罐缺乏固有顯著性，必須通過使用才有可能獲得顯著性。從裁判文書來看，最高院是以王老吉商標的商譽來證成廣藥對新商業(yè)標識形成的貢獻。然而問題在于，王老吉商標的美譽度只會影響紅罐“王老吉”的文字部分，而不是包括“王老吉”文字部分在內(nèi)的包裝裝潢整體。

兩審法院都遺漏了紅罐案的一個關鍵屬性：廣藥實質(zhì)上是借法院之手對加多寶的專用性資產(chǎn)——紅罐，進行“敲竹杠”(hold—up)。這個遺漏的屬性，以及廣東高院與最高院給出的第二點額外屬性，將在下文展開論述。

三、敲竹杠的經(jīng)濟學

(一)專用性資產(chǎn)、準租與敲竹杠

為履行依契約所負的給付義務，交易者一般都要進行相應的投資，如購進生產(chǎn)設備并安裝投產(chǎn)或者接受技能培訓等。這些資產(chǎn)“一旦被安裝，將其挪作他用的成本異常高昂或者其是如此的專用于某個特定的使用者，以至于，即便支付給該資產(chǎn)所有者的價格出于某種原因而降低，該特定使用者獲得的供給量也不會減少。”*See Benjamin Klein & Robert G.Crawford & Armen A.Alchian，Vertical Integration，Appropriable Rents，and the Competitive Contracting Process，21 J.L.& Econ.297(1978)，p.299.那么該資產(chǎn)就構(gòu)成“專用性資產(chǎn)”?；蛘哒f，專用性資產(chǎn)是那種“被專門投資于某領域，就不可能再另作他用而不減少其價值”*[冰島]思拉恩·埃格特森：《經(jīng)濟行為與制度》，吳經(jīng)邦等譯，商務印書館2004年版，第150頁。的資產(chǎn)。換句話說，專用性資產(chǎn)的機會成本(資產(chǎn)次優(yōu)用途產(chǎn)生的凈收益)遠低于將資產(chǎn)用以履行債務帶來的凈收益。由此可見，專用性資產(chǎn)的提供者會對特定交易產(chǎn)生強烈的依賴性、被特定交易“鎖定”，進而導致短期內(nèi)提供者對專用性資產(chǎn)的供給變得無彈性，即供給量對價格的變化不為所動。

專用性資產(chǎn)會形成可為他人攫取的凈收益，這個凈收益便被稱為“租”或“準租”(quasi—rent)，它等于專用性資產(chǎn)的消費者對該資產(chǎn)的保留價格與該資產(chǎn)價格的差額。租是其供給在長期缺乏彈性的資產(chǎn)帶來的凈收益，比如土地、天賦、公權力等產(chǎn)生的凈收益；而準租則是在短期內(nèi)供給無彈性的資產(chǎn)，比如專用性資產(chǎn)帶來的凈收益。*Klein等學者就將專用性資產(chǎn)的準租界定為，“資產(chǎn)的價值與其殘值的差額。所謂殘值，是指該資產(chǎn)在次優(yōu)用途(出租給其他人)下產(chǎn)生的價值。”See Ibid[23]，p.298.由于專用性資產(chǎn)的機會成本異常低，消費者可將專用性資產(chǎn)的價格壓低到機會成本的水平，進而使消費者可以攫取相當可觀的準租。資產(chǎn)專用性之所以能帶來凈收益，是因為資產(chǎn)提供者考慮了傳統(tǒng)經(jīng)濟學要求他在決策時不應予以考慮的沉沒成本。專用性投資一旦作出，“則事先的競爭將被事后的壟斷或買方獨家壟斷所取代”。*張維迎：《企業(yè)的企業(yè)家——契約理論》，上海人民出版社2016年版，第14頁。

綜上，所謂敲竹杠，就是指專用性資產(chǎn)的使用者利用提供者被鎖定的不利境地，攫取準租的行為。敲竹杠是一種后契約*這里的“后契約”意指契約締結(jié)之后、債務尚未履行完畢的階段，與傳統(tǒng)民法上所言的“后合同義務”并非一回事。機會主義*本文對機會主義概念的用法不同于威廉姆森。威氏將機會主義界定為程度最強的追求私利行為，是以欺騙等制造信息不對稱的方式來損人利己([美]奧利弗·威廉姆森：《資本主義經(jīng)濟制度：論企業(yè)簽約與市場簽約》，段毅才等譯，商務印書館2002年版，第71—72頁)。而本文認為，即便交易者間不存在信息不對稱，只要損人利己，仍舊構(gòu)成機會主義行為。行為。

(二)紅罐案中的敲竹杠

加多寶使用的紅罐是一種專用性資產(chǎn)，高度專用于王老吉品牌涼茶的生產(chǎn)，其機會成本異常低的理由會在下文闡明。紅罐作為專用性資產(chǎn)，成為了攫取利潤的對象。本案的情況稍有不同，上文在闡述敲竹杠的一般原理時，默認專用性資產(chǎn)的歸屬已定，即歸屬于提供者。而本案的情況則是專用性資產(chǎn)的歸屬未定。廣藥因此擁有了實施更徹底的敲竹杠的可能性：不是通過壓低紅罐價格來攫取準租，*如果廣藥承認紅罐歸加多寶所有，而廣藥希望從加多寶那里獲得紅罐的使用許可時，紅罐極低的機會成本就能使廣藥大幅壓低加多寶索要的許可費。而是直接將紅罐據(jù)為己有。

紅罐案中，在1995年許可協(xié)議簽訂到2003年這段期間，廣藥或其前身羊城藥業(yè)與鴻道集團頻繁地進行合同變更，尤其是延長許可期限及調(diào)整許可費；而在2003年到2012年合同被宣告無效的這段時間內(nèi)，沒有任何合同變更發(fā)生。從銷售額來看，2003年是個明顯的分水嶺：2003年以前，即便到了2002年營收也只有不到2億元；但從2003年開始，加多寶生產(chǎn)的紅罐涼茶的營收開始逐年激增，03年6億多、04年15億多、05年35億多、06年50多億、07年90億、08年120多億、09年約160多億、10年160多億、11年約180億。*陶鑫良、張冬梅：《被許可使用“后發(fā)商譽”及其移植的知識產(chǎn)權探析》，載《知識產(chǎn)權》2012年第12期，第5頁。2003年以后激增的營收顯示了作為商業(yè)標識的紅罐的巨大商譽。對于廣藥而言，敲竹杠的凈收益遠大于其堅守協(xié)議——讓加多寶獨自生產(chǎn)王老吉紅罐涼茶、而自己僅獲取許可費——的凈收益。我們還可以從一些法院認定的事實中看出廣藥最優(yōu)策略的變化。2011年廣藥請求中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會宣告2002年與2003年的兩份補充協(xié)議無效，原因是當時廣藥的簽約代表收受鴻道集團的賄賂。即便廣藥可能確實因為賄賂的發(fā)生而沒有索要更高的許可費，但廣藥若認為與加多寶繼續(xù)合作能最大化其自身利益，廣藥還是可以與加多寶簽訂新的許可協(xié)議，然而事實卻沒有。此外，廣藥在仲裁裁決做出不到一個月便推出其紅色易拉罐裝涼茶。如此看來，鳥盡弓藏、兔死狗烹才是廣藥的理性選擇，只不過廣藥的掠奪目標需要法院來“幫助”其實現(xiàn)。

四、兩審裁判類比不成立結(jié)論的修正

(一)敲竹杠屬性與鼓勵物盡其用原則

廣東高院與最高院都遺漏了紅罐案中廣藥的敲竹杠屬性。鑒于敲竹杠的潛在可能會抑制使用者作專用性投資的積極性，敲竹杠的屬性會阻礙鼓勵物盡其用原則的實現(xiàn)。因此，紅罐案實際上是關系到鼓勵物盡其用原則的。敲竹杠影響鼓勵物盡其用原則實現(xiàn)的具體機理如下：

敲竹杠是一種攫取的表現(xiàn)，因而是一種財富再分配行為，而非財富增進行為。任何的財富再分配都伴隨著“軍備競賽”引發(fā)的租值消散成本。如Klein所言，“與敲竹杠行為相關的真實經(jīng)濟成本涉及交易者為將其置于收取這一轉(zhuǎn)移支付的位置所投入的資源以及交易者試圖避免其財富被轉(zhuǎn)移所花費的資源。真實世界的合同可被合理地解釋為避免如此租值消散行為的努力。”*See Benjamin Klein，Self—Enforcing Contracts，Journal of Institutional and Theoretical Economics，Bd.141，H.4(1985)，p.599.敲竹杠的實施也會給專用性資產(chǎn)提供者的生產(chǎn)帶來效率損失，直至交易雙方重新協(xié)商達成新協(xié)議為止。但再談判也將產(chǎn)生額外的交易成本。預見到敲竹杠發(fā)生的現(xiàn)實可能以及相伴隨的成本，交易者將有激勵在事前減少專用性投資，而以通用性投資取而代之。但一方面，通用性投資雖然降低了投資者被攫取的風險，卻犧牲了分工和專業(yè)化水平，導致生產(chǎn)效率的降低；另一方面，對于某些交易而言，專用性投資根本不能被通用性投資取代。專用性投資對于這些交易的實現(xiàn)是不可或缺的。

淪為他人敲竹杠無意識“工具”的法院裁判也會進一步地影響物盡其用的實現(xiàn)。法院的個案裁判會影響處于類似境地的潛在當事人的行動預期。Klein等經(jīng)濟學家指出，“商業(yè)標識資本，尤其是企業(yè)用來向消費者傳遞信息的商標，是幾乎任何企業(yè)都會擁有的一項專用性資產(chǎn)。如果該項資產(chǎn)是租來的，那么問題將是明顯的。在商譽投資這件事上，比如通過廣告宣傳或者成功的經(jīng)營，作為承租人的企業(yè)將陷于極度的猶豫之中，因為在商譽上的投資，高度專用于那個租來的‘商業(yè)標識’。通過抬高商業(yè)標識的出租價格，商業(yè)標識的出租人得以攫取準租。有鑒于此，承租人不僅可能不會投資于該專用性資產(chǎn)，其也有貶損這項租來的有價值的商業(yè)標識的激勵?！?See Ibid[23]，p.321.紅罐案的兩審判決做出后，那些希望使用他人商標的潛在交易者將汲取紅罐案的教訓。這些專用性資產(chǎn)的潛在提供者將有激勵在締約時對專用性資產(chǎn)的歸屬在合同中進行明確的約定。可在締約時，專用性資產(chǎn)的價值并未凸顯，就像紅罐原本只是一件普普通通的包裝裝潢。為一個彼時無足輕重的對象在契約中對其歸屬做出約定，所引發(fā)的交易成本遠大于其收益。如果默認規(guī)則(default rule)是配置給專用性資產(chǎn)的提供者，將能大幅降低交易成本。對于那些由于不確定性、有限理性而未對其歸屬加以約定的專用性資產(chǎn)，提供者有激勵在合同期限即將屆滿前想方設法將其專用性資產(chǎn)的價值變現(xiàn)，或者有激勵盡可能地不做出額外的專用性投資。專用性投資低于最優(yōu)水平會減少交易帶來的社會財富。

(二)搭便車顧慮的消除

廣東高院與最高院給出的第二個額外屬性是，作為商業(yè)標識的紅罐同樣指示王老吉品牌涼茶。如果將紅罐配置給加多寶，將產(chǎn)生混淆之虞，一方面使廣藥的商標權受到侵害，另一方面讓加多寶搭了廣藥的便車，損害公平的競爭秩序。有鑒于此，這個額外屬性使保護所有權原則的分量更重、實現(xiàn)保護所有權原則的需求更為迫切。這個額外屬性，應是上文所說紅罐的機會成本極低的原因所在。因此，即便敲竹杠的屬性確實存在，也牽涉到鼓勵物盡其用原則，所有權保護原則在紅罐案中的分量更重。于是，廣藥應享有紅罐的產(chǎn)權，或至少享有部分產(chǎn)權，以此避免對廣藥商標權的侵害。

本文認為這個顧慮其實是可以被打消的。加多寶可以享有紅罐的產(chǎn)權，但其享有的僅僅是排除他人未經(jīng)許可的使用的禁止權；由于會使消費者產(chǎn)生混淆，加多寶不能實際行使其包裝裝潢權益。本文給出打消顧慮的方法：首先，這個方法并不會架空權利、使權利有名無實。因為包括知識產(chǎn)權在內(nèi)的任何私權，其要義在于禁止性，在于排除他人使用，而非自己使用。其次，這個方法對于知識產(chǎn)權法而言并不陌生。在專利法中，已經(jīng)有了從屬專利或稱阻擋專利(blocking patent)這項制度。改進者可就其改進獲得專利權，由于改進的實施會構(gòu)成對基礎發(fā)明專利權的侵犯，改進者無法實施其發(fā)明；但同時改進者對其改進享有專利權，基礎發(fā)明的專利權人未經(jīng)許可也不能實施改進。除非雙方達成一致，否則誰也無法實施改進。本文提倡的方法其實就是從屬專利制度在商標法中的應用。從屬專利制度看似制造了僵局，但如Lemley所言，阻擋專利的制度設計通過增加不合作或者說交易失敗的成本，即雙方皆不能實施改進，有助于增進社會福利的交易的發(fā)生。*See Mark A.Lemley，The Economics of Improvement in Intellectual Property Law，75 Tex.L.Rev.989(1997)，p.1062.相比于準共有強使作為競爭對手的廣藥與加多寶進行協(xié)商，在紅罐上制造類似從屬專利的局面、使雙方認識到拒絕合作并不符合自身利益，更能實現(xiàn)對有價值的資產(chǎn)的充分利用。

綜上，廣東高院與最高院因缺乏經(jīng)濟學知識而遺漏的敲竹杠屬性，與鼓勵物盡其用原則相關；廣東高院與最高院分別給出的第二點額外屬性，雖然與所有權保護原則相關，卻可以采取類似從屬專利的制度安排予以消解。因此，紅罐案與物權法第116條1款原型的類比成立，前提(4)得到證成，大健康公司應承擔停止侵害、損害賠償?shù)拿袷仑熑巍?/p>

結(jié)語：知識產(chǎn)權案件審判中引入經(jīng)濟分析的可欲性

在文章的最后，本文想對紅罐案這個個案裁判中所反映出的一個普遍性問題做簡單的評述。對私法這種以極端復雜的市場行為為規(guī)范對象的部門法來說，經(jīng)驗知識的補充會顯著地改善裁判質(zhì)量。我國大多數(shù)的知識產(chǎn)權法官只是根據(jù)自身對被訴行為的樸素前見來裁判知識產(chǎn)權案件，尤其是新型糾紛。但是，某些看上去與人們樸素的公平感相悖的市場行為可能實際上會產(chǎn)生有效率的結(jié)果；而有些看似公平的舉措實際上有害于效率。并且各法官的前見必然是異質(zhì)的，裁判沖突不可避免。知識產(chǎn)權的部分擴張(包括越來越多的市場創(chuàng)新被視為不正當競爭或反壟斷法譴責的行為)，并沒有細究被訴行為是否真的對原告的激勵產(chǎn)生影響。知識產(chǎn)權制度的供給者們想當然地將搭便車等同于激勵受損，一些市場創(chuàng)新因而受到壓制，比如將他人商標標識用作搜索關鍵詞這種實際上增強市場競爭的行為。反壟斷法的發(fā)展史就是自我糾錯的歷史，是自身違法原則不斷向合理原則轉(zhuǎn)化的歷史。

正如本文對紅罐案兩審裁判所做的檢討所示，經(jīng)濟分析之于教義學論證的價值在于經(jīng)驗判斷的專業(yè)性，因而增加了類比、權衡這兩個教義法學獨有的外部證成方法的正確率。相比于教義法學，經(jīng)驗判斷是社會科學的老本行，采用社會科學方法研究法律的社科法學為此更顯優(yōu)勢。必須強調(diào)的是，本文這么說并不是主張社科法學在經(jīng)驗判斷上不會犯錯。犯錯的例子比比皆是。本文只是主張，相比于純粹的教義法學者，社科法學者犯錯誤的可能性、頻率要小些。不能否認這也是一個帕累托改進。