高旭晨

(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100009)

一

歷史上清末憲制改革以及此后的辛亥革命，對(duì)于傳統(tǒng)中國(guó)而言意義重大。此一時(shí)刻被董彥斌先生定名為憲制時(shí)刻，其認(rèn)為足以與堯之立國(guó)，漢之立教相儔，而為傳統(tǒng)中國(guó)歷史發(fā)展關(guān)鍵的三個(gè)時(shí)期。

當(dāng)一個(gè)社會(huì)剛剛進(jìn)入發(fā)生變革之時(shí)，反身回顧即是那個(gè)剛剛逝去的歷史痕跡，人們難免頻頻瞻顧，而且往往對(duì)于新舊事物之間的異同難于分辨。他們不但會(huì)用舊思維去理解新事物，也會(huì)用舊事物去附會(huì)新事物。

如所周知，所謂傳統(tǒng)的司法制度，實(shí)際上是根據(jù)當(dāng)時(shí)的司法制度對(duì)古代具有相似職能的制度形式的一種附會(huì)。真實(shí)的情況是，古代的司法制度存在于有與無(wú)之間，說(shuō)其無(wú)，史跡昭昭有其事；說(shuō)其有，僅有神似無(wú)形同。研究者們?cè)?jīng)反反復(fù)復(fù)地論述古代傳統(tǒng)法律制度下的司法制度，他們往往會(huì)列舉出種種表象、引述種種理論、使用種種方法，甚至嚴(yán)肅地引入了種種理論的模式、范式，但最終也難以令人信服，終覺(jué)與現(xiàn)代司法制度有天地般之隔絕。緣何如此？侯欣一教授的回答最為直截了當(dāng)，其言：“中國(guó)傳統(tǒng)的司法制度，與現(xiàn)代司法制度有著本質(zhì)的區(qū)別，切忌將兩者等同視之?！袊?guó)傳統(tǒng)社會(huì)司法與行政不分，因而根本就不存在現(xiàn)在意義上的為實(shí)現(xiàn)司法權(quán)而設(shè)立的獨(dú)立的審判機(jī)關(guān)，從中央到地方均是如此，不管這一機(jī)關(guān)如何稱(chēng)謂?！盵1]3本人完全贊同這個(gè)學(xué)術(shù)判斷。近代意義上之司法比之于古代傳統(tǒng)法律下之司法，猶如鐘表比之于日晷，功用有相近之處，而運(yùn)行之原理完全不同。對(duì)近代中國(guó)而言，司法完全是一種新型的制度形式，其在近代中國(guó)形成于晚清法制變革之中，具有連續(xù)性的正規(guī)運(yùn)行在民國(guó)時(shí)期。

所謂“必有其事，后研其道”，司法現(xiàn)在已經(jīng)成為近代中國(guó)本土的一種不可或缺的制度形式。那么這種新型的制度在近代中國(guó)最初的運(yùn)行效果如何呢？有諸多的研究者對(duì)此問(wèn)題加以探究。這種研究成果多則多矣，但罕見(jiàn)真正具有學(xué)術(shù)意義的著述。

一部真正的學(xué)術(shù)著作要同時(shí)達(dá)到如下三個(gè)目的幾乎是不可能的。其一，使讀者體會(huì)到閱讀的樂(lè)趣；其二，使讀者得到實(shí)證的知識(shí)；其三，使讀者激發(fā)起理性思考的愿望。侯欣一教授的大作《創(chuàng)制、運(yùn)行及變異》，對(duì)于許多研究者而言，可以說(shuō)達(dá)到了這個(gè)目的。讀畢此書(shū)，不禁心生感嘆：只有極少數(shù)法史研究者能夠把如此繁復(fù)的史料處理、明晰的事件重塑和敏銳的學(xué)術(shù)判斷運(yùn)用于一部學(xué)術(shù)著作當(dāng)中。

從獲得實(shí)證知識(shí)而言，恐怕到現(xiàn)今為止，還沒(méi)有人將與民國(guó)時(shí)期司法活動(dòng)相關(guān)的如此多的真實(shí)材料匯集于一部著作之中。作者以近代西安地方法院三十余年的歷史變遷為基本線索，把整個(gè)民國(guó)時(shí)期的有關(guān)司法的相關(guān)制度構(gòu)建、理論探索、實(shí)際運(yùn)作、社會(huì)評(píng)價(jià)、個(gè)人表述等等，以不同的形式采取不同的寫(xiě)作技巧融匯于這部著作之中，內(nèi)容可謂宏富，形式可謂博大。

從激發(fā)讀者思考的角度而言，這部書(shū)可稱(chēng)啟迪之作。作者并非簡(jiǎn)單羅列史料，而是將現(xiàn)代司法從觀念到事實(shí)的發(fā)展脈絡(luò)梳理得條分縷析，將制度的設(shè)計(jì)到具體的實(shí)行交代得清楚明了。對(duì)司法過(guò)程中涉及到的各種因素都進(jìn)行了事實(shí)層面的描述和價(jià)值層面的判斷。讀者可以從素材中形成認(rèn)識(shí)，從認(rèn)識(shí)中形成思考，可以對(duì)歷史的真實(shí)性加以評(píng)判，也可以對(duì)作者的傾向性加以評(píng)判。這些都可以讓讀者尋著民國(guó)司法歷史發(fā)展的軌跡完成自己的探究之旅，甚至可以超越民國(guó)這個(gè)特定的時(shí)期走向更遠(yuǎn)的歷史或更近的現(xiàn)實(shí)。

為寫(xiě)作這部著作，侯欣一教授傾二十年之力，披閱了數(shù)以百萬(wàn)計(jì)字?jǐn)?shù)的原始檔案，大量民國(guó)時(shí)期的報(bào)刊及政府公報(bào)，以及各種資料匯編、文集、回憶錄，各類(lèi)志書(shū)，數(shù)百種的學(xué)術(shù)著作和學(xué)術(shù)論文。特別是對(duì)原始檔案資料的精心處理和恰如其分地運(yùn)用，使這部著作不但具有極高的學(xué)術(shù)價(jià)值，更通過(guò)難以復(fù)制的實(shí)證材料，成就了一項(xiàng)具有標(biāo)志意義的學(xué)術(shù)成果?？梢哉f(shuō)，后人欲研究民國(guó)時(shí)期的司法制度，不能不參考這部巨著。在這部著作中，作者將民國(guó)時(shí)期的司法制度劃分為三個(gè)部分：創(chuàng)制、運(yùn)行、變異。這種劃分看似隨意，但實(shí)際上顯示了作者在結(jié)構(gòu)上的良苦用心，其非常恰當(dāng)?shù)貙⒚駠?guó)時(shí)期司法的完整過(guò)程及其整體效果顯示出來(lái)。

筆者以為，雖將民國(guó)時(shí)期的司法劃分為三個(gè)部分，但完全可以集中于運(yùn)行部分加以探究，創(chuàng)制是運(yùn)行的開(kāi)端，變異是運(yùn)行中的問(wèn)題。以下沿著這個(gè)思路，主要利用侯著為我們提供的忠實(shí)可靠而又詳盡細(xì)致的素材，探究一下民國(guó)時(shí)期司法運(yùn)行之效果。

二

民國(guó)時(shí)期的司法制度當(dāng)然為民國(guó)政府所創(chuàng)制，但近代司法制度的開(kāi)端應(yīng)該追溯到清末的制度變革。

要探討古代為什么沒(méi)有形成西方式的司法制度，就如探討西方國(guó)家為什么沒(méi)有形成中國(guó)古代傳統(tǒng)的行政司法合一制度一樣，沒(méi)有任何意義。因?yàn)槎弑举|(zhì)上的不同就是他們各自存在的意義。我國(guó)傳統(tǒng)法律制度之中，司法與行政在極大程度上重合，既可以說(shuō)司法被納入于行政之中，也可以說(shuō)行政權(quán)的主要內(nèi)容為司法。實(shí)際上，所謂西方的司法制度也是一種新型的制度形式，是人類(lèi)進(jìn)入到工業(yè)時(shí)代以后，隨著民主憲制的確立而成長(zhǎng)的，其與以往的西方舊制度也有根本性的差別。只是在其確立之初，它們直接受到西方文化的影響，形成了一種西方式的外貌。

對(duì)于近代中國(guó)司法制度的創(chuàng)制，我們應(yīng)該如何認(rèn)識(shí)呢？這種創(chuàng)制真正在制度的形式和精神上都是忠實(shí)而準(zhǔn)確的嗎？對(duì)此，學(xué)人的認(rèn)識(shí)有極大的不同，其中否定性的評(píng)價(jià)似乎更占多數(shù)。如有研究者認(rèn)為：“近代中國(guó)從未形成一種對(duì)西方制度認(rèn)真研究的科學(xué)精神，而是對(duì)其直截了當(dāng)?shù)亟厝?，同?duì)待自己的文化傳統(tǒng)一樣的輕率。人們只想得到西方憲治的果實(shí)，而不愿意在兩種制度后面的兩種不同的文化上下苦功夫，這種實(shí)用主義導(dǎo)致人們對(duì)西方政治制度和審判獨(dú)立的淺薄理解。”[2]

本人認(rèn)為，這種判斷是沒(méi)有事實(shí)依據(jù)的。首先，當(dāng)時(shí)對(duì)西方制度的研究是認(rèn)真的，是具有科學(xué)精神的，對(duì)審判獨(dú)立的理解并不淺薄。其次，人們對(duì)于西方憲制的成果，并非只想簡(jiǎn)單獲得，而是有著自己的思考和認(rèn)識(shí)，有著實(shí)際的奮斗與追求。

洋務(wù)運(yùn)動(dòng)期間，鄭觀應(yīng)就曾推出仿效西方國(guó)家，建立西方類(lèi)型的司法機(jī)構(gòu)，其言：“泰西國(guó)內(nèi)都會(huì)必由刑部哌臬司以司鞠事，中國(guó)亦宜于中外通商之地，專(zhuān)設(shè)刑司以主中、外上控之案。”[3]這種認(rèn)識(shí)還是一種具有制度表面觀察的性質(zhì)，但此后，歷經(jīng)戊戌變法的思想啟蒙，以及清末的法制變革、立憲運(yùn)動(dòng)及辛亥革命中的政治思想傳播，有關(guān)民主憲制的思想已經(jīng)被完整、深入地引進(jìn)到近代中國(guó)。有關(guān)這一方面的內(nèi)容，限于篇幅，本文不多贅述。在《創(chuàng)制、運(yùn)行及變異》中，作者曾引了民國(guó)初期大總統(tǒng)黎元洪的一段話：“以為司法欲有獨(dú)立之精神，必使司法先有獨(dú)立之經(jīng)費(fèi)，無(wú)論何項(xiàng)征稅或附加稅，但指定一宗的款以辦司法，較諸耗無(wú)益之費(fèi)以養(yǎng)兵，為益多多矣。”[1]649由此可以看到，黎元洪認(rèn)識(shí)到，審判獨(dú)立有助于解決社會(huì)糾紛。

近代意義上的司法，一個(gè)重要的方面就是由專(zhuān)業(yè)的司法人員進(jìn)行專(zhuān)業(yè)的司法活動(dòng)。司法除了具有獨(dú)立性以外，專(zhuān)業(yè)性是其最重要的特征。侯著對(duì)此項(xiàng)內(nèi)容著墨甚多，特別是關(guān)于司法專(zhuān)業(yè)人員的論述全面而有學(xué)術(shù)參考價(jià)值。近代司法最重要的一個(gè)方面是要有相應(yīng)的司法人才，只有具有相應(yīng)的法律知識(shí)的人才能使近代司法體系得以運(yùn)轉(zhuǎn)。在本書(shū)中，各類(lèi)司法人員的種種情況都記述得非常精確，不但使我們?cè)趲资旰蟮慕裉熳x到此處時(shí)，有如臨其境的感受，且讓我們對(duì)中國(guó)古代的法律專(zhuān)業(yè)的狀況加以思考。

清末法制變革之前，法律之學(xué)在近代中國(guó)完全沒(méi)有形成一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科。實(shí)際上，中國(guó)古代不惟沒(méi)有形成法律專(zhuān)業(yè)，也沒(méi)有形成近代意義上的各種專(zhuān)業(yè)。我們?nèi)绻叫撵o氣地想一想，現(xiàn)在意義上的專(zhuān)業(yè)，如建筑師、測(cè)繪師、醫(yī)師、會(huì)計(jì)師、律師這些具有代表意義的專(zhuān)業(yè)人才，在古代中國(guó)完全不存在。

古代中國(guó)為什么不需要專(zhuān)業(yè)？原因可能很多，但禮制的統(tǒng)治絕對(duì)是其中最重要的原因。古代中國(guó)在周禮的規(guī)制下，所謂萬(wàn)事皆有程式。天下萬(wàn)事都被規(guī)范于禮的范疇之內(nèi)，個(gè)人不能與其相抗衡。其中建筑業(yè)最具有代表性。傳統(tǒng)建筑自古就被規(guī)定必須符合禮的規(guī)制，皇宮、王府、府衙、商號(hào)、民居，各有相應(yīng)嚴(yán)格的規(guī)模與樣式上的要求。故而，古代根本不需要建筑師，按照規(guī)定的建筑程式修造就可以了。魏晉南北朝期間，外族入侵，中國(guó)固有禮制受到外來(lái)文明的沖擊。特別是佛教進(jìn)入，給傳統(tǒng)中國(guó)帶來(lái)了許多變化，這種變化延續(xù)至唐朝。在建筑領(lǐng)域，許多具體獨(dú)特性的建筑在這一期間出現(xiàn)，如各種廟宇和塔式建筑，都有建筑技術(shù)、設(shè)計(jì)理念、藝術(shù)表現(xiàn)上的突破，而莫高窟、云岡石窟、龍門(mén)石窟這種具有宗教意義和藝術(shù)價(jià)值的建筑一時(shí)間層出不窮。此后，在唐律準(zhǔn)乎禮的禮律體系完全形成后，嚴(yán)密的禮制又使得中國(guó)的建筑完全失去了發(fā)展的可能。在禮制的規(guī)范下，皇家有皇家的規(guī)制，王公貴族有自己的規(guī)制，各級(jí)官員有自己的規(guī)制，士農(nóng)工商也都各安其所。這些規(guī)制都是被法律明文規(guī)定的，不允許被違反，如有違反，就是逾制，就是犯罪。在這種情形下，我們還需要有創(chuàng)造性的建筑師嗎？完全不用，也不可能用。故而，沒(méi)有一個(gè)建筑專(zhuān)業(yè)也就順理成章了。以此推演，我們可以知道，在傳統(tǒng)中國(guó)，任何專(zhuān)業(yè)都是不需要的，故在社會(huì)教育層面，人才的培養(yǎng)都是以所謂通才為標(biāo)準(zhǔn)。這在一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)中是完全可行的，但到了工業(yè)時(shí)代就完全不可行。工業(yè)社會(huì)的特征之一就是社會(huì)分工細(xì)化，專(zhuān)業(yè)人才是社會(huì)的必需品。

就近代司法而言，它不僅僅是一種強(qiáng)制，更是一種判斷，是判定雙方對(duì)錯(cuò)的一種方式。從強(qiáng)制而言，它根源于權(quán)力；從判定而言，它根源于技能，而形成技能的途徑是專(zhuān)業(yè)化。

古人曾言，有治人，而后有治法。從所謂治人的意義上而言，現(xiàn)代司法創(chuàng)制的主要任務(wù)就是把司法官?gòu)木哂型ú诺男姓賳T轉(zhuǎn)化為專(zhuān)業(yè)的裁判者，但這里的差別何止道里計(jì)？民國(guó)時(shí)期，距傳統(tǒng)中國(guó)法律制度終結(jié)不遠(yuǎn)。在這短短幾十年間，近代司法人才是如何造就的？成效如何？

從某種角度而言，中國(guó)近代司法制度的創(chuàng)制應(yīng)該從新型法律教育的興起為開(kāi)端。比較確定地說(shuō)新型法律教育是在1904年新學(xué)制(癸卯學(xué)制)確定后確立的，在這個(gè)學(xué)制中，對(duì)法律教育加以制度上的確立。

有研究者認(rèn)為，近代中國(guó)法學(xué)教育的興建不能歸結(jié)于清末變革，而要綜合其他新式教育和地方的改革。有研究者認(rèn)為，其可追溯到同文館開(kāi)設(shè)萬(wàn)國(guó)公法課程始，有研究者認(rèn)為應(yīng)該以北洋大學(xué)、山西大學(xué)等開(kāi)設(shè)法律課程始。但筆者認(rèn)為，那些有關(guān)法律教育的內(nèi)容都屬于一種萌芽的性質(zhì)，不能屬于法律教育的創(chuàng)建。還有人把留日學(xué)習(xí)法律的留學(xué)生也算進(jìn)近代中國(guó)法律教育之內(nèi)容，這更是不對(duì)的。無(wú)論這些法科留日的學(xué)生數(shù)量有多大，影響有多深遠(yuǎn)，這些都是日本教育的成果，不能歸入近代中國(guó)法律教育的內(nèi)容中。

新型法律教育的創(chuàng)建要有一定的標(biāo)準(zhǔn)：有制度的依托，成為正規(guī)教育的一部分，在學(xué)制中體現(xiàn)；有現(xiàn)實(shí)的需要，成為新型司法的實(shí)行者；有實(shí)施的條件，有連續(xù)性的需求；有一定的規(guī)模，各種層次，各種方式；有實(shí)施的準(zhǔn)則和原則，接受教育者成為正途之士；從這些方面看，只有清末法律變革后，現(xiàn)代的法律教育才真正出現(xiàn)。而1906年以后，京師法律學(xué)堂和各地大量法政學(xué)堂的開(kāi)設(shè)，法律教育蓬勃興起，為新型司法提供了最初的人才。民國(guó)時(shí)期的司法組織和司法審判方式，是清末法制變革的直接延續(xù)。這個(gè)變革完全是以興辦法律教育，培養(yǎng)法律專(zhuān)業(yè)人才為開(kāi)端的。

判斷司法制度的創(chuàng)制是否成功，可以采取多種的角度，參照各種指標(biāo)。正如侯欣一教授所言“當(dāng)時(shí)西安地方審判機(jī)關(guān)的創(chuàng)制既是器物層面的，也是組織制度層面的，同時(shí)還是精神觀念層面的。”[1]31在對(duì)當(dāng)時(shí)西安法院在器物層面的法院物質(zhì)建設(shè)和組織制度層面的職業(yè)群體與內(nèi)部組織等內(nèi)容進(jìn)行了考察后，作者選取了一個(gè)最為直接的判斷標(biāo)準(zhǔn)。即近代司法制度下的法庭是否已經(jīng)與傳統(tǒng)的衙門(mén)區(qū)別開(kāi)來(lái)？他認(rèn)為：“與傳統(tǒng)的衙門(mén)相比，新的審判機(jī)關(guān)畢竟有了質(zhì)的變化。其中最根本的有二點(diǎn)：第一，不再是一個(gè)隸屬于行政系統(tǒng)的衙門(mén)?！诙辛俗约邯?dú)立運(yùn)行的邏輯及規(guī)則?！盵1]40

三

司法的核心在于審判，審判的實(shí)現(xiàn)在于法院。故欲對(duì)一個(gè)國(guó)家、一個(gè)時(shí)期、一個(gè)地方的司法狀況加以深層次的了解，必須要對(duì)法院的運(yùn)行情況加以全面而細(xì)致地了解。

在《創(chuàng)制、運(yùn)行及變異》這部著作中，作者全景式地展現(xiàn)了民國(guó)時(shí)期法院的組織與運(yùn)行，從法院內(nèi)部組織的設(shè)立，審判制度的統(tǒng)一，到具體各類(lèi)案件的審理過(guò)程，都用真實(shí)的材料加以細(xì)致地重建。雖將目光聚焦在西安一地，但實(shí)際上整個(gè)近代中國(guó)的司法狀況與整體性發(fā)展變化，都在作者的視野之中，并被毫不勉強(qiáng)地展示出來(lái)。

司法制度主要通過(guò)法院的審判工作得以運(yùn)行。但在司法制度運(yùn)行的最初時(shí)期，其權(quán)力結(jié)構(gòu)與性質(zhì)沒(méi)有被全社會(huì)所認(rèn)識(shí)，特別是在社會(huì)民眾的層面沒(méi)有被認(rèn)識(shí)，故其運(yùn)行的效能與效率還是受到了一定的影響。

司法權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)中的發(fā)展，對(duì)于西方國(guó)家而言，是一種不斷擴(kuò)張的權(quán)力。而對(duì)于近代中國(guó)而言，它成為了一種被限制的權(quán)力，因?yàn)樗c以往那種審、判、執(zhí)行合一的官府?dāng)喟赶啾容^，權(quán)力似乎受到了諸多的限制。故而，在社會(huì)民眾眼中，以往執(zhí)掌司法權(quán)的官府大老爺是真正的權(quán)力者，是具有司法裁判能力的權(quán)力者。而新制度下的司法者，只是權(quán)力極為有限的裁判者。因此，其在社會(huì)上的地位不但沒(méi)有上升，反而有所下降。

舊時(shí)民眾對(duì)于行政官員畏懼如虎，因?yàn)樗梢噪S時(shí)對(duì)其人身進(jìn)行損害，他們可以在任何時(shí)候，任何情況下顯示其權(quán)力，而近代司法者則沒(méi)有這種權(quán)勢(shì)或者官威。舊時(shí)的法官對(duì)社會(huì)民眾而言，他缺乏權(quán)勢(shì)的力度。

法官是法律的解釋者，更是社會(huì)秩序的維護(hù)者。正是因?yàn)樗痉梢圆粩嗷貞?yīng)人們的需求，所以司法才得以形成一種特殊的權(quán)力，并不斷發(fā)展和完善。

在司法的專(zhuān)業(yè)性得到基本保障的前提下，民國(guó)的司法運(yùn)行是比較順暢的?？梢哉f(shuō)，近代司法在民國(guó)期間運(yùn)行的效果，一定時(shí)間內(nèi)是比較顯著的。作者引用了一些代表性人物的評(píng)價(jià)。[1]546-548其一是1923年，張耀曾等人的評(píng)價(jià)，可以代表官方的評(píng)價(jià)，其中稱(chēng)：“大體言之，各省司法較諸行政成績(jī)或優(yōu)?！痉ㄈ藛T，雖供職之勤惰，容有不同，而類(lèi)能奉公守法，不逾軌范?！逼涠钦?930年《法律評(píng)論》雜志中學(xué)者的文章，“各種公務(wù)員中……比較無(wú)玷于官箴官常者，亦惟司法官?！逼淙秊榉▽W(xué)界人士江庸，他認(rèn)為，司法人才整齊，勝過(guò)其他機(jī)關(guān)。其四為1926年外國(guó)專(zhuān)家觀察團(tuán)的觀察，“法官與檢察官……熟諳法院適用之法律與程序，加以對(duì)于所判案件能為最慎重之研究。”其五則為1947年美國(guó)駐法大使的訪華觀感：法官待遇菲薄，生計(jì)艱難，雖有貪污分子，但大體上都能夠忍受痛苦，潔身自好。

讀者可以看到，這五則評(píng)論，前五則都是二、三十年代，只有第五則是民國(guó)晚期的。其中前五則都對(duì)司法運(yùn)行的具體狀況贊賞有加。第五則只是一種泛泛而談，于司法運(yùn)行的內(nèi)容相去較遠(yuǎn)。

可以說(shuō)近代的司法制度具有一定效率。原因何在？其一，最初的司法制度的引進(jìn)是比較完整地引進(jìn)；其二，司法權(quán)與其他權(quán)力之間的沖突比較??；其三，其他類(lèi)型的權(quán)力對(duì)司法的影響比較小。亦有研究者對(duì)這段歷史的司法制度采取根本否定的態(tài)度，認(rèn)為：“從1912年到1927年的民國(guó)北洋政府時(shí)期，法律與司法發(fā)展的一個(gè)明顯特點(diǎn)，就是形式上看雖有所進(jìn)步，但從實(shí)質(zhì)上看，卻不僅較之辛亥革命時(shí)期，甚至較之清末法制與司法改革時(shí)期，都大大倒退了?！钡撜咧赋觥斑@一時(shí)期的司法訴訟制度也有條件地引入諸如無(wú)罪推定、程序法定原則、兩造平等原則、真實(shí)發(fā)現(xiàn)原則等近代西方的司法訴訟原則，以及合議制度、審級(jí)制度、公開(kāi)審判制度、回避制度等近代西方的司法訴訟制度，在一定的程度上推動(dòng)了從傳統(tǒng)到近代的司法制度的轉(zhuǎn)型與發(fā)展?！盵4]

四

所謂變異，實(shí)質(zhì)上就是司法的獨(dú)立從形式到精神上被改變。審判獨(dú)立在晚清變革中成為主流。其標(biāo)志就是當(dāng)時(shí)的政權(quán)組織、制度結(jié)構(gòu)都是以審判獨(dú)立為原則建立起來(lái)的。審判獨(dú)立的意義何在？除了一種政治社會(huì)的權(quán)力安排之外，對(duì)于社會(huì)與近代社會(huì)民眾而言，審判獨(dú)立意味著對(duì)公平、效率的保障。

政治權(quán)力的起源曾經(jīng)被表述為無(wú)數(shù)種的方式，以至于根本無(wú)法完全確定何者是更準(zhǔn)確的描述。近代思想家們通過(guò)不斷的理論探索，將權(quán)力歸結(jié)若干不同的類(lèi)型，這種類(lèi)型的確定，一方面是對(duì)過(guò)往社會(huì)中權(quán)力類(lèi)型的歷史總結(jié)，也具有一種確定的意義；這種確定對(duì)現(xiàn)代和將來(lái)社會(huì)中的權(quán)力組織形式提供了運(yùn)行的基本條件和方式，同時(shí)，有效地消除了政治權(quán)力的混亂狀態(tài)。最重要的是使社會(huì)個(gè)體可以清晰地分辨這些權(quán)力，并達(dá)成服從的條件，進(jìn)而依靠這些權(quán)力以解決個(gè)人的社會(huì)需求。通過(guò)不斷地理論研究和對(duì)現(xiàn)實(shí)的總結(jié)，這些政治性的權(quán)力，被區(qū)分為行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)。這些權(quán)力或分立或不分立，但其性質(zhì)已經(jīng)被確定，通過(guò)法律，這些權(quán)力的基本職能被確定下來(lái)。

以賽亞·柏林稱(chēng)，所有的政治哲學(xué)的根本問(wèn)題可以歸結(jié)為：人為什么要服從？從最簡(jiǎn)單的個(gè)人分析入手，我們可以比較清晰地認(rèn)識(shí)這個(gè)問(wèn)題。個(gè)體對(duì)于其他個(gè)體的服從，在一般意義上而言，不外乎有自愿和強(qiáng)制兩種方式。自愿的服從，我們可以存而不論。在政治法律的意義上，服從都是強(qiáng)制的服從。就個(gè)體而言，或有體力上的弱勢(shì)，或有智力上的劣勢(shì)，不得不服從其他個(gè)體。但就社會(huì)個(gè)體而言，這種服從則不再是強(qiáng)勢(shì)與弱勢(shì)的問(wèn)題。作為一個(gè)社會(huì)個(gè)體，他經(jīng)常會(huì)對(duì)體質(zhì)和智力都弱于自己的其他個(gè)人表示服從，這種服從就是政治意義上的，而非生物意義上的服從。

侯欣一教授稱(chēng)：“到民國(guó)晚期，新式審判機(jī)關(guān)在精神層面卻在不知不覺(jué)地發(fā)生著變異，與最初制度設(shè)計(jì)者的理想漸行漸遠(yuǎn)，出現(xiàn)了形與神的背離?！盵1]3本人基本贊同他的這個(gè)結(jié)論，但也有一些不同的認(rèn)識(shí)。本人認(rèn)為，這種形與神的背離，并不是不知不覺(jué)發(fā)生的，而是完全出于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的要求和思想認(rèn)識(shí)上的不同而有意背離的。

變異使得民國(guó)時(shí)期的法院的性質(zhì)發(fā)生了變化，“一個(gè)完全按照西方現(xiàn)代理念設(shè)計(jì)并組建的機(jī)構(gòu)，一個(gè)原本被國(guó)人寄予極大希望的新式審判組織正一點(diǎn)點(diǎn)地向傳統(tǒng)的衙門(mén)回歸?！盵1]619實(shí)際上，司法權(quán)受到其他權(quán)力的沖擊是尋常之事，司法權(quán)受到立法權(quán)、行政權(quán)的制約都是必然的，甚至是必要的。那么造成變異的結(jié)果，除了外部權(quán)力的影響之外，還有什么重要的原因呢？

陳寅恪先生在論及吸收外來(lái)文化思想之問(wèn)題時(shí)，曾言：“竊疑中國(guó)自今日以后，即使能夠忠實(shí)輸入北美或東歐之思想，其結(jié)局當(dāng)亦等于玄奘唯實(shí)之學(xué)，在吾國(guó)思想史上，既不能居最高之地位，且亦終歸于歇絕者。其真能于思想上自成系統(tǒng)，有所創(chuàng)獲者，必須一方面吸收外來(lái)之學(xué)說(shuō)，一方面不忘本民族之地位?！盵5]這段論述非常經(jīng)典，以至于曾被無(wú)數(shù)次引用，而引用的目的都在于證明外來(lái)的思想和制度，必須與本土的實(shí)際相結(jié)合，外來(lái)的思想和制度必須符合本土的國(guó)情。從某種程度上，這些論述都有正確的一面，但也給那些被引進(jìn)的思想和制度變異制造了無(wú)數(shù)的借口。

任何一種制度的移植引進(jìn)，首先必須是一種完整地引進(jìn)，只有忠實(shí)地引進(jìn)，才能知道其實(shí)行的效果如何？知道這種思想或制度是不是適用于本土。若這種引進(jìn)是不忠實(shí)的，就難于知道其效果的真實(shí)性。如果在完整引進(jìn)后，其在本土實(shí)行的效果很差，可以知道其中有些因素與我們自身的文化特質(zhì)有相異之處，找到原因，加以改進(jìn)；如果效果很好，自然要繼續(xù)實(shí)行。

人類(lèi)社會(huì)形成一種社會(huì)制度，有偶然的因素，也有必然的因素。越早期形成的制度越多偶然性，其與自然環(huán)境以及由此形成的文化特質(zhì)關(guān)系密切，對(duì)此，孟德斯鳩曾有清晰的論述。越走向現(xiàn)代，越走向必然，其與人性有必然的聯(lián)系。

德國(guó)法學(xué)家耶林認(rèn)為：“繼受外國(guó)法律制度的問(wèn)題不是一個(gè)民族性的問(wèn)題，而是一個(gè)簡(jiǎn)單的目的性的問(wèn)題，一個(gè)需要的問(wèn)題。如果家鄉(xiāng)有同樣好的東西，那么沒(méi)有人會(huì)去遙遠(yuǎn)的國(guó)家取來(lái)那些東西。”[6]過(guò)分地強(qiáng)調(diào)近代法制變革的被動(dòng)性，就給許多人找到了法制變革失敗的理由，他們把近代法律制度，特別是司法制度在中國(guó)的舉步維艱，歸結(jié)于傳統(tǒng)，歸結(jié)于文化。實(shí)際上，近代中國(guó)司法制度的落后，既不能苛責(zé)傳統(tǒng)，更不能苛責(zé)制度本身。民國(guó)時(shí)期司法運(yùn)行的實(shí)際狀況充分說(shuō)明了這個(gè)問(wèn)題。當(dāng)這種制度被完整引進(jìn)并被實(shí)際實(shí)行時(shí)，其運(yùn)行的效果是明顯的，當(dāng)人們?cè)诓煌那閯?shì)逼迫下而去對(duì)其進(jìn)行種種破壞后，其性質(zhì)必然產(chǎn)生變異，運(yùn)行的效果會(huì)變差。

近年以來(lái)，許多學(xué)者都對(duì)清末的法律變革進(jìn)行了深度的發(fā)掘，其中有很大一部分人認(rèn)為中華法系的終結(jié)完全是外力所致，是西方列強(qiáng)的逼迫所致。這個(gè)結(jié)論在大的方面是正確的，但也確實(shí)對(duì)這種被迫的因素過(guò)分夸大了。實(shí)際上，近代中國(guó)的法制變革，現(xiàn)代司法的建立，除了被迫的成分以外，也是社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果。近代司法在民國(guó)期間運(yùn)行的效果說(shuō)明，既要尊重傳統(tǒng)，更應(yīng)該改造傳統(tǒng)，形成一種適合時(shí)代要求的，與現(xiàn)代司法制度的運(yùn)行相吻合的體制。

五

《創(chuàng)制、運(yùn)行及變異》是一部真正的學(xué)術(shù)之作，研究近代司法制度者，應(yīng)參考此書(shū)，乃至研究古代中國(guó)司法制度者，也可參酌這部著作。本文沿著這部著作提供的思路，主要運(yùn)用其中提供的素材，從創(chuàng)制、運(yùn)行和變異等方面探究近代司法制度過(guò)程中所涉及的問(wèn)題，并試圖對(duì)近代司法運(yùn)行的效果加以一些學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)。其中有些內(nèi)容，可能有失偏頗，這源于本人對(duì)這部著作沒(méi)有透徹理解，甚至還可能會(huì)有一些誤讀。但本人不揣簡(jiǎn)陋，拋磚引玉，以期引起學(xué)者對(duì)近代司法演進(jìn)的關(guān)注。ML