杜 群

(武漢大學(xué) 環(huán)境法研究所，武漢 430072)

2014年修訂的《環(huán)境保護法》正式確定了按日計罰制度，作為一種特殊的行政處罰，該制度較大幅度增加了企業(yè)的違法成本，對持續(xù)性違法排污者形成了強有力的震懾。隨著環(huán)境保護方面立法權(quán)的下放，按日計罰制度被作為一種“標配”已頻繁地出現(xiàn)于地方性法規(guī)中。在此形勢下，重新審視按日計罰應(yīng)有的法律性質(zhì)及其在地方立法中的制度演繹的合法性和適當(dāng)性已很有必要。

一、國家環(huán)境保護立法中按日計罰制度及其實施

(一)按日計罰制度的國家立法

2014年《環(huán)境保護法》修改的亮點之一就是確立了按日計罰制度。其實，早在2007年《水污染防治法》修改時就有學(xué)者呼吁將按日計罰納入立法當(dāng)中。由于對違法行為的罰款限額較低，罰款遠低于企業(yè)違法排污獲得的收益，在巨額利潤的驅(qū)動下，企業(yè)超標排污、偷排、暗排以及故意不正常運轉(zhuǎn)污染物處理設(shè)施等違法排污行為成了一種司空見慣的現(xiàn)象。為了應(yīng)對“守法成本高，違法成本低”的環(huán)境治理困境，美國、加拿大、印度等國家以及我國臺灣地區(qū)和香港特別行政區(qū)都實施了“按日計罰”制度，一直以來祖國大陸也面臨著同樣的問題，因此按日計罰制度被廣泛討論。然而，2008年修訂的《水污染防治法》最終未能引入按日計罰制度，但與此同時，重慶、深圳、寧夏三地啟動了按日計罰的試點工作[注]《重慶市環(huán)境保護條例》(2007)第111條第2款；《深圳經(jīng)濟特區(qū)環(huán)境保護條例》(2009修訂)第69條第2款、第3款和第70條；《寧夏回族自治區(qū)環(huán)境保護條例》(2009修訂)第47條第3款。。首先，在適用范圍上，重慶、寧夏的按日計罰適用范圍是違法排污，如無證排污、不按許可證排污、超標排污等，而深圳則不僅包括違法排污，還包括未經(jīng)環(huán)評擅自開工建設(shè)或者投入生產(chǎn)、經(jīng)營、使用的違法行為，未經(jīng)環(huán)保部門檢查同意而擅自將主體工程投入試運行、試生產(chǎn)或者使用的違法行為，以及環(huán)保設(shè)施未經(jīng)驗收或者驗收未通過就擅自將主體工程投入生產(chǎn)或者使用的違法行為。其次，在處罰程序上，三地完全相同，都是在排污者拒不執(zhí)行行政機關(guān)的行政命令、拒不改正的前提下，由環(huán)保部門對其實行按日計罰。最后，在處罰額度上，重慶、寧夏都是按照第一次罰款額度為基數(shù)進行按日累加處罰，而深圳則是無論第一次罰款數(shù)額是多少，按日計罰的額度都固定為每日一萬元，并且設(shè)置了最長為三十日的查驗期限。雖然三地的具體情況不同，但都反映了按日計罰制度的核心，即對拒不改正的環(huán)境違法行為人實行按日計罰。

在按日計罰試點工作縱深開展的同時，環(huán)境法學(xué)界也對按日計罰制度開展廣泛的理論研究，共識與分歧并存。共識是學(xué)者們都認為有必要引入按日計罰以加強我國環(huán)境行政監(jiān)管的威懾力。而學(xué)者們的分歧則在對按日計罰法律性質(zhì)的認識上，主要存在三種論說：第一種是“行政處罰論”，認為按日計罰屬于行政處罰，連續(xù)性違法行為所持續(xù)的每一天，都應(yīng)當(dāng)被視為是一個單獨存在的違法行為，故應(yīng)當(dāng)對其實施按日累計方式的處罰[1]。此觀點強調(diào)，按日累計處罰只是一種計罰方式，“多次”累計的處罰并不改變其同質(zhì)性，仍視為“一次”處罰性質(zhì)[2]。第二種是“行政強制執(zhí)行論”，認為按日計罰不屬于行政處罰，因其與“一事不再罰”的行政法原則存在沖突；而如果將其視為是一種行政強制執(zhí)行的話，則不受“一事不再罰”原則約束，而在適用程序上也可以采取執(zhí)行罰程序，更消除了學(xué)理與制度上的障礙[3]。再者，從執(zhí)法的立場來看，企業(yè)違法排污的取證較為困難，要認定其如何持續(xù)違法排污更會增加行政成本，作為執(zhí)行罰的按日計罰并不受違法行為本身程度的影響，其起算點易于確定，執(zhí)行的暫停日、停止日、改善完成認定查驗方式、執(zhí)行方式等事項也易于規(guī)定和操作[4]。第三種是“經(jīng)濟制裁論”，認為按日計罰的重點在于能夠加大處罰力度，增加違法排污企業(yè)的成本，以及簡化環(huán)保部門執(zhí)法的程序，緩解執(zhí)法工作中人力、物力和技術(shù)的壓力；就按日計罰的性質(zhì)而言，其本身并沒有固定的身份標簽，其性質(zhì)取決于立法者的意志[5]。

2014年修改的《環(huán)境保護法》第59條共三款對按日計罰制度作了規(guī)定。第1款規(guī)定：企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者違法排放污染物，受到罰款處罰，被責(zé)令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機關(guān)可以自責(zé)令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰。該規(guī)定并未明確按日計罰的性質(zhì)問題，只是從法律適用的實體和程序意義上規(guī)定了按日計罰。第2款規(guī)定的是罰款計算方式。第3款授權(quán)地方性法規(guī)規(guī)定按日計罰的種類，即：“地方性法規(guī)可以根據(jù)環(huán)境保護的實際需要，增加第1款規(guī)定的按日連續(xù)處罰的違法行為的種類?！闭沁@個條款，被普遍認為新《環(huán)境保護法》事實上以推定形式將按日計罰定性為行政處罰。

新《環(huán)境保護法》第59條的規(guī)定，再次引發(fā)了學(xué)界對按日計罰性質(zhì)的立法解釋學(xué)上的論爭。一方面，前面所說的行政處罰論、行政強制執(zhí)行論和經(jīng)濟制裁論對此繼續(xù)各抒己見。行政處罰論者認為，按日計罰是一種較為新穎的行政處罰模式，非但可以從現(xiàn)行立法中獲得規(guī)范層面的合法性，同時其也與“一事不再罰”的理論趨勢一脈相承[6]。行政強制執(zhí)行論者則認為按日計罰的法律性質(zhì)應(yīng)定性為對怠于履行“限期改正違法行為”的行政決定所作出的一種間接行政強制執(zhí)行方式，這種針對非金錢給付義務(wù)的間接行政強制執(zhí)行方式并不受原罰款數(shù)額和幅度的限制[7]。另一方面，還出現(xiàn)了折中的觀點，即認為應(yīng)根據(jù)具體的違法情形來解釋按日計罰的性質(zhì)，具體而言，從行為類型、義務(wù)類型為基準進行屬性界分，如果污染者違反的是禁止違法排放的義務(wù)，則對行政行為的處罰屬于針對各(每日)違法排放行為采取的行為罰，即秩序罰；如果污染者違反的是“限期治理”“限期改正”等義務(wù)，則按日計罰就應(yīng)定位為執(zhí)行罰[8]。折中說的類似觀點還有，將按日計罰階段的“連續(xù)性違法行為”分為兩種類型，類型一為以不停止違法排污的方式拒不改正，此種類型之下的“按日計罰”兼具秩序罰和執(zhí)行罰雙重性質(zhì)；類型二為排污者停止了違法排污行為但仍未履行改正義務(wù)，此類型之下的“按日計罰”具有執(zhí)行罰的性質(zhì)[9]。為了配合新《環(huán)境保護法》實施，2014年12月19日環(huán)保部出臺了《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》(以下簡稱《辦法》)，對按日計罰的適用范圍、實施程序和計罰方式進行了規(guī)定。首先，《辦法》將《環(huán)境保護法》適用按日計罰的概括性情形“違法排放污染物”行為細化為五類：一是超標排污(即超過國家或者地方規(guī)定的污染物排放標準，或者超過重點污染物排放總量控制指標排放污染物的)；二是逃避監(jiān)管排污(通過暗管、滲井、滲坑、灌注或者篡改、偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)，或者不正常運行防治污染設(shè)施等逃避監(jiān)管的方式排放污染物)；三是排放法律、法規(guī)規(guī)定禁止排放的污染物；四是違法傾倒危險廢物；五是其他違法排放污染物的行為。其次，《辦法》將《環(huán)境保護法》的處罰程序進行了規(guī)范，其中值得重視的環(huán)節(jié)是：首次罰款必須同時提出責(zé)令改正(即立即停止違法排污)要求，并制作責(zé)令改正違法行為決定書；按日計罰要符合行政處罰程序，并制定處罰決定書。再次，《辦法》對《環(huán)境保護法》的計罰方式進行了完善，將按日計罰的日數(shù)明確為責(zé)令改正違法行為決定書送達的次日起，至環(huán)保部門復(fù)查發(fā)現(xiàn)違法排污之日止，再次復(fù)查仍未改正的，計罰日數(shù)累計執(zhí)行；再次復(fù)查時違法排污已經(jīng)改正，但環(huán)保部門在之后的檢查中又發(fā)現(xiàn)排污者違法排污的，重新適用按日計罰，按日計罰次數(shù)不受限制。

依據(jù)《立法法》規(guī)定，部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項，不得隨意設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范[注]參見： 《立法法》第80條第2款的規(guī)定。?！掇k法》從內(nèi)容上看只是對《環(huán)境保護法》中按日計罰制度的具體細化，沒有新設(shè)或突破國家法律的規(guī)定，因此可以視為是《環(huán)境保護法》國家立法的實質(zhì)性填補。但是《環(huán)境保護法》對按日計罰制采取部門規(guī)章填補國家法律的體例是一個先天缺陷，因為部門規(guī)章只能作為行政執(zhí)法的依據(jù)，而不是司法裁判的規(guī)則。隨后的2015年到2017年間，《大氣污染防治法》《海洋環(huán)境保護法》《水污染防治法》陸續(xù)進行了修改，三部國家污染防治法都引入了按日計罰制度，且在適用程序上與《環(huán)境保護法》保持了一致，即在行為人違法排污受到罰款處罰，被行政機關(guān)責(zé)令改正而拒不改正后，其后的持續(xù)性違法排污行為適用按日計罰。所不同的是，在按日計罰的適用情形上，《水污染防治法》與《環(huán)境保護法》的規(guī)定一致，指“違法排污行為”；《大氣污染防治法》和《海洋環(huán)境保護法》則規(guī)定為“無證排污”“超標排污”“逃避監(jiān)管排污”“未采取措施防治污染”“不按規(guī)定排污”以及“發(fā)生污染事故未立即處理”等[注]參見： 《大氣污染防治法》(2015修訂)第123條，《海洋環(huán)境保護法》(2016修正)第73條，《水污染防治法》(2017修正)第95條。?？梢?，目前國家污染控制立法層面對按日計罰適用的行為情形主要是兩類：“違法排污行為”和產(chǎn)生污染后沒有及時采取治理或處理措施的行為。

(二)按日計罰制度的實效性

在新《環(huán)境保護法》生效前，除個別地方根據(jù)地方立法規(guī)定了按日計罰外，全國的環(huán)境行政處罰都執(zhí)行“一事不再罰”原則，對連續(xù)性的違法排放污染物行為不予重復(fù)處罰，導(dǎo)致了一些違法排污者寧可選擇被處罰也不停止排污。新《環(huán)境保護法》實施按日計罰制度后，這種“守法成本高、執(zhí)法成本高、違法成本低”的現(xiàn)象得到了一定程度的遏制。截至2017年7月，全國共實施按日計罰案件2354件，罰款數(shù)額達214，524.06萬元，每起案件平均處罰金額約為91萬元。其中，2015年全國按日計罰案件715件，2016年為1017件，增長42%，2017年前7個月為622件，照此情況看，全國按日計罰案件數(shù)量總體呈上升趨勢[注]數(shù)據(jù)來源，環(huán)境保護部關(guān)于《環(huán)境保護部關(guān)于修改〈環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法〉的決定(征求意見稿)》公開征求意見的通知，以及2017年9月環(huán)保部發(fā)布的《環(huán)境保護部通報〈環(huán)境保護法〉配套辦法執(zhí)行情況》。。《新〈環(huán)境保護法〉實施效果評估報告》課題組抽樣調(diào)查發(fā)現(xiàn)，實施按日計罰的案件，處罰后的改正率在85%以上，有的地方甚至達到95%以上。按日計罰措施的實施，大大增加了企業(yè)的違法成本，對促使違法者盡快停止違法起到良好作用，同時對預(yù)防環(huán)境違法行為具有重要意義[10]。按日計罰制度，從國家立法及其實施成效來看，都堪稱是一項既有效率又有威懾力的制度創(chuàng)新。但是，按日計罰還需要理論上的進一步證成與通暢，完成法教義學(xué)上的法律性質(zhì)解釋問題，以實現(xiàn)其從一種立法安排下的行政措施向一個邏輯自洽的法律制度的完善。

二、地方環(huán)境保護立法中的按日計罰制度及特征

因地制宜是環(huán)境法制和環(huán)境立法的一個重要原則，一個完整的環(huán)境法律體系必定是國家立法和地方立法共同作用的體系。鑒于此，2015年修改的《立法法》，賦予了設(shè)區(qū)市的人民代表大會及其常委會在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的地方性法規(guī)制定權(quán)?！读⒎ǚā沸薷牡膬赡甓嘁詠?，地方環(huán)境立法呈現(xiàn)出快速增長趨勢，按日計罰制度也隨著地方環(huán)境立法實踐的展開而不斷涌現(xiàn)。截至2016年12月，全國共有268個設(shè)區(qū)市獲得地方立法權(quán)(不包括原有的49個較大市)，占設(shè)區(qū)市總數(shù)的98.17%。在146部設(shè)區(qū)市立法中，環(huán)境保護方面的地方性法規(guī)的數(shù)量最多，達69件，占比46.6%[11]。據(jù)檢索統(tǒng)計，從2014年新《環(huán)境保護法》之后至2017年8月底，所有的省級人大及其常委會、設(shè)區(qū)市級人大及其常委會制定或修改的環(huán)境保護地方性法規(guī)中，有49例設(shè)置了按日計罰條款，其中省級27例、設(shè)區(qū)市22例[注]該數(shù)據(jù)是根據(jù)北大法寶數(shù)據(jù)庫進行統(tǒng)計的結(jié)果，最后統(tǒng)計時間：2017年9月26日。。在這些地方性法規(guī)中，按日計罰條款適用于綜合類、水污染防治類、大氣污染防治類、土壤污染防治類、噪聲污染防治類、特定區(qū)域類、市容環(huán)境管理等領(lǐng)域的環(huán)境管理和保護；其中大氣污染防治類有20例，水污染防治類有9例，綜合類有8例?？梢姡慈沼嬃P制度在設(shè)區(qū)市地方性法規(guī)的出現(xiàn)呈快速增長趨勢并已經(jīng)成為水體、大氣污染防治重要的管制手段。

環(huán)境保護地方性法規(guī)對按日計罰制度的采信、甚至推崇，主要來源于兩個國家法律的授權(quán)，即《立法法》的立法授權(quán)和2014年《環(huán)境保護法》的專門性授權(quán)。后者第59條第3款規(guī)定“地方性法規(guī)可以根據(jù)環(huán)境保護的實際需要，增加第1款規(guī)定的按日計罰的違法行為的種類?！蹦敲矗胤叫苑ㄒ?guī)對按日計罰制度是怎樣表達的呢？通過對前文所提49例地方性法規(guī)進行分析，發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)對按日計罰制度在適用范圍、處罰機關(guān)、罰款額度等方面有著差異化的發(fā)展。

第一，適用范圍的拓展和變異。雖然所有的地方性法規(guī)在文本上基本都采納了《環(huán)境保護法》第59條的程序性模式，但是對按日計罰的適用范圍進行了細化和拓展。歸納起來有如下特征：1.對“違法排污行為”的細化，拓展為無證排污、超標排污、逃避監(jiān)管排污、未采取有效措施防治污染、無組織排污、不正常運行環(huán)保設(shè)施排污、特定區(qū)域排污、特殊時間排污、擅自排放危險廢物等行為[注]“無證排污”“超標排污”“逃避監(jiān)管排污”“未采取有效措施防治污染”在前文已有提及，“無組織排污”如《上海市環(huán)境保護條例》(2016修訂)第66條第3項規(guī)定“違反法律、法規(guī)規(guī)定，無組織排放大氣污染物的”?！安徽＿\行環(huán)保設(shè)施排污”如《廣東省環(huán)境保護條例》(2015修訂)第79條第4項規(guī)定“污染物集中處理單位不正常運行或者未經(jīng)環(huán)境保護主管部門同意停止運行污染物集中處理設(shè)施的”?！疤囟▍^(qū)域排污”和“特殊時間排污”如《新疆維吾爾自治區(qū)環(huán)境保護條例》(2016修訂)第63條第4項規(guī)定“在城市居民區(qū)、醫(yī)院等區(qū)域，夜間進行產(chǎn)生噪聲污染的施工作業(yè)，或者中考、高考期間在居民區(qū)和考點周圍從事產(chǎn)生噪聲污染的活動的”。“擅自排放危險廢物”如《上海市環(huán)境保護條例》(2016修訂)第66條第7項規(guī)定“擅自傾倒危險廢物，或者對危險廢物未采取相應(yīng)防范措施，造成危險廢物滲漏或者造成其他環(huán)境污染的”。。2.對“違法排污行為”的變異發(fā)展，以《黑龍江省大氣污染防治條例》(2017)為代表的11例地方性法規(guī)將環(huán)境信息公開、未批先建、未按規(guī)定記錄保存監(jiān)測數(shù)據(jù)、未按要求使用設(shè)備等行為也納入按日計罰的適用范圍[注]“環(huán)境信息公開”如《黑龍江省大氣污染防治條例》(2017)第76條規(guī)定：“不按照本條例規(guī)定的內(nèi)容公開信息的；不按照本條例規(guī)定的方式公開信息的；不按照本條例規(guī)定的時限公開信息的；公開的信息不真實、弄虛作假的?！薄碍h(huán)評未批先建”如《廣東省環(huán)境保護條例》(2015修訂)第79條第5項規(guī)定：“建設(shè)單位未依法提交建設(shè)項目環(huán)境影響評價文件或者環(huán)境影響評價文件未經(jīng)批準，擅自開工建設(shè)的。”“未按規(guī)定記錄保存監(jiān)測數(shù)據(jù)”如《石家莊市大氣污染防治條例》(2016修訂)第72條第2款規(guī)定：“未按規(guī)定建立機動車環(huán)保檢測檔案，保存檢測信息和有關(guān)技術(shù)資料，或者未向環(huán)境保護主管部門實時傳送檢測數(shù)據(jù)、視頻監(jiān)控等相關(guān)資料的?！薄拔窗匆笫褂迷O(shè)備”如《佛山市機動車和非道路移動機械排氣污染防治條例》(2016)第32條第2款規(guī)定：“在用重型柴油車和非道路移動機械未安裝污染控制裝置或者污染控制裝置不符合要求的?！薄＿@些行為既不是“違法排污”行為的細化，也超出了“違法排污”行為的可解釋范圍，屬于按日計罰適用范圍在地方性立法中的變異。

第二，處罰執(zhí)法機關(guān)的多元。從地方立法來看，按日計罰的實施機關(guān)可以是：1.環(huán)境保護主管部門，如《河北省大氣污染防治條例》《黑龍江省大氣污染防治條例》《武漢市湖泊保護條例》等大多數(shù)地方性法規(guī)中的按日計罰都是由環(huán)境保護主管部門負責(zé)實施。2.國土資源主管部門，如《保定市大氣污染防治條例》規(guī)定“建筑石材開采加工中未采取有效措施防治揚塵污染”，拒不改正的，由國土資源主管部門實施按日計罰。3.城市管理行政主管(執(zhí)法)部門，主要集中在市容環(huán)境管理方面，如《菏澤市城鎮(zhèn)容貌和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》《湖州市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》。4.公安機關(guān)，如《佛山市機動車和非道路移動機械排氣污染防治條例》規(guī)定“拒不執(zhí)行重污染天氣限制行駛措施”，拒不改正的，由公安機關(guān)交通管理部門實施按日計罰。5.特設(shè)管理機構(gòu)，主要集中于實施綜合執(zhí)法的特定區(qū)域，如《云南省撫仙湖保護條例》中的撫仙湖管理機構(gòu)和《新疆維吾爾自治區(qū)卡拉麥里山有蹄類野生動物自然保護區(qū)管理條例》中的卡山自然保護區(qū)管理機構(gòu)。這也反映出環(huán)保不再簡單地是環(huán)保部門一家的職責(zé)，而是各部門都應(yīng)在各自職責(zé)范圍內(nèi)承擔(dān)環(huán)保任務(wù)。

第三，罰款額度無上限。按日計罰的數(shù)額包括罰款的基準數(shù)額和累計罰款數(shù)額兩方面。關(guān)于罰款的基準數(shù)額計算標準，《環(huán)境保護法》第59條第2款規(guī)定：“依照有關(guān)法律法規(guī)按照防治污染設(shè)施的運行成本、違法行為造成的直接損失或者違法所得等因素確定的規(guī)定執(zhí)行?！倍诘胤搅⒎ㄖ兄挥辛P款基準數(shù)額和處罰規(guī)則，如《甘肅省石油勘探開發(fā)生態(tài)環(huán)境保護條例》第32條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上環(huán)境保護主管部門責(zé)令改正，并處五萬元以上二十萬元以下罰款；拒不改正的，可以責(zé)令其采取限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治等措施，并可以自責(zé)令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額實施按日計罰?！?而對責(zé)令改正期限是多久，復(fù)查期限又是多久卻沒有規(guī)定。

第四，有實行雙罰制的趨勢。以《陜西省大氣污染防治條例》《重慶市環(huán)境保護條例》《襄陽市漢江流域水環(huán)境保護條例》為代表的地方性法規(guī)不僅針對違法排污的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者進行按日計罰，還對主管人員和直接負責(zé)人進行約談或處罰。

三、按日計罰制度關(guān)鍵問題再討論

目前，按日計罰制度逐漸作為一種“標配”廣泛出現(xiàn)在地方環(huán)保立法中，一方面反映出各地環(huán)境行政治理的緊張形勢，另一方面也表現(xiàn)出按日計罰制度具有廣泛的實用性。由于上位法對按日計罰制度的法律性質(zhì)未予明確，地方立法對按日計罰制度規(guī)定在適用范圍、罰款額度以及按日計罰配套制度等方面不盡一致，甚至出現(xiàn)對上位法的“變異”或非理性擴張。鑒于此，對按日計罰制度進行再思考就很有必要，這不僅關(guān)系到按日計罰制度的實施效果，更關(guān)系到這一普遍性適用的制度的合法性根基是否牢固。

(一)法律性質(zhì)：具有行政強制執(zhí)行性質(zhì)的行政處罰

按日計罰中的“處罰”指的是罰款，罰款是針對行政相對人的一種經(jīng)濟性制裁，它會減損被制裁者的權(quán)益，故罰款必須由有權(quán)機關(guān)經(jīng)法定程序設(shè)定。我國法律中的行政責(zé)任形式的“罰款”，從性質(zhì)上分有兩類，即行政處罰的“罰款”和行政強制執(zhí)行的“罰款”?！董h(huán)境保護法》第59條第1款是按日計罰制度的主要條款，包括兩個層次的“罰款”：原處罰和按日累計處罰；原處罰顯然屬于行政處罰，問題是按日累計處罰的處罰，到底是行政處罰還是行政強制的“罰款”？從條款內(nèi)容分析，《環(huán)境保護法》第59條第1款與《行政強制法》第2條“行政強制執(zhí)行，是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為”的規(guī)定高度一致。這也是贊同“行政強制執(zhí)行論”的學(xué)者所主張的法律規(guī)范依據(jù)。然而《環(huán)境保護法》第59條第3款緊接著授權(quán)地方性法規(guī)可以根據(jù)環(huán)境保護的實際需要增加按日計罰的違法行為種類。如此一來，《環(huán)境保護法》上的按日計罰就不可能是《行政強制法》所規(guī)定的行政強制執(zhí)行了，因為行政強制執(zhí)行必須由法律設(shè)定[注]《行政處罰法》第9條、第10條、第11條分別賦予了法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)罰款處罰的設(shè)定權(quán)。《行政強制法》第13條規(guī)定行政強制只能由法律設(shè)定。，地方性法規(guī)不能設(shè)置行政強制執(zhí)行。因此，按日計罰的性質(zhì)只能是行政處罰。

但是，按日計罰又與一般的行政處罰不同。首先，《環(huán)境保護法》僅授權(quán)地方性法規(guī)可以增加按日計罰的種類，而將行政法規(guī)、部門規(guī)章以及地方政府規(guī)章排除在授權(quán)之外，這表明了環(huán)保法上的按日計罰具有特殊性。其次，按日計罰制度是首先在地方試點后才上升為國家法的，可以看出國家對該制度入法的態(tài)度是慎重和嚴肅的，固按日計罰絕不僅僅是一般的行政處罰那么簡單。再者，環(huán)保法上按日計罰的違法行為與行政法中的持續(xù)性違法行為不同。前者自當(dāng)事人拒不改正之日起到再次復(fù)查之日止，無論期間當(dāng)事人是否有過停止，均不影響按日計罰的計算。后者被處罰后，在規(guī)定的時間沒有停止違法行為而再次被發(fā)現(xiàn)的，會被再次處罰。這里的兩次處罰均以查處時的當(dāng)事人行為為準，本質(zhì)上與按日計罰存在差別。由此可以看出，按日計罰雖為行政處罰，但卻具有相對強的強制執(zhí)行性質(zhì)，鑒于此，環(huán)保法上按日計罰應(yīng)當(dāng)被定性為“具有行政強制執(zhí)行性質(zhì)”的行政處罰。

那么，贊同“行政強制執(zhí)行論”的學(xué)者認為，按日計罰的行政處罰性質(zhì)與“一事不再罰”原則沖突，對此又當(dāng)如何解釋呢？其實，這種說法還不構(gòu)成批駁成立的絕對理據(jù)，通過不同的解釋和說理，結(jié)論則截然不同?！董h(huán)境保護法》第59條規(guī)定的按日計罰所針對的違法行為有兩個，可以稱為先行為和后行為，先行為是企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者違法排放污染物的行為；后行為是先行為受到罰款處罰，被責(zé)令改正后，行為人拒不改正而繼續(xù)違法排放污染物的行為。按日計罰的法律性質(zhì)主要是針對后行為的罰款處罰而言的。對后行為的罰款是否是與先行為完全一致的行為呢？其實后行為與先行為從事實行為角度考慮屬于一個持續(xù)行為，但從法律行為角度則屬于兩次或多次行為，其中最合理的解釋就是刑法上常用的“介入因素”，即行政機關(guān)的首次處罰導(dǎo)致了環(huán)境持續(xù)違法行為法律意義上的中斷[注]行政機關(guān)的查處會導(dǎo)致一個違法行為的結(jié)束，胡錦光、高文英、晏山嶸等都持這種觀點。(參見:胡錦光.行政處罰研究[M].北京:法律出版社,1998:133;高文英.從一起交通處罰案談“一事不再罰”原則的適用[J].公安大學(xué)學(xué)報, 2002 (3) :27-29; 晏山嶸.行政處罰實務(wù)與判例解釋[M].北京:法律出版社,2016:55.)。如“介入因素”是刑事因果關(guān)系中常用的概念，是指介入實行行為引起危險結(jié)果的發(fā)展過程之中，能為刑法所獨立評價的外部客觀因素的總稱，介入因素作用于結(jié)果的程度多種多樣，有的僅推動結(jié)果的加速產(chǎn)生，有的則對結(jié)果產(chǎn)生決定性作用[12]。這里所言按日計罰制度的“介入因素”是指行為人進行持續(xù)性違法行為時，出現(xiàn)的可以對原持續(xù)性違法行為性質(zhì)造成較大影響的要素。按日計罰中的行政機關(guān)的罰款處罰和責(zé)令改正命令應(yīng)當(dāng)被認定為持續(xù)排污行為的介入因素，從法律性質(zhì)上認定先行為的結(jié)束，當(dāng)行為人拒不改正而又繼續(xù)進行違法排污時，原行政機關(guān)給予一個與先行為一樣的罰款，雖有著程序和處罰內(nèi)容上的一致性，但卻是針對一個不同違法事項的行政處罰?！董h(huán)境行政處罰法辦法》(2011年修訂)也如此解釋，環(huán)保部門實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)作出責(zé)令改正或者限期改正的行政命令。責(zé)令改正期限屆滿，當(dāng)事人未按要求改正，違法行為仍處于繼續(xù)或者連續(xù)狀態(tài)的，可以認定為新的環(huán)境違法行為。

主張按日計罰屬于“具有行政強制執(zhí)行性質(zhì)”的行政處罰，真實的寓意還不在于為按日計罰的“行政處罰論”尋找新的的理據(jù)，相反，這是強調(diào)按日計罰雖然屬于行政處罰，但其具有鮮明的特殊性——“具有行政強制執(zhí)行性質(zhì)”。持續(xù)性違法排污行為雖然被“按日”擬制為多個新的、違法的先行為[注]民法、刑法中多處用到法律擬制，它是對可能之事不問其真實與否而認作事實的假設(shè)，借助現(xiàn)有的法律概念、法律規(guī)范去解釋社會生活中出現(xiàn)的新情況、新問題，從而將兩類不同的事實賦予相同的法律效果，既能適應(yīng)社會需要，又能體現(xiàn)法律基本價值之目的的一種立法方法，如《刑法》中“盜竊罪”轉(zhuǎn)化為“搶劫罪”，《民法》中的擬制血親。，繼而規(guī)避觸犯“一事不再罰”的行政法原則，大大便利了行政處罰的執(zhí)法程序，節(jié)約了執(zhí)法的經(jīng)濟成本，但是這種責(zé)任制度對行政執(zhí)法主體、行政執(zhí)法甚至整個行政法律體系的公信力都構(gòu)成了實在的沖擊。因為，按照因果關(guān)系的“介入因素”理論分析，每啟動一天次的按日計罰，同樣意味著同時啟動了一次行政機關(guān)“作出責(zé)令改正或者限期改正的行政命令”的行政義務(wù)的責(zé)任審查和處理，可以說，行政機關(guān)對持續(xù)性違法排污行為的每一次后繼處罰，就是對行政機關(guān)“責(zé)令改正和限期改正”行政管理職責(zé)履行不濟且對之持續(xù)放任的確認。

因此，按日計罰制度被定性為“具有行政強制執(zhí)行性質(zhì)”具有實證法建構(gòu)意義，即按日計罰制度運行應(yīng)當(dāng)從“經(jīng)濟制裁”的效率理性扭轉(zhuǎn)到“行政強制執(zhí)行”的法治理性的軌道上來；或者至少應(yīng)當(dāng)在“經(jīng)濟制裁”理性中植入“行政強制執(zhí)行”的意志性。因此，筆者建議：首先，必須為按日計罰設(shè)置專門的行政強制執(zhí)行程序。違法排污者被行政機關(guān)實施行政處罰后拒不改正的，就表明其存在一定的主觀惡性，連續(xù)性的違法排污時間越長，說明違法排污者的主觀惡性越大。因此，針對具有較大主觀惡性的違法者應(yīng)當(dāng)及時啟動行政強制執(zhí)行程序。其次，構(gòu)建按日計罰與污染環(huán)境的企事業(yè)單位責(zé)任人員的行政處罰的“兩罰”制度連接。環(huán)境監(jiān)管本質(zhì)上是對人的行為的管控，企業(yè)連續(xù)性違法排污實質(zhì)上就是人的主觀惡意違法。所以，當(dāng)企業(yè)或生產(chǎn)經(jīng)營者的違法排污行為對公眾身體健康、生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)造成一定損害時，經(jīng)按日計罰仍不改正的，就應(yīng)及時對企業(yè)負責(zé)人或主管人員采取處罰措施，避免環(huán)境損害風(fēng)險的進一步擴大。

(二)健全相關(guān)責(zé)任制度

按日計罰制度實施的效果不僅取決于行政機關(guān)的嚴格執(zhí)法、企業(yè)經(jīng)營者的守法，更取決于按日計罰制度的合理和完善。處罰具有單方意志性，是國家機關(guān)利用強制手段對行政相對人權(quán)益的處分，處罰的適用應(yīng)保持審慎和謙抑性；地方性法規(guī)雖然有權(quán)設(shè)定按日計罰，但也不可“肆意妄為”。按日計罰責(zé)任制度可以從以下幾個方面予以完善。

第一，以停止違法排污為管制目標的按日計罰，其經(jīng)濟性處罰不能“罰無上限”。反之，行為性處罰(責(zé)令改正)具有不可替代的強制執(zhí)行性，應(yīng)當(dāng)予以實質(zhì)地、強制地履行?，F(xiàn)行的《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰計罰辦法》中規(guī)定了30日的復(fù)查期限，也就意味著實施一次按日計罰最長期間為30天，但是目前在對該《辦法》的修改意見中卻提出要刪除 “30日”的限制[13]。果真如此，則環(huán)保主管部門就可以自由裁量按日計罰的天數(shù)了。表面上看這種“罰無上限”的經(jīng)濟處罰可以大幅度增加企業(yè)的違法排污成本，實際上給環(huán)境污染治理和環(huán)境損害帶來了更大風(fēng)險。因為這樣一來，違法排污期間也“無上限”，只要能繳納得起的罰款總額，企業(yè)就可以實質(zhì)性地從事排污行為，而法律對這種違法排污行為除了“無上限”罰款并未有違法惡性的法律評判和懲戒，這無異于“變相”購買了排污配額，而法律卻允許這樣做！對違法排污行為來說，經(jīng)濟制裁的威懾完全可以通過累進收取環(huán)境稅的方式實現(xiàn)。按日計罰的真正目的并不是“按日收取罰款”，而是督促行政相對人“按日限期改正”行為的手段[14]。據(jù)此，“30日”的復(fù)查期限不僅不應(yīng)該刪除，反而應(yīng)該在以后的環(huán)境立法中予以明確并根據(jù)實際情況進行分階段調(diào)整。這樣不僅可以增加行政機關(guān)對違法排污企業(yè)的檢查頻率，促使行政機關(guān)不斷強化執(zhí)法績效，也可以有效遏制某些行政機關(guān)將按日計罰作為行政尋租的手段。當(dāng)違法排污者在復(fù)查后仍然繼續(xù)違法排污的，就表明違法收益仍大于違法成本，或者就是違法排污者惡意抗法，此時就應(yīng)該將行為處罰作為行政執(zhí)法的核心。一方面采取行政強制手段查封、扣押違法排污者的場所、設(shè)施或者財物，另一方面限制主要責(zé)任人或主管人員的人身自由，進而從根本上遏制違法行為的繼續(xù)[注]環(huán)境違法本質(zhì)上是人的違法行為，因此要從根本上解決違法排污問題，必須要將人以及人的行為作為管制的重點。。

第二，地方立法可以依據(jù)上位法對按日計罰的適用范圍進行合理拓展。《環(huán)境保護法》第59條第3款規(guī)定地方性法規(guī)可以增加按日計罰的違法行為的種類，因此地方立法對按日計罰制度的適用范圍進行適度擴張是必要的也是有依據(jù)的，問題是如何把握“適度”才能符合上位法原則。目前，地方立法已經(jīng)將按日計罰從水污染防治、大氣污染防治擴展適用到土壤污染防治、噪聲污染防治、光污染等領(lǐng)域。這不僅契合了《立法法》授予設(shè)區(qū)市環(huán)保立法權(quán)的立法本意，也是對嚴峻的環(huán)境保護形勢的具體回應(yīng)。同時，地方性法規(guī)將《環(huán)境保護法》中“違法排污”行為細化或拓展為無證排污、超標排污、逃避監(jiān)管排污、未采取有效措施防治污染、無組織排污、不正常運行環(huán)保設(shè)施排污、特定區(qū)域排污、特殊時間排污、擅自排放危險廢物等方面，這些種類的環(huán)境違法行為是可以與《環(huán)境保護法》規(guī)定的違法排污行為作相當(dāng)評價，因此也是適當(dāng)?shù)臄U大，值得肯定。

需要謹慎的是，按日計罰的“具有行政強制性質(zhì)的行政處罰”屬性決定了地方立法不能突破上位法的界限，即按日計罰制度目前還只能針對“違法排污行為”，而不應(yīng)該擅自擴大到“所有違反環(huán)境保護法律的行為”，或者擅自擴展到自然資源保護、生態(tài)環(huán)境保護等領(lǐng)域。有些地方性法規(guī)將環(huán)境信息公開、環(huán)評未批先建、未按規(guī)定記錄保存監(jiān)測數(shù)據(jù)、未按要求使用設(shè)備等情形都納入按日計罰，不符合上位法的宗旨。以環(huán)境信息公開為例，重點排污企業(yè)必須實行污染物排放在線自動監(jiān)測，若污染企業(yè)不主動向環(huán)保機關(guān)提供監(jiān)測信息，環(huán)保部門在處以警告或罰款的同時可以執(zhí)行依法公開或強制其公開。如果排污企業(yè)侵犯的是公眾的知情權(quán)，公民應(yīng)當(dāng)通過要求政府公開或提起訴訟的方式維護自己的權(quán)利?？傊?，按日計罰并不是解決環(huán)境違法問題的唯一選擇或萬能藥方。

第三，按日計罰制度的適用必須與其他責(zé)任制度相銜接，實現(xiàn)制止污染環(huán)境行為的行政管制目標。目前，地方立法實踐出現(xiàn)了將按日計罰作為“萬能型”處罰的傾向。《江蘇省大氣污染防治條例》《鄭州市大氣污染防治條例》等地方性法規(guī)將按日計罰作為行政處罰的一般原則，而用排除個別條款的適用作為例外[注]《上海市大氣污染防治條例》(2014修訂)第101條：企事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者違反本條例，除第28條、第32條、第61條規(guī)定的情形外，受到罰款處罰，被責(zé)令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機關(guān)可以自責(zé)令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰。《鄭州市大氣污染防治條例》(2014)第65條：違反本條例，除第61條、第62條第5項、第6項及第63條規(guī)定的情形外，受到罰款處罰，被責(zé)令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機關(guān)可以自責(zé)令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰。。按日計罰只是行政管制措施之一，要達到規(guī)范企業(yè)行為、保護環(huán)境的目的，單純的罰款性經(jīng)濟制裁并不能從根本上解決問題，也不是解決問題的正確方案，改善和改正違法行為才是治理之策。要發(fā)揮按日計罰的制度優(yōu)勢，就應(yīng)當(dāng)非常重視其與其他責(zé)任制度的銜接和連貫適用。首先，應(yīng)當(dāng)重視按日計罰之前的責(zé)任制度的執(zhí)行。不少地方立法中設(shè)置了行政約談制度[注]例如：《天津市水污染防治條例》(2016)第90條；《天津市大氣污染防治條例》(2015)第92條；《西寧市大氣污染防治條例》(2015)第81條。，對擬處按日計罰的單位，由環(huán)保部門或處罰機關(guān)約談或勸誡其主要負責(zé)人，并向社會公開約談情況、整改措施及結(jié)果。作為一種柔性執(zhí)法方式，行政約談或勸誡可以改變或緩解“政府與企業(yè)”的對立，通過對話的方式解決法律問題，提高企業(yè)對環(huán)境保護的認同度，明確違法者不履行義務(wù)的后果，對其形成一種潛在的威懾。其次，及時將按日計罰與其他責(zé)任方式綜合運用。在地方立法實踐中，《重慶市環(huán)境保護條例》《三亞市河道生態(tài)保護管理條例》等法規(guī)還設(shè)置了雙罰制，即對單位按日計罰的同時，對其主管人員和直接責(zé)任人也進行罰款。實施按日計罰，不僅要對排污單位的主管人員或者主要負責(zé)人進行約束和管制，而且，如果政府部門疏于監(jiān)管，還需要對政府相關(guān)部門負責(zé)人進行追責(zé)，以此實現(xiàn)從排污單位到企業(yè)責(zé)任人，再到政府部門“三位一體”的監(jiān)管，進而推動企業(yè)合法排污的實現(xiàn)。行政處罰的種類是從警告到限制人身自由逐步加重的，罰款只是位于行政處罰鏈條上的一個節(jié)點。因此，按日計罰的適用也要有一定的限度，針對輕微的環(huán)境違法行為可以適用警告或責(zé)令停止違法行為的行政命令；針對可與違法排污行為相當(dāng)評價的環(huán)境違法行為應(yīng)當(dāng)依法定范圍適用按日計罰；針對較為嚴重的環(huán)境違法行為，在實施按日計罰的同時，不僅要及時適用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、行政拘留等處罰，涉嫌環(huán)境犯罪的，還要及時移交司法機關(guān)進行查處，而不能一味地適用按日計罰。

四、結(jié)論

為了解決“守法成本高，違法成本低”的問題，新《環(huán)境保護法》規(guī)定了按日計罰制度，環(huán)保部制定了按日計罰的實施辦法，地方環(huán)境立法更是將該制度廣泛用于對環(huán)境違法的制裁。一項法律制度能夠得到配套規(guī)范和大批地方性法規(guī)的支持，說明該制度具有較強的普適性和有效性。然而由于立法并未明確按日計罰制度的法律性質(zhì)，數(shù)量眾多的地方立法也只是將“按日計罰”作為工具使用，而對該制度的適用范圍、罰款額度、與其他處罰形式的銜接適用問題未予以重視。按日計罰屬于具有行政強制執(zhí)行性質(zhì)的行政處罰，必須強調(diào)其行政強制性，摒棄“罰無上限”；適當(dāng)拓展和細化按日計罰制度的適用范圍和“違法排污行為”的類別，不做偏離上位法規(guī)定的過分“變異”；及時與其他責(zé)任方式綜合運用，不能“一罰了之”。總之，按日計罰制度還有待在環(huán)境立法、執(zhí)法實踐中進行檢驗，不斷完善其制度內(nèi)涵以發(fā)揮其防治環(huán)境污染之法制功能。ML