黃家鎮(zhèn)

(西南政法大學，重慶 401120)

引言

《民法總則》頒行之后，我國民法典分則各編的編纂工作正緊鑼密鼓地展開，其中關(guān)于債法總則的存廢問題，再一次引起各界的關(guān)注。在學界之前的討論中，以梁慧星、王利明、楊立新為代表的多數(shù)學者主張我國應當制定債法總則[注]主張保留債總一方的主要意見具體參見：梁慧星.我國民法典制定中的幾個問題[J]，法制現(xiàn)代化研究,2004(4):341-359；王利明.民法典的時代特征和編纂步驟[J]，清華法學,2014(6):6-16；楊立新.論民法典中債法總則之存廢[J]，清華法學,2014(6):81-96.，也有部分學者如魏振瀛、馬俊駒、覃有土等反對制定債法總則[注]主張廢除債總一方的主要意見具體參見：魏振瀛.債與民事責任的起源及其相互關(guān)系[J].法學家,2013(1):115-134；馬俊駒、曹治國.守成與創(chuàng)新——對制定我國民法典的幾點看法[J].法律科學,2003(5):36-48；覃有土，麻昌華.我國民法典中債法總則的存廢[J].法學評論,2015(2):101-114.；學界對此問題未能形成共識。而根據(jù)最新的《中華人民共和國民法典各分編(草案)》(征求意見稿)，民法典分則沒有設立債編和債法總則，而是分別設立合同編和侵權(quán)責任編。立法者對于這樣的體例安排和內(nèi)容增刪損益并未作出明確的解釋，加之學界之前討論所給出的反對設立債法總則的理由也并無足夠的說服力，似乎可以認為立法者僅僅將債法總則的存廢看成了一個并不太重要的純粹技術(shù)性問題。

造成這種局面的原因可能在于，人們在談論民法法典化時，通常更傾向于談論法典化所肩負的政治、經(jīng)濟、社會使命：《法國民法典》彰顯了人的主體性，鞏固了社會革命和文明進步的成果；《德國民法典》則是要成就“一個民族、一個國家、一部法典”的政治夢想；而上世紀90年代以來的法典化或再法典化則是服務于社會轉(zhuǎn)型提出的法律變革需求，實現(xiàn)法律與時俱進。久而久之，有人有意無意地將法典化當成了純粹的工具，似乎法典化的一切問題都可以歸結(jié)為技術(shù)問題。由此，民法典宏觀的謀篇布局也好，微觀的內(nèi)容增刪損益也罷，都可能失去內(nèi)在的邏輯標準或約束。假如果真如此，汲汲于規(guī)則優(yōu)化等技術(shù)性問題的法典編纂與法律匯編恐怕也就沒有什么本質(zhì)區(qū)別了！這樣的結(jié)論恐怕是為民法典殫靖竭慮的民法人所難以接受的。

在筆者看來，在上述的政治、經(jīng)濟和社會目標的前提下，民法典編纂必定有著自身獨立的愿景和目標，這就是對法的科學性的追求；從根本上講，上述宏大目標的實現(xiàn)也離不開立法自身的科學性。19世紀德國潘德克頓法學派正是基于這種追求，致力于以科學的方法構(gòu)造整全的法源；他們以數(shù)學和自然科學為榜樣，遵循體系化的思路，采用提取“公因式”的構(gòu)造方法來建構(gòu)法學體系，最終結(jié)晶為《德國民法典》。由此，科學性標準對法典編纂構(gòu)成內(nèi)在約束，并以此區(qū)別于簡單的法律匯編。我國此次編纂民法典采取分兩步走的策略，第一步先制定民法總則，第二步整合各分則。這種立法策略下，總則及其抽取“公因式”的立法技術(shù)將對法典編纂的后續(xù)進程產(chǎn)生制約作用。因此在法典的體例安排和內(nèi)容選擇上更注重邏輯和體系。在此一前提之下，債法總則缺席恐將對民法典造成結(jié)構(gòu)性影響，這種影響即使是通過微觀上的技術(shù)調(diào)整或者規(guī)則優(yōu)化也恐怕難以彌補。

一、德國潘德克頓法學的科學性訴求及其法源思想對民法典編纂的借鑒作用

從歷史上看，編纂法典的動機一般是整理因時間流逝而變得臃腫繁雜的實證法——如《優(yōu)士丁尼國法大全》，消除其中的過時規(guī)定和矛盾之處，保證法律統(tǒng)一并便于法律適用。而近代法典化運動除了前述實踐層面的考量外，還增添了理念層面的追求：追求立法的科學性，使法律到達自然科學或者數(shù)學那樣的精確性。這種理想首先是由理性自然法學家確立的，并影響到德國潘德克頓法學派。

(一)理性自然法對潘德克頓法學的影響

1.自然法的科學化傾向

在西歐中世紀晚期，知識界的思想氛圍發(fā)生了深刻變化，自然科學領(lǐng)域首先開始袪魅。伽利略公開聲稱：“宇宙這本大書是無法理解的，除非我們能夠讀懂它所用的語言——數(shù)學的語言?！盵1]從伽利略開始，似乎世界在整體上被數(shù)學化了。數(shù)學觀念、數(shù)學方法不但在自然科學的諸學科廣泛運用，而且也滲透到社會科學之中。當時很多哲學家和政治學家，如笛卡兒、斯賓諾莎、萊布尼茨、霍布斯等都對數(shù)學方法推崇備至。斯賓諾莎就說過：“凡是想在學識方面超群絕倫的人都一致認為：在研究和傳授學問時，數(shù)學方法，即從界說、公設和公理推出結(jié)論的方法，乃是發(fā)現(xiàn)和傳授真理最好的和最可靠的方法?！盵2]數(shù)學從此就成為科學的楷模。哲學家笛卡爾提出將幾何學推理方法應用于所有的學科，以使所有學科都能獲得像數(shù)學一樣勿庸置疑的嚴密性、精確性和確定性。在自然科學中，牛頓將數(shù)學方法運用于物理學研究中，取得了極其輝煌的成就。

自然科學所取得的巨大成就對當時幾乎所有的學科形成了強大的壓力，使這些學科注重證成自身的科學性，否則將面臨著被斥為非理性的危險，法學同樣也不能置身于外。而將笛卡爾的大膽設想運用于法律的是德國哲學家、法學家戈特弗里德·威廉·萊布尼茨。這個被譽為“最后一個百科全書式人物”的德國人認為：“將法律簡化成簡單的幾何公式是完全可能的，因此，任何一個能識字的并能將兩個思想連接在一起的人，就能做出法律上的判決”[3]。萊布尼茨的思想對后來自然法學以及德國法學的發(fā)展產(chǎn)生了很大的影響。在笛卡爾和萊布尼茨哲學方法論的影響下，受牛頓發(fā)現(xiàn)物質(zhì)世界規(guī)律的啟發(fā)，人們也開始努力尋求精神世界的規(guī)律或公理。自然法學家們把那些形式多樣的法律歸結(jié)到幾條確定的原則，作為自然法的公理[1]235，他們“信心百倍地開始系統(tǒng)闡述社會和政治關(guān)系固有的正義規(guī)則和合理規(guī)則。整個體系的精心建構(gòu)旨在從幾個公認的前提出發(fā)，以歐幾里得般的精確性，推演出人類全部的道德義務和法律義務”[4]。自然法開始從中世紀神學籠罩下獨立出來，追求自身的科學品格。

其后，普芬多夫、托馬修斯以及克里斯蒂安·沃爾夫等自然法學者將萊布尼茨的哲學思想擴張成“一種有教育意義和教學意義的私法原理體系。……他們總是以嚴謹?shù)?、邏輯?shù)學的演繹從最一般的、有牢固理性法基礎(chǔ)的基本原理中獲得最具體的個別法律規(guī)定，以至于其法律制度就像是完全藝術(shù)化分類的、系統(tǒng)而明確設計的建筑?！盵5]尤其是沃爾夫，他在《自然法與民族法的基本原理》一書中，明確將法素材進行劃分，區(qū)別一般性規(guī)則與特殊規(guī)則，并以如下方法來保證法律體系的和諧性：從較高的公理(普遍規(guī)則)一直到最小的細節(jié)，所有自然法的語句都應該依照無漏洞的演繹方式推論出來，并且要符合排中律規(guī)則，因此也符合幾何學嚴格要求的證據(jù)[6]。沃爾夫的兩個學生達伊思(Joachim Georg Dajes)和內(nèi)特布拉特(Daniel Nettelbladt)將沃爾夫的方法直接運用到民法學中，以總分的體例安排教科書的結(jié)構(gòu)。后來，古斯塔夫·胡果(Gustov Hugo)從內(nèi)特布拉特的學生彼得(Johann Stephan Pütter)那里接受了這種體例并加以改進。胡果之后，海塞爾(Georg Arnold Heise)在其1807年的著作《普通民法體系概要》中繼受了過胡果的劃分方法，最終使得形式上的五編制成型[注]關(guān)于這段歷史發(fā)展演變可參見：Lars Bj?rne，Deutsche Rechtsysteme im 18. und 19. Jahrhundert, 1984, S.131ff.。后來的薩維尼和潘德克頓法學派諸君都深受胡果和海塞爾塑造的五編制體例的影響[注]參見：Mathisa Schmoeckel, Joachim Rueckert, Reinhard Zimmermann, Historisch-kritischer Kommentar zum BGB,2003.Bd.l,S.136.薩維尼甚至聲稱：“胡果的《羅馬法史教科書》幾乎是唯一優(yōu)秀的典范以及法學研究的輔助手段。其著作的先進性、方法上的價值勝于具體細節(jié)?！?參見：薩維尼法學方法論講義與格林筆記[M].楊代雄,譯，胡曉靜,校，北京：法律出版社，2008：18.)。因此，德國學者維亞克爾認為：“沃爾夫才是‘概念法學’或‘建構(gòu)法學’的創(chuàng)始者，這種法學流派整個支配了由普赫塔到溫德薩伊德的潘德克頓法學，乃至于安德里亞斯·馮·圖爾的《總論(即：《德國民法總論》——引者注)》，而且一直到今天都還保有一定的效力。假使沒有沃爾夫所運用的方法的話，大概不能想象可以有——從主觀權(quán)利、物權(quán)、請求權(quán)等的‘本質(zhì)’推論出決定——這樣的操作模式”[6]316。但需要指出的是，由于在法源理論上，胡果、海塞爾與薩維尼之間存在較大分歧，因此各方雖然在法體系形式上都采用五編制，但各自的理論基礎(chǔ)和對法典的認知相去甚遠[注]胡果和薩維尼雖同被看作歷史法學派的開創(chuàng)者，但胡果對薩維尼等人提倡的法的民族精神理念、法史與法教義學向“歷史法學”融合等觀點并不贊同，曾多次撰文嚴厲批評薩維尼等人。胡果尤其反對薩維尼等人研究羅馬法時過于強烈的現(xiàn)實取向，提倡不帶任何目的、如其所是地研究羅馬法。(參見：格爾德·克萊因海爾 揚·施羅德.九百年來德意志及歐洲法學家[M].許蘭,譯，北京：法律出版社，2005：213以下；弗朗茨·維亞克爾.近代私法史[M].陳愛娥，黃建輝,譯.上海：三聯(lián)書店，2006:371.)。

2.理性主義的總法典思想對立法的影響

在啟蒙時代，學者們對人類的理性抱有無限的確信，以為只要大膽運用理性，人們就能把握住現(xiàn)在及未來世界的態(tài)勢，世界就會成為一個讓人感到自在和滿意的地方，在法律領(lǐng)域構(gòu)造一套完美的法律體系也并非不可能。這套法律體系將無所不包，像數(shù)學一樣精密，能夠給世界帶來公平正義和確定性。這種啟蒙自然法思想對當時的立法者產(chǎn)生了深刻的影響。普魯士國王腓特烈·威廉二世認為，法典應該高度簡潔、大眾化而且應該囊括全部內(nèi)容，以便法官只需要機械地適用法律即可。1780年的普魯士王國內(nèi)閣決議明確轉(zhuǎn)述了國王的原話,“如果我……達到了我的最終目的，在法典簡化之后，許多法律學者就會喪失他們充滿神秘感的尊榮……”[7]理性時代的法典編纂試圖“透過體系性地窮盡安排所有的法律素材，來達成廣泛的社會規(guī)劃。”[6]在這種立法思路的指導下，1794年2月5日公布的《普魯士國家普通邦法典》(Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten)條文多達17000條，內(nèi)容更是試圖囊括國家、社會生活的方方面面，以法律條文將其固定下來，“(該法典)最終發(fā)生效用的是一種萬能管理的要求，按照這種萬能管理的判斷，要一勞永逸、面面俱到地規(guī)定其臣民的所有生活關(guān)系”[5]256。但是，這部總法典歷來被認為是一部失敗的作品，在立法理念上完全落后于時代的發(fā)展：仍舊試圖固守普魯士等級社會制度；在內(nèi)容上不僅公私混雜，還夾雜了很多宗教教義；在立法技術(shù)上，過多地采用決疑式的法律規(guī)定，而且條文用語繁瑣冗贅，太過教科書化[5]256-257。一言以蔽之，在立法的科學性上存在較大缺陷。

雖然這種總法典的理想在現(xiàn)實中并未完全實現(xiàn)，但其中包含的將法律進行體系化整理的合理成分仍對后來德國法的發(fā)展產(chǎn)生了較大影響：這種合理成分是，“總是以嚴謹?shù)?、邏輯?shù)學的演繹從最一般的、有牢固理性法基礎(chǔ)的基本原理中獲得最具體的個別法律規(guī)定，以致于其法律制度就像是完全藝術(shù)化的分類的、系統(tǒng)而明確設計的建筑”[5]254。德國學者拉倫茨也明確點出《德國民法典》——特別是債法編——帶有非常濃厚的“幾何學風格”[8]。不過，表面的相似不代表理論邏輯的一致，后世的《德國民法典》無論如何不能僅僅被視為啟蒙理性主義的產(chǎn)物[7]125，因為以薩維尼為首的歷史法學派以及潘德克頓法學家們所追求的整全法源已經(jīng)不同于理性自然法所追求的法條數(shù)量完備的“總法典”理念，而是另一種意義上的整全法源。

(二)潘德克頓法學的法源思想

在經(jīng)歷了狂熱的理性主義帶來的慘痛現(xiàn)實之后，歐洲的思想界開始對理性自然法的法律理論進行反思，歷史主義開始興起，明確地反對普世理性主義的絕對性和普遍性，強調(diào)人類社會和法律發(fā)展中的歷史性、地域性和特殊性因素。作為歷史主義在法學的代表人物，薩維尼認為，“試圖將一部法典規(guī)定為唯一的法源，在其中為所有可能出現(xiàn)的案件提前準備好相應的規(guī)定的“總法典”思路注定是徒勞的，因為實際案例的多樣性是無限的；在新近制定的所有法典中人們?yōu)榇硕耆艞壛怂凶非髮嵸|(zhì)完備性的努力，沒有嘗試任何替代性的方案。”[9]21

但如果就此斷言薩維尼放棄了對法律完備性的追求也是不正確的，事實上，薩維尼從未放棄整全法典的理想。在其早期的方法論課程講義中，他指出：“按照其原初目的，法律(Gesetz)應該是完全客觀的，即它應該是如此完備、整全，以至于法律的適用者不需要額外再做什么”[10]。只不過在薩維尼看來，法律的完備性不是理性自然法追求的數(shù)量上的完備，而應當是另一種類型的完備性法源，其“可以借助幾何學的技術(shù)術(shù)語來闡明。在任一三角形，都有一些確定的規(guī)定性，從這些規(guī)定性出發(fā)必然可以推導出所有剩余的規(guī)定性：借助這種推導，例如給出兩邊及其夾角，這個三角形就被給定了。以類似的方式，我們法律的任何部分都存在這樣的規(guī)定，通過它們可以發(fā)現(xiàn)其他規(guī)定：我們可稱它們?yōu)榛竟?die leitenden Grunds?tze/leading axiom)。”[9]21薩維尼認為，我們學科的所有成果均建基于對基本公理的把握之上，在歷史上，“正是這種對基本公理的把握，造就了羅馬法學家們的偉倫不群。對他們而言，法學中的概念和原理絕非任意妄斷的產(chǎn)物，它們是實實在在的實體，法學家經(jīng)過經(jīng)年累月的精深研究而認識到其存在與譜系。他們的整個研究同樣有著數(shù)學一般的確定性，可以毫不夸張地說，法學可以用他們的概念來計算。這種方法絕非個別或者少數(shù)學者所特有，它毋寧是所有人共同的財富，即便每個法學家對其運用的程度各有不同，但都在使用這種方法這一點是共同的。即使我們擁有這些法學家的所有著述，與其他文獻相比，在其中我們也只能發(fā)現(xiàn)很少的個性，他們在一定程度上都在為同一部偉大的作品奮斗，為《學說匯纂》奠定基礎(chǔ)的那些理念是對此不完全的反映。在羅馬法學家中，法律科學的共同性有著非常深厚的基礎(chǔ)，這有如下事實可以得到證實，他們對于這種共同性的外在手段僅賦予了微弱的價值，比如他們的定義在很大程度上并不完善，卻絲毫無損于概念的清晰與準確；相反，更為重要的、更少恣意的手段處在他們支配之下，這是一種允當?shù)募夹g(shù)語言，其與法學的聯(lián)系是如此緊密，以致二者構(gòu)成了一個圓融不可分割的整體?！盵9]28故而，在薩維尼看來，構(gòu)造邏輯科學意義上的完備法源體系是完全可能的，而完成這一任務最重要、最艱巨的地方正在于像羅馬法學家那樣辨識出法學的基本公理，然后從中推導出存在于一切法律概念和規(guī)則間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)及其確切的相似程度。

對于薩維尼以及后來的普赫塔而言，尋找這種基本公理最好的去處就是以“經(jīng)過中世紀法學改造的羅馬法為主、融合了寺院法和習慣法的因素而形成的”歐洲普通法。對薩維尼之前的羅馬法現(xiàn)代運用學派的法學家而言，這些文本具有權(quán)威性乃是因為他們立基于普遍的原則，以及它們已經(jīng)被民情和習慣所接受，與立法一樣成為了一種法源。然而，薩維尼不認為這些文本的權(quán)威是立基于普遍原則。他認為不存在普遍的原則足以明確地供法律人適用。這些文本具有權(quán)威性并在德國被接受，是因為社會接受了它們?；谕瑯拥睦碛?，普通法擁有統(tǒng)一性。薩維尼、普赫塔、溫德沙伊德都將普通法視為一個“自然的整體”，溫德沙伊德說道：“普通法這個概念關(guān)聯(lián)著一個具有極端重要性的概念：整全，即不是各部分的堆疊而是統(tǒng)一?！盵11]由于普通法是一個自然的整體，擁有邏輯和概念的整體，那么法律人就能從中辨識出法律公理并推導出其內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。

當然，薩維尼及其后繼者也沒有對普通法實際存在的混亂、繁雜和矛盾視而不見。薩維尼的法學中最為突出的就是要求將“歷史的”方法與“體系的”方法結(jié)合起來對法素材進行處理。前者關(guān)注每一制定法恰好得以產(chǎn)生的某種特定的歷史處境。后者旨在將法規(guī)范以及立基于其上的法律制度的總體理解為一個融貫一致的整體。這種方法被潘德克頓學派運用到了對普通法的整理與研究當中。至此，我們已經(jīng)能清楚地發(fā)現(xiàn)，后來的德國私法學者提取共同規(guī)則或者公因式的體系構(gòu)造思路是源自薩維尼創(chuàng)造體系意義上的整全法典的主張及方法路徑，而將這一思路付之實現(xiàn)并完善的是普赫塔以及早期的耶林。

二、潘德克頓法學的體系構(gòu)造方法與債法總則在法典中的身位

如前所述，在德國潘德克頓法學的法源觀點中，源自薩維尼創(chuàng)造出的某種類型的整全法源的理念始終沒有被放棄，而為這種理念付之實現(xiàn)提供最完整技術(shù)方案的是普赫塔和早期的耶林。在他們的技術(shù)方案中，之前已經(jīng)出現(xiàn)的按照一般規(guī)則和特別規(guī)則劃分法律知識體系的方式被賦予了邏輯上的意義，即按照邏輯抽象層級由高到低次第鋪開，在其中債法的位置也就在邏輯上被限定。

(一)普赫塔與耶林的體系構(gòu)造方法

1. 普赫塔的概念金字塔構(gòu)造技術(shù)

普赫塔在法源理念上追隨薩維尼，同時借鑒了謝林的“有機體”觀念以及浪漫主義的語言并對其有所發(fā)展，他的《學說匯纂》和《〈法學階梯〉教程》兩部著作將理性法的遺產(chǎn)轉(zhuǎn)變成潘德克頓法學特有的方法原則；較之薩維尼的《當代羅馬法體系》，其影響力更早且更持續(xù)久遠，甚至也明顯地影響到前者[6]387。他在《〈法學階梯〉教程》一書中寫道：“民族法所形成的各個單獨法條共在于一有機的脈絡中，這一有機脈絡首先源自民族精神的表達，這樣這一本源統(tǒng)一性包括了通過其而涌現(xiàn)的諸法條。”[12]35

在此，普赫塔事實上放棄了薩維尼提出的“有機法律關(guān)系”與“制度”等概念，從某種原則出發(fā)，按照演繹的方法向下無漏洞地創(chuàng)造出完整的概念金字塔。拉倫茨教授對這種構(gòu)造方法作了極為細致的描述，“位于整個金字塔頂端的‘最高’概念，凌駕于整個地基之上，俯瞰其下，一覽無余——我們將這個金字塔想象為透明的。如果人們從地基攀登而上，每一步人們都會發(fā)現(xiàn)一個橫切層(Querschicht)。從一層到另一層，這個金字塔喪失了寬度，換得了高度。寬度越寬，包含的素材越多，其所處的高度就越低，即其概觀總覽的可能性就越低——反之亦然。寬度與一個‘抽象’概念的內(nèi)容相對應，其高度則對應其范圍(即適用的范圍)。當最頂端矗立著一個最普遍的概念，其余一切概念居于其下時，亦即由其能推出其他類概念和種概念，這一邏輯體系的理想就臻于完結(jié)；反之，人們從金字塔底部的任意一點出發(fā)，通過一系列的中間環(huán)節(jié)，采取放棄特殊性的方法，最終也能攀升至最高點?！盵13]維亞克爾認為，與表象相反，這種演繹的形式邏輯要求非但沒有限制法律家，毋寧賦予其推演或“創(chuàng)造性的”建構(gòu)空間，其僅受制于“內(nèi)在的邏輯直觀”。

2.耶林的自然歷史方法

在普赫塔之后，正是耶林將其提出的這種法體系構(gòu)造方法發(fā)揮到了極致。不過，有些不同于普赫塔，耶林不是從已經(jīng)被給定的實證法出發(fā)進行基本概念的建構(gòu)，相反，他的概念構(gòu)造方法是排他性的歸納法。他給這種方法起了個專業(yè)化的名稱：“自然歷史的方法(naturhistorische Methode)”。按此方法，個別的法律制度以及與之相關(guān)的法條要被分解為“邏輯要素”，再將這種邏輯要素提純，然后通過將這些要素進行組合而生產(chǎn)出既為人們所熟悉但同時又是全新的法條。這種邏輯拆分后再次組合的成果是：“科學取代了無數(shù)不同類型的法條，獲得了數(shù)量有限、條理清晰的身體！由此出發(fā)再次對單獨的法條進行組合。但這種方法不單局限在簡化上，獲得的概念不單是單純消滅現(xiàn)有法條，從其出發(fā)最終還要再次將這些法條生產(chǎn)出來；而這種方法更為優(yōu)越之處在于，由此可以實現(xiàn)法條自身的繁殖、實現(xiàn)法條的生長。通過不同要素的組合，法科學能夠形成新的概念和法條：概念是具有生殖能力的，它們自我配對并產(chǎn)生新的概念?！盵14]

在《占有意思論》一書中，耶林生動地展示了如何運用這種方法來說明占有構(gòu)成的客觀說與主觀說的區(qū)別，其論述如下：“以占有(possessio)為x，持有(detentio)為y，體素(corpus)為c，依主觀主義，占有持有共通之(心素)為a。依主觀主義特于占有必要之意思為d。依客觀主義，可妨礙占有之事實假定為n。依主觀主義x=a+d×c；y=a+c。依客觀主義x=a+c；y=a+c-d。更進而論兩說之差異曰，在主觀主義由持有進而為占有，于持有加一要素而為占有。反之，在客觀主義由占有退而為持有，由占有減去-要素為持有。故于訴訟欲主張占有者，在主觀主義原告于a、c之外，須證明d之存在。在客觀主義原告惟須證明a、c，被告如欲爭之，應證明n之事實，即占有惟須有物之持有之意思，其他無須有特別之意思。”[注]參見：史尚寬.物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：528-529.耶林非常喜歡將法學比作化學，在他看來，體系化的法學是“為了尋找單體的分解的藝術(shù)！”在這一過程中，“給定的原材料(法律規(guī)則)將被蒸餾為概念”，這種法學建構(gòu)使得“法從較低的凝集狀態(tài)被提升為高凝集狀態(tài)”。(參見:Rodulf von Jhering,Der Geist des r?mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung.Erster Theil, 1852,Leipzig. S.18ff.)這種將生活事實抽象分解為最基本的形式符號，進而通過數(shù)學演算的方法來構(gòu)造規(guī)范事實構(gòu)成的技術(shù)方案將幾何學思維對潘德克頓法學的影響表現(xiàn)得淋漓盡致。

不過，需要說明的是，普赫塔與早期耶林完全模仿數(shù)學和自然科學來構(gòu)造體系并將其推向極端的作法倒未必符合薩維尼的初衷，甚至有可能與其相違背。薩維尼的確追求一種具有方法論意識的、體系化的法律科學，但他始終對完全抽離歷史和社會的純理性概念操作保持足夠的警惕，始終強調(diào)所有法的終極源泉不是邏輯的演繹，而是直接的感受和直觀(Empfindung und Anschauung)[13]。薩維尼指出，立法者必須“呈現(xiàn)對有機的法律制度的整體直觀”，并由此出發(fā)“通過一個人為的流程形成制定法的抽象規(guī)定”，因而制定法必須與其目的相適應，所以另一方面，應當適用制定法的人必須“通過一個逆向的流程補上有機的脈絡，從這一脈絡出發(fā)，制定法仿佛表現(xiàn)了一個單獨的切面”[15]。這意味著，法律思考不應當僅僅限于一個平面之上，而應該在直觀現(xiàn)象與概念之間不斷地游走，在此直觀地代表了整體，而概念和借助概念形成的規(guī)則此時只能被理解為局部片段。由此可以推斷，薩維尼是不太可能認同純粹通過概念操作來獲得法條和法體系方法的。拉倫茨就曾感慨：“如果薩維尼嚴肅對待，而其后繼者也遵循這一學說的話，那么他們本可以不走上‘形式的概念法學’之路的?！盵13]4

(二)債法總則在法典中的身位

在潘德克頓法學的法源思想指導下，運用其體系構(gòu)造方法整理法學素材的最終成果就是邏輯上融貫一致，結(jié)構(gòu)上層層遞歸，內(nèi)容上相互嵌套的完備學理體系,而處于這一體系最前端的就是用于安放最一般性概念和規(guī)則的總則。同時，由于追求邏輯意義上法源的整全性而將提取公因式的立法技術(shù)貫穿于體系之始終，這就必然形成一種同構(gòu)壓力，促使各分則編的規(guī)則都層層抽象并出現(xiàn)“小總則”或者通則式規(guī)定，使得分編在形式上也呈現(xiàn)出總分的結(jié)構(gòu)樣態(tài)。在《德國民法典》之前德意志各邦的法典化運動中，潘德克頓學派的思想和技術(shù)被轉(zhuǎn)換到法律中，總則第一次出現(xiàn)在成文法中并置于首部：1860年代的《薩克森民法典》和《巴伐利亞民法典》草案都出現(xiàn)了總則編，后者第一部分“總則(Allgemeine Bestimmungen)”的立法理由書還明確表示，立法的目標就是要創(chuàng)造一個整全的法源體系[7]153。這些實踐事實上成為了《德國民法典》起草的預演。

1．總則式立法技術(shù)在分則中運用的總體情況

由于總則式立法技術(shù)的同構(gòu)壓力，分則也呈現(xiàn)出層層提取公因式的趨勢。不過，薩維尼早就提醒，在各分則中利用提取公因式的技術(shù)空間各有不同，“在體系的特別法部分，也即債法、物權(quán)法、親屬法和繼承法部分都一再出現(xiàn)類似的需求。但這里有一個特殊的理由可以解釋為什么這種總則提取技術(shù)在債法領(lǐng)域比在其他所謂的基本規(guī)則領(lǐng)域更為重要，而且利用的空間更為廣闊”，因為“物權(quán)法局限于少數(shù)幾個法律制度，而這些法律制度的每一個又為一些特殊的規(guī)則所支配，這些規(guī)則沒有給抽象出共同規(guī)則余留下太多的空間。類似的情況也存在于婚姻家庭和繼承法領(lǐng)域，以致于在所有這些制度中借助自由意志進行的法學建構(gòu)被嚴格地排除了。而債法領(lǐng)域則是另一回事。各個獨立的債自身構(gòu)成一個特殊部分，其數(shù)量和多樣遠比物權(quán)法的各項制度以及所謂的基本學說高出很多。但是，這些數(shù)量繁多、形形色色的個別之債甚至只被看作是單一的領(lǐng)域……當然，債法對新類型的債的形成始終保留了自由空間，借助各個時代人們的需求或者自由意志，新類型的債不斷地涌現(xiàn)。對于這些新形成的債，最初具有決定性意義的只能是債法總則部分的基本規(guī)則，而為了能承擔這一新的任務，總則也必須充分地發(fā)展自身?！盵16]

后來《德國民法典》分則的格局基本未超出薩維尼的理論框架，其起草者同樣認為不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)的內(nèi)部差異實在太大，難以抽取出能夠通用于整個物權(quán)法的共同規(guī)則，不能為了要有總則而單純在形式上“湊”出一個小總則[注]《德國民法典》第一草案物權(quán)部分的起草人約霍夫(Reinhold Johow)明確表示該部分的結(jié)構(gòu)劃分是遵循了薩維尼的理論。(參見:Johow, Entwurf Sachenrecht I(Fn.54),1-3, siehe Mot., Bd.III,1(Mugdan, Bd.III,3).)。無奈之下，立法者將占有放在物權(quán)編的最前面，因為不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)都可以適用占有規(guī)則；在這個意義上，占有勉強可以算作“總則”。而親屬法和繼承法的情況也與物權(quán)法類似。《德國民法典》第四編親屬編沒有一般性規(guī)定，因為第一章婚姻、第二章親屬和第三章監(jiān)護、法定輔助與保佐這三章內(nèi)容之間差異很大，很難抽取共同性的因素，無法形成“總則”。同樣的道理，第五編繼承編要想在法定繼承和遺囑繼承之間抽象出共同規(guī)則也是很難的，所以第五編也沒有總則性質(zhì)的一般性規(guī)定。

但是只要有可能，立法者在上述分則部分也沒有放棄使用抽取公因式的技術(shù)。因此我們看到在物權(quán)編占有一章之后出現(xiàn)了適用于所有不動產(chǎn)物權(quán)的不動產(chǎn)物權(quán)通則(第873-902條)以及所有權(quán)一章中所有權(quán)內(nèi)容(第903-924條)、所有權(quán)保護(第985-1007條)以及共有(第1008-1011條)這些可以適用于所有類型所有權(quán)的通則性的規(guī)范。同樣，親屬編第二章“親屬”的第一節(jié)就是通則(Allgemeine Vorschriften)的規(guī)定(第1589-1590條)——雖然只有兩條；繼承編“遺囑”第一章第一節(jié)也是通則(第2064-2086條)。這些都是總則式立法技術(shù)造成的同構(gòu)壓力的明證。

2. 債法總則的形成及其在民法典中的地位

在德國潘德克頓法學之前，債法總則已經(jīng)在理論及立法實踐中出現(xiàn)，而債法一般化的趨勢則可以追溯到更早的時代。在羅馬法上，由于“債”這一概念的提出，債法已經(jīng)開始出現(xiàn)抽象出一般性債規(guī)則的趨勢。優(yōu)士丁尼的《法學階梯》將債定義為：“債為法鎖，約束我們根據(jù)我們城邦的法律償付某物?！盵17]從位置上看，債的定義被放在第三卷的第13題，與之前的第二卷關(guān)于物的規(guī)定形成了對比，顯示出債作為一種約束性關(guān)系與物的支配性關(guān)系的差異。同時債的定義之后是各種類型的合意之債和第四卷的法定之債，因此該定義成為了債的一般性規(guī)定的核心，其后的各種特殊之債按照不同的發(fā)生原因進行了分類排列。在此，債的一般性規(guī)則已經(jīng)開始出現(xiàn)。1804年《法國民法典》在形式上沒有債法總則，但將債的一般性規(guī)范的部分內(nèi)容作為法典的小標題，例如：債的種類、債的消滅、債務及清償?shù)淖C明。1865年的《意大利民法典》在體例上受到《法國民法典》很大的影響，在第三編采用了“所有權(quán)取得的方式”作題名，但在第四章單列了一小節(jié)，名為“關(guān)于債與契約的一般性規(guī)定”，該節(jié)第一個條文(第1097條)規(guī)定了債的各種發(fā)生原因，然后逐一對各種債的發(fā)生原因進行了規(guī)定，之后規(guī)定債的種類、債的效果、債務及清償?shù)淖C明。不過，債法在這兩部法典中都并沒有作為一個獨立的部類存在，而是被作為財產(chǎn)取得的“方法”而存在。債法作為一個獨立的法律部類存在是由與《意大利民法典》差不多同時期的《德累斯頓債法草案》(1866年)來實現(xiàn)的。雖然該草案未使用債法總則的題名，但第一章的五個小節(jié)基本是債總則的內(nèi)容：分別為債的本質(zhì)與類型、作為債的發(fā)生原因的契約與侵權(quán)、債的效力、債的移轉(zhuǎn)、債的消滅；然后第二章規(guī)定各種有名之債，隨后是關(guān)于侵權(quán)的規(guī)定?？梢哉f債法的獨立化和債法總則在《德累斯頓債法草案》中基本變?yōu)楝F(xiàn)實，為后世《德國民法典》債編的編制提供了絕佳的范本。

在貫徹提取公因式的構(gòu)造方法產(chǎn)生的體系邏輯壓力之下，債法部分的構(gòu)造技術(shù)也必然是一種形式的、邏輯的抽象方法。因為債法編中的合同、侵權(quán)行為、不當?shù)美约盁o因管理等類型化債關(guān)系，相互之間的差異是相當大的，要在它們之上形成總則，只能從形式上放棄各自特性，而對其共同性加以抽象，形成能夠適用于所有具體債的一般性規(guī)范。這種共同性必然只能是外在形式性的。細究之下，這些法律關(guān)系有一點是共同的，即它們的法律效果在形式上是相同的，都是可針對特定義務主體主張某種給付，亦即產(chǎn)生具有相對性的債權(quán)，這與屬于可針對不特定主體的絕對權(quán)的物權(quán)恰好形成對照。因此，涉及這種相對權(quán)關(guān)系的一些共同要素，包括對債的主體、債的客體、債的內(nèi)容、債的履行、債的救濟、債的保全、債的擔保、債的轉(zhuǎn)移、債的消滅、債的分類等問題，可以形成一些共同性的規(guī)范。

由于方法論上的統(tǒng)一，《德國民法典》債法部分的內(nèi)部構(gòu)造爭議并不大。而整個債法編在整個法典中的位置變化——主要是與物權(quán)編的相對位置——也凸顯了債法總則的特殊地位。從歷史角度看，潘德克頓學派諸君所撰寫的教科書往往是將物法部分放在債法之前，對《德國民法典》影響極大的1863年的《薩克森民法典》也是遵循了潘德克頓教科書的體例，因此《德國民法典》對于債法編的位置安排實際上并不符合潘德克頓法學的傳統(tǒng)。起草委員會的會議記錄顯示，委員會也清楚地意識到這樣的變更并非是無足輕重的技術(shù)調(diào)整。第一起草委員會并沒有解釋這樣做的理由，但在之前的1861/64年《巴伐利亞民法典》中這種變化已有先例，其立法理由書中給出的理由是：“除考慮到債法對于權(quán)利流轉(zhuǎn)的重要性之外，基于以下考量，將債法前置本身也具有正當性，即私法的這一部分幾乎不需要以法律體系的其他部分作為其存在前提，相反它的許多特有規(guī)則還屢屢成為最后的援引對象”[18]。德國學界通說也認為導致這種變化的兩個主要原因是：首先，19世紀的經(jīng)濟發(fā)展使得債法與物法之間重要性位階發(fā)生了逆轉(zhuǎn)。在18世紀，所有權(quán)作為個體權(quán)利和自由的保障，處于法律體系的中心地位；相反債法僅僅履行輔助功能，服務于所有權(quán)取得(合同法)與所有權(quán)保護(侵權(quán)法和不當?shù)美?[18]29。但在19世紀，這種關(guān)系發(fā)生了變化，“在流通的漩渦中，所有權(quán)甚至更多地不再成為目的，而僅僅是作為手段去獲得其他東西，而這些東西又會再次重復同樣的命運……對于日常的法律交往而言，債法成為民法中最為重要的部分”[19]。物權(quán)法轉(zhuǎn)而承擔輔助功能，尤其是在服務于取得信用的活動時[18]19。這意味著，《德國民法典》在體例安排時事實上考慮了各分則的重要性差異。第二個原因是形式方面的。《德國民法典》的起草者遵循提取公因式的方法，努力使規(guī)則按照如下規(guī)律進行安排：分則某規(guī)范的前提條件在其所處位置之前的規(guī)則群中已經(jīng)被規(guī)定好了——這一格局與潘德克頓教科書的體例和邏輯完全是一致的[18]19。

由此，雖然在物權(quán)、親屬、繼承各編都針對歸屬其下的類法律關(guān)系設置了特別的規(guī)則，但邏輯上、抽象度上高于并因此可以補充這些特殊規(guī)則的若干共同規(guī)則在之前的規(guī)范群已經(jīng)被規(guī)定好了。法官在進行法律適用時，找法應當首先從這些分則部分開始，當這些部分的規(guī)定不敷使用時再向更一般的規(guī)則“逃逸”。 但此時找法的方向并不是直接指向總則，而是指向債法總則。例如，物權(quán)是絕對權(quán)，但物權(quán)人向特定相對人主張權(quán)利時，物權(quán)就在特定當事人間發(fā)生具體的法律效力，如果這種物權(quán)請求權(quán)的行使規(guī)則在物權(quán)法中沒有詳細規(guī)定，就要參照適用債權(quán)請求權(quán)的行使規(guī)則。更進一步講，當分則部分的權(quán)利受到侵害而援用本部規(guī)范又不足以調(diào)整時，往往就轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權(quán)，而有關(guān)損害賠償請求權(quán)的規(guī)則是被放置在債法總則之中的。只有在債法總則的規(guī)范仍不敷適用時，才向總則“逃逸”。因此，債法總則所處的位置是比較特殊的。在邏輯上它構(gòu)成總則和其他分則之間的樞紐，起到轉(zhuǎn)承啟合的作用，某種意義上甚至可以說它的邏輯地位比其他分則的規(guī)范“高半格”。這樣的體系設置使得分則之間呈現(xiàn)出層層遞歸的態(tài)勢，最終歸攝于總則。

三、債法總則缺席的體系與實踐后果

如前所述，總則與整全法典的愿景互為表里：整全法典不可能是數(shù)量上的，而只能是概念和體系上的，因此必然有集抽象規(guī)則的要求，不然不足以在概念和體系上無所遺漏。反過來講，采用總則式立法技術(shù)就很難不使用抽象技術(shù)，也很難不表現(xiàn)出高度形式化的特征，否則總則不成其為“總”則，不足以與分則規(guī)則在邏輯上形成等級差異。不過，歷史已經(jīng)表明，試圖借助總則式立法技術(shù)構(gòu)造完備法典的初衷是不可能完全實現(xiàn)的。同時這種高度抽象的體系對規(guī)則的使用者提出了很高的要求，增加了法律適用的難度，因此也倍受批評。但總則體現(xiàn)出了立法科學化的努力，其對規(guī)則形式性、邏輯性的要求為法典編纂提供了可操作的標準，使得法典的體系劃分、內(nèi)容取舍都必須考慮這一內(nèi)在約束機制的要求。在選擇了總則式法典體例的情況下，貿(mào)然取消債法總則將產(chǎn)生一系列的有損體系邏輯和不利于實踐后果，這些后果很難通過具體規(guī)則的來克服。

(一)債法總則缺席有損體系邏輯的后果

1.體系邏輯的破裂

按照目前的編纂思路，債的效力、債的履行、債的變更和轉(zhuǎn)讓、債的消滅、債的保全、債不履行的救濟等這些本屬于債法總則的內(nèi)容將被放到合同法總則，民法典的體例可能將為總則、物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責任編、婚姻家庭編和繼承編。這樣的體例使得體系的邏輯被打亂：首先，合同編和侵權(quán)責任編自成體系，后者最為重要的責任形式——損害賠償請求權(quán)的履行、消滅、保全等相關(guān)問題在侵權(quán)責任編草案中并未規(guī)定，其是否是當然適用合同總則的規(guī)定存在疑問。從技術(shù)上講只能是參照或類推。這將使得諸分則與總則之間層層遞歸、相互嵌套的體系邏輯被打亂，各分則之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系更加松散。其次，合同和侵權(quán)是產(chǎn)生權(quán)利的基礎(chǔ)法律事實，與物權(quán)在概念邏輯上并不處于同一層次。這樣一來，總則式民法典體例結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)——物債二分原則被打破，從形式看不出各分則排列的原則或標準是什么：各編既以權(quán)利——物權(quán)——命名，又以法律事實——合同與侵權(quán)責任——命名，還以生活事實——婚姻家庭與繼承——命名。再次，關(guān)于不當?shù)美?、無因管理在《民法總則》已經(jīng)有了兩條規(guī)定(第121、122條)，《合同編》草案第5條又進行了概括性規(guī)定,指令法官在沒有關(guān)于二者規(guī)定時參照適用合同編的規(guī)定。按照這樣的立法規(guī)定，在裁判這兩類案件時應該先適用《民法總則》的規(guī)定，在其無規(guī)定時再參照適用合同編的規(guī)定。鑒于《民法總則》的相關(guān)條文數(shù)量顯然不足——《德國民法典》用了11個條文來調(diào)整這兩種法律關(guān)系——不僅未改變一直以來我國債法中關(guān)于不當?shù)美蜔o因管理兩類債規(guī)定薄弱的狀況[20]，而且還使得法官在找法時徒增煩擾：在涉及這兩類關(guān)系時，法官進入本來被作為最后找法方向的《民法總則》后反而還要再次向《合同法》總則“尋法”！

2.合同編總則的科學性和體系性不足

合同編總則很多規(guī)定在語義和邏輯上是欠科學的。由于《民法總則》比較詳細地規(guī)定了法律行為，為避免立法的疊加重復，《合同編》草案大幅減少了涉及合同效力的欺詐、脅迫、乘人之危等意思表示瑕疵的相關(guān)規(guī)定，但保留了原屬債總的大部分內(nèi)容。當年我國在制定《合同法》時沒有債法總則，《民法通則》也沒有較為詳細的債的一般規(guī)定，因而立法機關(guān)決定在《合同法》總則中將債法總則的內(nèi)容盡量寫進去，以滿足司法實踐的需要；這本是權(quán)宜之計。而現(xiàn)在民法典分則草案不設債法總則，債的效力、債的履行、債的變更和轉(zhuǎn)讓、債的消滅、債的保全等規(guī)定在合同編總則仍被命名為合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的權(quán)利義務終止和合同的保全，實質(zhì)上還是保留了債的一般性規(guī)則，有的學者所主張的節(jié)約法律條文的效果并不明顯。而且上述篇章的概念是欠科學的，因為不管這里將合同理解為一種法律行為、一種法律關(guān)系還是一個文本，將其與后面的若干動名詞聯(lián)結(jié)在語義上和邏輯上都是不通暢的，當事人履行的只能是債務，同理變更、轉(zhuǎn)讓或者保全的，也只能是債權(quán)債務。漢語日常用語泛稱缺陷“履行合同”也許無傷大雅，但作為立法，法律用語的最基本要求是語義和邏輯上的科學性、嚴謹性。

(二)債法總則缺席不利于實踐

債法總則缺席的實踐后果可以概括為可能導致參照或類推的濫用，法律適用程序由此變得更為復雜。而這本是學界指責《德國民法典》規(guī)則設計缺陷的重要論據(jù)，現(xiàn)在看來我國民法典在這方面恐怕要引以為鑒。

首先，在《德國民法典》的體例下，債編位于物權(quán)編之前，物權(quán)請求權(quán)的行使首先適用物權(quán)編的規(guī)定，沒有規(guī)定時參照適用債編總則的規(guī)定，最后是適用民法總則的規(guī)定，這在邏輯上是很通暢的。德國民法典的起草者在立法理由書中也明確指出：“只要物權(quán)請求權(quán)針對特定人主張并要求其履行給付，即具有與債類似的特征。這種類似性使得將債法總則的規(guī)定適用于針對特定當事人行使的物權(quán)請求權(quán)具有了正當性?！盵21]而現(xiàn)行民法典分則草案不設債法總則，物權(quán)請求權(quán)的行使在《物權(quán)編》規(guī)定不足時，按理說只能向總則“逃逸”，但總則中顯然沒有關(guān)于請求權(quán)行使的具體規(guī)定，只有權(quán)利行使的原則性規(guī)定，只能類推適用合同編中的一般性債權(quán)請求權(quán)的行使規(guī)則。其次，在設置債法編和債法總則的法典體例之下，債法總則的規(guī)定當然適用于其下的分則制度。而現(xiàn)在合同編和侵權(quán)責任編獨立成編，不當?shù)美蜔o因管理兩項制度的規(guī)則被置于總則，被置于合同編總則部分的一般性債規(guī)則對其他編的制度不屬于當然適用，而只能是參照適用。參照本質(zhì)上是類推，只不過是立法者明確指定法律適用者類推。在債法總則的體例下，本屬當然適用的規(guī)則，現(xiàn)在卻變成了參照適用或類推，由于類推需要特別闡述理由，這無疑增加了法官說理的負擔。

當一部法典中大量制度的運行規(guī)則需要依靠參照或類推來完成時，法律適用的復雜性和不確定性就會大幅攀升。因為參照或類推的關(guān)鍵首先在于相似性的認定，在此，法官享有較大的自由裁量權(quán)，其對兩類案型的認知對法律適用和裁判結(jié)果影響極大，而這又難免受到法官自身諸多因素的影響，有可能導致“同類案件不同裁判”現(xiàn)象的增多，從而威脅司法統(tǒng)一。其次，即便法官認定兩類案型相似可以參照，但由于參照并非當然適用，其預設了兩類案件在本質(zhì)上是不同的，因此被參照的規(guī)范的構(gòu)成要件并不能全部直接適用于待決案件，從而需要法官權(quán)衡斟酌，進行取舍。從現(xiàn)有的實證研究來看，參照性法條在實踐中的適用情況并不容樂觀。有學者統(tǒng)計了司法裁判中常見的對《合同法》174條的參照適用情況，所涉及的這些判決大多具有較明顯的缺陷，尤其是法院的說理太過于簡單，難免有裁判恣意之嫌[22]。

而《物權(quán)法》中適用頻率最高的參照條款——即關(guān)于善意取得的第106條——的司法實踐中同樣存在類似的問題。由于他物權(quán)中的擔保物權(quán)與所有權(quán)的法律結(jié)構(gòu)存在顯著差異，所有權(quán)善意取得的構(gòu)成要件無法直接適用于擔保物權(quán)，這就需要法官對構(gòu)成要件進行重新構(gòu)造和解釋，因此可能出現(xiàn)的問題會更多。僅以動產(chǎn)抵押權(quán)的參照適用為例，筆者以2007年-2017年為起止時間，以“動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得”為關(guān)鍵詞，在“北大法寶”“中國裁判文書網(wǎng)”進行檢索，共獲得相關(guān)案例100余件，除去重復案件，有效樣本為67件，其中特殊動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得12件，一般動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得55件。在這些案例中，裁判文書對構(gòu)成要件審查差別很大， 31份裁判文書只審查了善意要件[注]判決書案號如下：(2017)粵01民終5310號、(2017)浙04民終167號、(2016)閩01民終5455號、(2017)蘇0509民再1號、(2015)嘉鹽商初字第1214號、(2016)浙08民終00096號、(2016)冀09民終315號、(2016)浙0411民初3023號、(2015)浙嘉撤終字第6號、(2014)高商重字第6號、(2015)浦民六(商)初字第787號、(2015)淄商終字第390號、(2015)咸中民終字第01049號、(2015)園商初字第01723號、(2015)浙杭執(zhí)異終字第9號、(2015)浙嘉商終字第93號、(2014)旌法執(zhí)異字第17號、(2014)常執(zhí)異字第24號、(2013)金商初字第0498號、(2012)浙衢民終字第504號、(2012)蘇中商終字第0447號、(2014)吳江商初字第0245號、(2014)樂民終字第1097號、(2014)常民二初字第14號、(2014)吳江商初字第0569號、(2015)濱中商終字第76號、(2015)柳民終初字第660號、(2016)浙0523民初1811號、(2017)浙08民終251號、(2017)滬01民終3883號、(2012)衢柯花商初字第189號。、1份裁判文書只審查了登記要件[注]參見：(2015)桂民四終字第48號判決書。，12份裁判文書審查了善意和登記要件[注]參見：判決書(2016)蘇0612民初7870號、(2015)吳江商初字第2192號、(2015)漣商初字第00353號、(2015)珠中法民二終字第284號、(2014)青民一終字第2364號、(2013)熟商初字第1287號、(2010)昆民四初字第33號、(2010)滬一中民四(商)終字第1669號、(2014)湘高法民二終字第110號、(2014)溧商初字第383號、(2014)鄭民四終字第1086號、(2015)順慶民初字第358號。，5份裁判文書只審查了善意和對價要件[注]參見：判決書(2017)吉0284民初740號、(2015)穗中法金民終字第1101號、(2014)寧商終字第1398號、(2014)舟貸商初字第16號、(2015)粵高法民二終字第980號。，6份裁判文書審查了善意、登記和對價要件[注]參見：判決書(2016)吉民終291號、(2015)浙舟商終字第70號、(2015)蘇中商終字第00006號、(2015)長民二初字第17號、(2013)高商初字第182號、(2014)遼民三終字第212號。、3份判決書徑直以主合同無效否定善意取得[注]參見：判決書(2014)涇民初字第01760號、(2014)杭建商初字第1231號、(2014)紹虞商初字第913號。、5份判決書以抵押權(quán)合同無效或不成立否定善意取得[注]參見：判決書(2015)吳江商初字第0961號、(2015)黃龍民初字第00023號、(2014)甬北商初字第191號、(2014)浙舟商終字第96號、(2014)滄民終字第2990號。，還有4份判決書未說理[注]參見：判決書(2014)杭桐執(zhí)異初字第2號、(2015)揚執(zhí)異字第00014號、(2015)佛中法執(zhí)異字第56號、(2014)井研民初字第409號。。即便不考慮個案案情的差異，同類案件的判決對法條構(gòu)成要件的斟酌之所以呈現(xiàn)出現(xiàn)如此大的差異，恐怕不能完全歸結(jié)于法官的學識水平問題，條文本身設置的科學性也值得反思[注]同樣的問題在不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得案件中依然存在，限于篇幅，本文無法一一例證，將另文討論。。這還只是個別條文的參照，如果按照現(xiàn)有立法構(gòu)想，未來涉及的可能就是規(guī)范群的整體參照或者類推，以現(xiàn)有的裁判狀況，后果真有些難以設想，由此帶來的裁判不確定、不統(tǒng)一的問題，完全可能反過來引發(fā)對民法典立法科學性的質(zhì)疑。

四、結(jié)語

債法總則在民法典中的存與廢并不是一個單純的技術(shù)性問題，而是涉及立法和法典體系科學性的結(jié)構(gòu)性問題。也許有人認為，沒有債法總則并不會對司法實踐造成多大影響，那我們同樣可以說沒有民法典，也可能不會對司法構(gòu)成根本性的影響。民法典的編纂與我們的立法愿景和對民法典的認知緊密相關(guān)，就好比一個人想從南方的甲城市去北方的乙城市，那么方向就是最關(guān)鍵的結(jié)構(gòu)性問題，而選擇什么工具只是技術(shù)性問題，如果他選擇朝南走，工具越便捷，比如搭乘飛機，背離目標的速度更快；如果他朝北走，哪怕工具不夠便捷，但始終是離目標越來越近！編纂一部能夠比肩經(jīng)典民法典、甚至實現(xiàn)超越的中國民法典是我國法律人的夢想，包括立法者在內(nèi)的法律人不應僅僅滿足于在技術(shù)細節(jié)上為法條潤色修補，更應根據(jù)科學立法的要求，將民法典的科學性、體系性、邏輯性展現(xiàn)出來。債法總則的設立將使得民法典的體系更加科學合理，也將便于司法實踐，為司法統(tǒng)一提供更堅實的規(guī)則保障。因此，在選擇總分則式的法典體例這一法典編纂路徑之下，由于債法總則在整個體系中處于樞紐地位，如果廢除債法總則，恐將對法典體系完整性造成不良影響，而這無法從規(guī)則優(yōu)化的技術(shù)層面加以彌補，同時還可能會給法律適用造成較大的困難。ML