江 山

(對外經(jīng)濟貿易大學 法學院，北京 100029)

引言：在競爭的自然秩序與法定秩序之間

現(xiàn)代意義的反壟斷法發(fā)軔于19世紀末，二戰(zhàn)之后加速傳播，隨著市場經(jīng)濟席卷全球，于20世紀末迅速覆蓋從計劃向市場經(jīng)濟轉型的國家和地區(qū)，迄今所涉法域一百有余。綜觀主要反壟斷法域，以少數(shù)條文涵蓋市場經(jīng)濟活動中復雜多變、影響深遠的反競爭行為，是反壟斷法文本的突出特點。而文本的抽象性及其內涵的模糊性，使得法律實施易受政治經(jīng)濟現(xiàn)實和觀念影響而出現(xiàn)分叉、搖擺。

十年來，中國《反壟斷法》實施起初緩進徐行，旋又暴風驟雨，確定性備受關注。究其原因，源于出離傳統(tǒng)公法—私法二元架構的反壟斷法，在立法語言、違法判斷標準和分析方法上自成一體，深具模糊性。該模糊性帶來反壟斷法的不確定性，滋生規(guī)則懷疑主義，影響競爭法定秩序的安定性。進而，競爭法定秩序的不穩(wěn)定，又影響到競爭自然秩序的型塑。當前突出的例子，就是由于對法律的不同理解，中國《反壟斷法》實施在縱向壟斷協(xié)議法律適用路徑上形成的分歧[1]：執(zhí)法機構認為，應當通過“禁止+豁免”的方式進行審查，對該等行為原則上予以禁止，除非被調查對象提出有力的豁免理由；而人民法院判決傾向于，對于轉售價格維持應當通過合理規(guī)則予以審查，充分考慮行為的促進競爭效果和排除、限制競爭效果的權衡。該等在競爭法定秩序形成路徑上的分叉，不僅未能規(guī)范競爭自然秩序的演化方向，反而擾亂了其發(fā)展的既定預期。

拉長視距，則可見反壟斷法實施在一個世紀時間跨度內的鐘擺現(xiàn)象。以百年美國反托拉斯法為例，前20年《謝爾曼法》幾乎湮沒無聞；20世紀初漸據(jù)主流的“結社主義”政商觀、30年代的大蕭條更強化了對競爭性經(jīng)濟組織形式的否定，法院也對涉嫌壟斷行為持寬容、許可的態(tài)度[2]。之后，隨著早期新政中經(jīng)濟計劃模式失去吸引力，社會輿論加重了對公司巨人癥的懷疑，政府對橫向共謀和壟斷化發(fā)起強烈攻勢；到60年代中期哈佛學派的勃興之時，反托拉斯的鐘擺已經(jīng)急劇地偏離早期的寬容主義基調[注]斯圖爾特大法官甚至指出：最高法院在合并判決中的唯一的一致性是“獲勝的總是政府”。(參見:William E. Kovacic, Carl Shapiro.Antitrust Policy: A Century of Economic and Legal Thinking [J]. Journal of Economic Perspectives,2000(14):49-51.)。此后不久，鐘擺再次大幅回調。受到芝加哥學派的影響，70年代以來執(zhí)法機構提起的大量針對支配地位企業(yè)行為的訴訟大多都以失敗告終；而80年代的《橫向合并指南》對60年代合并判決中極端化模式的否定，為合并創(chuàng)造了更寬松的氛圍[2]。到了90年代中期，政府執(zhí)行和法院訴訟中開始反映后芝加哥學派分析范式的彈性；直至2010年《橫向合并指南》再次修訂，結構性進路的影響被進一步弱化，法律解釋試圖掙脫日益繁復的經(jīng)濟學分析的鐐銬，指向可直接認定競爭效果的證據(jù)本身[3]3-4。

綜觀之，無論是中國反壟斷法適用中出現(xiàn)的路徑分叉，還是在世界反壟斷法實施長河中呈現(xiàn)的鐘擺現(xiàn)象，都凸顯出競爭的法定秩序型塑自然秩序過程中的不確定性。這種不確定性，將最終影響有效競爭的市場秩序的形成。當前，這既構成了反壟斷法律實施的世界現(xiàn)象，也日益成為不可回避的中國問題。實踐表明，反壟斷法適用不確定性的根源，在于現(xiàn)有法律解釋框架難以為反壟斷法解釋提供有效支撐。而作為“經(jīng)濟憲法”或“自由企業(yè)大憲章”之宏大意義的法典，《反壟斷法》若于起步階段在法律解釋上持久沒有形成穩(wěn)固的根基，在觀念上一直不能達成基礎性共識，則將喪失反壟斷法制發(fā)展的后發(fā)優(yōu)勢，于中國反壟斷法傳統(tǒng)的形成和社會主義市場經(jīng)濟制度產生深遠的結構性影響。職是之故，應從反壟斷法模糊性的根源著手，省思法律解釋學適用于反壟斷法的局限，以哲學詮釋學促動反壟斷法解釋的知識轉型，經(jīng)由方法重構型塑反壟斷法解釋的深層結構。

一、反壟斷法解釋的認識前提

反壟斷法解釋的認識前提，是廓清反壟斷法文本的抽象性、內涵的模糊性及其根源。橫亙于公法與私法之間，反壟斷法的特性主要有三：一是在立法語言上抽象吸收具象；二是在違法認定上效果消融要件；三是在分析方法上經(jīng)濟學遮蔽法律。這些特性構成了反壟斷法模糊性的根源，也構生成了法律解釋的基本需求。

第一，反壟斷法的文本結構：抽象吸收具象。反壟斷法用濃縮的語言框定變動不居的壟斷行為具象，文本抽象是主流。影響最為深廣的美國《謝爾曼法》和《歐盟運行條約》均以兩條規(guī)定包羅壟斷協(xié)議和市場支配地位濫用。對歐盟影響甚巨的德國《反限制競爭法》，僅以7條規(guī)定覆蓋限制競爭協(xié)議(第1條)、濫用市場支配地位(第19條-第21條)和集中控制的基本規(guī)則(第35條-37條)。亞洲反壟斷法的先行者日本，其核心規(guī)定限于第2條和第3條“私人壟斷或不合理交易限制的禁止”和第9條“禁止設立可能導致經(jīng)濟力量過度集中的公司及報告義務”的規(guī)定。中國《反壟斷法》中，亦僅有第13條到第15條(壟斷協(xié)議)，第17條到第19條(濫用市場支配地位)和第27條到第28條(經(jīng)營者集中)的實體法規(guī)定。進一步地，隨著“保護競爭，而不是競爭者”成為支配性理念，反壟斷法保護對象從傳統(tǒng)對法律關系主體轉向對主體間互動的關系狀態(tài)的保護；其保護利益從傳統(tǒng)法注重保護個人利益轉向對主體間的利益或作為社會整體利益的競爭的保護[4]。該等轉向，內化為反壟斷法抽象的立法目的：保護競爭、促進效率和維護消費者利益，無不如此[注]首先將反壟斷法成文化的加拿大，立法旨在“通過保護和鼓勵……競爭，提高加拿大經(jīng)濟的效率和適應能力……并為消費者提供競爭性的價格和商品選擇”；深具東亞法律文化傳統(tǒng)的日本，主張“促進公平、自由競爭，發(fā)揮事業(yè)者的創(chuàng)造性，……以總體上確保消費者的利益并促進國民經(jīng)濟民主、健康地發(fā)展”；在新興經(jīng)濟體巴西，則追求“企業(yè)自由和公開競爭，財產的社會功能，消費者的保護和限制經(jīng)濟權力的濫用”；在從計劃走向市場轉型的俄羅斯，聚焦于“提供統(tǒng)一的經(jīng)濟環(huán)境，保障商品的自由流通，支持競爭、經(jīng)濟活動的自由，并為商品市場的有效運營創(chuàng)造環(huán)境”。(參見:時建中.三十一國競爭法典[C].北京:中國政法大學出版社,2009:1,155,274,562.)。即便是對消費者的具象利益的維護，也要么是通過對抽象的競爭保護來實現(xiàn)的“公平競爭下之反射利益”[5]。

中國《反壟斷法》立法目的中，“保護市場公平競爭”屬于典型的保護對象向主體間的轉向；而“維護消費者利益和社會公共利益”則體現(xiàn)了保護利益從個體向社會整體的轉向。由此帶來的抽象化，迫使反壟斷法解釋自始就需要廓清法律的模糊性。通常，法律的模糊性存在立法者使用了模糊的術語和規(guī)定了承認不同觀念的一個概念兩種情況[6]157。其原因，一是語言本身具有開放的特性所引致的法律的空缺結構；二是社會關系的復雜性與不確定，以及立法者在立法的時候帶有先見[7]。換句話說，法律的模糊性是必然的。就此，恩迪科特亦指出，如果一個法律制度必須對公民間的商業(yè)契約關系進行調整，其模糊性則不可能被剔除[8]。當然，不同法律的模糊性存在差別：經(jīng)驗積累越長久、調整關系越穩(wěn)定、觀念差值越小，則法律文本的模糊程度較低。而反壟斷法的經(jīng)驗積累時間較短、調整關系動態(tài)演化且不同流派反壟斷觀念的差異較大，難免存在較高程度的模糊性。

第二，反壟斷法的違法認定：效果消融要件。傳統(tǒng)上，法律對行為是否違法、犯罪的判定是“要件取向”的：即一種行為是否對社會有害以及損害的輕重程度，只就行為本身就可作出判斷，體現(xiàn)在實體法中就是對行為的構成要件、后果及責任予以明確規(guī)定[4]。就此，有學者提出反壟斷法適用“目的取向”——因為規(guī)范市場經(jīng)濟的競爭秩序不但是一個法律問題，更是一個經(jīng)濟問題，而經(jīng)濟運行的力量，本質上就有超出人為法律框架的潛能[9]。該等判斷在否棄“要件取向”上是正確的?！耙∠颉痹诜磯艛喾ㄟm用初期“本身違法”規(guī)則主導之時成為主流，于“結構-行為-績效”分析范式全盛時期達到頂峰。而隨著“合理規(guī)則”的深度滲透，“要件取向”逐漸失落。然而，取而代之的并非“目的取向”：一方面，反壟斷法目的的抽象性，使其離違法標準所要求的具體指引尚存在距離；另一方面，多元化反壟斷法目的之間沖突，則使其難以直接轉化為違法標準。職是之故，壟斷行為的違法認定無不指向競爭效果的分析或預測，對目的的追求亦內化于效果判定之中。突出表現(xiàn)在2010年美國《橫向合并指南》明確，如存在直接的競爭效果證據(jù)，可以徑直跳過相關市場界定這一步驟[3]7。由此，相關市場、市場結構和市場力量的分析，消融于效果評估之中。在“效果取向”下，其評估留予執(zhí)法機構或司法系統(tǒng)完成，以因應變動不居的市場競爭而確立的分析范式。

中國《反壟斷法》中，“排除、限制競爭”是認定壟斷行為的標準?！斗磯艛喾ā返?條規(guī)定壟斷行為包括：“經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；經(jīng)營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中?！边M一步地，《反壟斷法》規(guī)定：“壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”(第13條)；“具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”(第6條)。其中，壟斷行為的認定以“排除、限制競爭”為判斷標準，并非是排斥要件的存在，而是說要件或目的實質上已消融于效果分析之中。

第三，反壟斷法的分析方法：經(jīng)濟學遮蔽法律。反壟斷法立法之初并沒有經(jīng)濟學的智識輸入，但其發(fā)展成熟則伴隨著與經(jīng)濟學的交融，并成為經(jīng)濟學在法律領域中滲透得最為深入的地方。經(jīng)濟學和反壟斷之間的強關聯(lián)在上世紀40年代就已經(jīng)確立[10]，到二十世紀中期的法經(jīng)濟學運動更是席卷了反壟斷法分析的各個領域，反壟斷的哈佛學派、芝加哥學派和后芝加哥學派次第勃興。經(jīng)濟學分析對于反壟斷法的影響，一方面體現(xiàn)在框定法律規(guī)則上：經(jīng)濟學推動了縱向限制的反壟斷規(guī)制從本身違法向合理規(guī)則全面轉向[注]在美國，Sylvania案確立了對非價格限制分析采取合理原則(參見:Continental Television, Inc. v. GTE Sylvania, Inc., 433 U.S. 36 (1977))；Leegin案完成了轉售價格維持的合理原則分析轉向(參見:PSKS v. Leegin Creative Leather Prods., Inc., 127 S. Ct. 2705 (2007))。；而在經(jīng)營者集中審查中經(jīng)濟分析也不斷深化，競爭效果評估的實體標準從“支配標準”修正為“實質性削弱競爭標準”或“顯著阻礙有效競爭標準”[11]。另一方面，反壟斷法的適用也受惠于經(jīng)濟學的工具和方法而日益精細化，覆蓋相關市場界定、市場力量與競爭效果和損害的評估[注]隨著計算機化對于數(shù)據(jù)的搜集和處理產生進展，新的經(jīng)驗性的經(jīng)濟學工具越來越多地被運用，自上世紀八十年代，經(jīng)驗性分析被提交于執(zhí)法機構或法院的情形逐漸成為常態(tài)。(參見:Jonathan B. Baker, Timothy F. Bresnahan.Economic Evidence in Antitrust: Defining Markets and Measuring Market Power [EB/OL].[2017-12-31].http://ssrn.com/abstract=931225.)。而解釋反壟斷法的立法目的中不同程度包含的經(jīng)濟性目標，也不可避免地需要經(jīng)濟學分析。由此，競爭政策的決策者對經(jīng)濟學的觀念、推理和證據(jù)更是倚賴深重；需求彈性、邊際成本、市場集中度、單邊效應、協(xié)調效應和封鎖效應等經(jīng)濟學的術語也已經(jīng)內化為反壟斷法語言的一部分。相較于傳統(tǒng)法律領域，反壟斷的法律分析可謂權威流散，其堅硬形式外殼下包裹的經(jīng)濟學分析暗流涌動，而反壟斷學派的爭鳴實質成為不同的經(jīng)濟學分析范式之間的抗禮。

在中國，早在《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》中，就已經(jīng)引入了需求替代和供給替代的分析，以及“假定壟斷者測試”的方法——明確提出“依據(jù)這種思路……借助經(jīng)濟學工具分析所獲取的相關數(shù)據(jù)……界定相關市場?！背嗽谝?guī)則設定中已經(jīng)開始吸納經(jīng)濟學知識、方法和工具，在法律實施中，以經(jīng)營者集中的反壟斷審查為典型，從公告案件來看，漸近實現(xiàn)經(jīng)濟學分析的全面覆蓋。在人民法院對“騰訊案”的司法判決中，則嘗試分析平臺競爭和雙邊市場[注]參見:中華人民共和國最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決書。。在晚近的“利樂案”中，更是在追溯累計折扣的反競爭效應的分析中直接引入經(jīng)濟學模型[注]參見:國家工商行政管理總局工商競爭案字〔2016〕1 號行政處罰決定書。。在某種程度上，經(jīng)濟學分析甚至已經(jīng)成為反壟斷案件分析正當性的需要。然而，這也導致了某種法律適用的唯經(jīng)濟學主義傾向，傳統(tǒng)的法律方法被有意無意地棄置，經(jīng)濟學內部無法解決的爭議也當然地轉化為法律適用不可拆解的意締牢結。

二、反壟斷法解釋的傳統(tǒng)局限

面對反壟斷法上抽象吸收具象的文本結構、效果消融要件的違法認定和經(jīng)濟學遮蔽法律的分析方法，以及由此深化的法律模糊性，解決方案主要有立法論和解釋論兩條路徑。綜觀反壟斷法發(fā)達史，反壟斷法的模糊程度隨著經(jīng)驗認識的發(fā)展、法律規(guī)范和判例體系的完善確有所降低；然而，在語言開放結構的基礎上，隨著社會持續(xù)轉型和立法者——實施者的先見不斷演進、深化，經(jīng)濟學方法和觀念的深層滲透，模糊性似又有增無減。據(jù)此，長遠來看法律解釋才是根本的出路。

為此，首先必須重新檢視自薩維尼以來法律解釋學方法的主流——文義解釋、歷史解釋、體系解釋和目的解釋——適用于反壟斷法這一復雜文本存在何種挑戰(zhàn)。

(一)反壟斷法的文義解釋

不論法律的性質為何，所有的法律解釋都必須從文字開始[12]318-319?；蛘呤?，應按照法律條文用語之文義及通常使用方式以闡釋法律之意義內容[13]216-217。在反壟斷法解釋中，文義解釋也當然構成起點，但由于反壟斷法內容高度抽象，純粹的、擴展的文義解釋的適用在向縱深推進的過程中都遭遇不同程度的阻滯。

第一，純粹文義解釋之不能。文義解釋具有優(yōu)先性，在法律的語義清晰明白之時應當優(yōu)先按照語義進行解釋。然而，這在反壟斷法解釋中有時會產生與其價值目標相背離的結果。例如，《謝爾曼法》禁止“任何限制貿易的合同、聯(lián)合、或共謀”，而沒有說這些詞到底該怎么理解[14]51。美國聯(lián)邦最高法院不愿就此作字面解釋，而認為該條只是反對那些對貿易“不合理”的限制，法院的任務是在個案中認定特定的協(xié)議是否確屬構成“不合理”[15]。顯然，如果將之解釋為所有限制貿易的合同、聯(lián)合或共謀都直接認定違法，則扭曲了反壟斷法的初衷，而本身違法和合理規(guī)則的區(qū)分也不再有意義，甚或反壟斷法的發(fā)展史也將被改寫[注]起初，美國最高法院選取了這種文義解釋，將“任何”對貿易的限制都視為違法(參見: United States v. Trans-Missouri Freight Ass’n, 166 U.S. 290 (1897))；之后，最高法院對這種解讀進行了修正，限定為只有限制的目的/效果而與任何合法的主要目的不相關才能使用本身違法規(guī)則(參見:Addyston Pipe and Steel Co. v. United States, 175 U.S. 211 (1899))。進而，最高法院提出需要考察限制的目的、性質和效果，將法條的適用推展到合理規(guī)則分析的區(qū)間(參見: Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1 (1911); Chicago Board of Trade v. United States, 246 U.S. 231 (1918))。。

第二，擴展文義解釋之局促。從語義學和語用學的區(qū)分重構文義解釋，可以認為“法律解釋中的‘語義解釋’也是對‘語用意義’的詳細闡明”[16]。但若只是將語義的確定擴張至對使用語言的語境的強調，其作用的邊界依舊有限。以《反壟斷法》規(guī)定的協(xié)同行為為例，結合使用語境，可以將之與協(xié)議、決定進行區(qū)分，但仍難得出規(guī)制方法上的深入解讀[注]在中國《工商行政管理機關禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》中，協(xié)同行為是指“經(jīng)營者雖未明確訂立書面或口頭形式的協(xié)議或者決定，但實質上存在協(xié)調一致的行為”。協(xié)同行為在歐盟被解釋為，不一定要構成正式協(xié)議，只要企業(yè)之間在協(xié)調形式上心照不宣地代之以實際的合作以避免競爭風險(參見:Imperial Chem. Indus., Ltd. v. Commission, 1972 E. Comm. Ct. Rep. 619)；默示的共謀在美國被解釋為……不需要發(fā)現(xiàn)一個明確的協(xié)議，只要被告明知有共同行動的計劃，同時又接受或遵循這樣的安排即可(參見:Interstate Circuit v. United States, 306 U.S. 208 (1939))。。進一步地，認定壟斷行為需要對促進競爭和反競爭的效果進行權衡，落實到法律條文上，在中國法下：認定壟斷協(xié)議需要證明“不會嚴重限制相關市場的競爭”，判定市場支配地位濫用需要就“合理理由”進行解釋，經(jīng)營者集中審查則需要考量“具有或者可能具有的排除、限制競爭效果”和“對競爭產生的有利影響”的權重。就此，即使依據(jù)擴展的文意，或結合上下文的語境，對于該等條文的解釋也是頗為局促的。究其原因，擴展文義解釋的生成，系基于在私法領域，意思自治原則使得當事人交易的意思表示，在形式上已經(jīng)具備了法律解釋的“文本”的價值，在內容上也具有替代法律解釋對象——私法規(guī)范法律文本的功效[17]。相較而言，處于公私之間的經(jīng)濟法，意思自治和解釋對象受到相應限制，依此路徑擴展文本解釋的空間也難以展開。

(二)反壟斷法的歷史解釋

歷史解釋，或立法、沿革及法意解釋，重在探求立法者或準立法者于制定法律時所作的價值判斷及其所欲實現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思[13]221。歷史解釋對于追本溯源固然有益，但無論是追求立法語言還是考察立法中呈現(xiàn)的原初意圖(original intent)，其在疑難案件中對于反壟斷法條文模糊性的澄清作用都有限。

第一，對立法史的追溯不敷使用。接前所述，從字面上看，《謝爾曼法》將所有的契約都看作違法，因為每一個契約都在一定程度上限制貿易或商業(yè)[注]參見: Leegin Creative Leather Prods., Inc. v. PSKS, Inc., 127 S. Ct. 2705, 2712 (2007).。既然單看法律文本無法得出正確的解釋，訴諸立法史是一種選擇。然而，考察立法史對解釋該法似乎也沒有多大助益，因為資料只顯示國會希望法院將過度寬泛的語言轉換為合用的法律教義；在成文法的解釋上，通過研究立法史來確定某個法令的含義令人沮喪[14]51……依立法史的解釋之所以讓人沮喪，大抵與當今歷史解釋所抱定的觀念有關，即“一切立法資料只是解釋法律之參考資料，必須依社會現(xiàn)有觀念對立法資料予以評估和進行價值判斷”[13]222。于是，這種對立法史的探求時常非但沒有增加確定性，還打開了裁量的更大空間。特別是，在經(jīng)濟學已經(jīng)重塑反壟斷法規(guī)則與適用的今天，通過簡單回歸的方式解釋反壟斷法，前景難明。

第二，“制香腸式”立法考察困難。開放社會中，立法往往被形容為“制香腸式”過程，蓋言其中各方利益糾葛、博弈和交換之不堪觀摩。而反壟斷法立法牽涉到市場經(jīng)濟的深層方面，卷入的利益更為錯綜龐雜，且利益初始格局一旦確立則影響尤為深遠。通常，利益集團博弈下的妥協(xié)方案，直接體現(xiàn)為模糊化的條文。在此，若將解釋指向立法者的原初意圖，在德沃金看來，得回答一連串的問題：歷史上哪些人可以被視為立法者？如何發(fā)現(xiàn)這些人的意圖？當這些意圖彼此有些不同時，如何把他們合并成為整體的機構性的意圖[18]？這種回答如何可能？無疑，依賴歷史解釋可以獲得關于對立觀點紛爭和各自論點和論據(jù)的一手資料，以有助于簡單案件的處理解決。但是在疑難案件中，若要從立法史中獲得關于條文確定指向的最終判斷，其結果：或者是緣木求魚，難以獲得作為整體的機構性的意圖，因抗辯雙方援引立法中的沖突觀點而將論證重新拉入歷史的僵局；或者是刻舟求劍，以此刻流行的經(jīng)濟學思想附會彼時的立法語言而不得其所以然。

(三)反壟斷法的體系解釋

通過以法律條文在法律體系上的地位，即依編、章、節(jié)、條、款、項之前后關聯(lián)位置，或相關法條之法意，闡明其規(guī)范意旨，同時維護法律體系及概念用語之統(tǒng)一性[13]219-221，體系解釋對反壟斷法的整全理解有結構性的意義。但是，其在個案中具體適用影響有限，無法據(jù)此搭建反壟斷法解釋的體系化架構。

第一，“意義脈絡”之價值。在拉倫茨看來，體系解釋的要義在于維續(xù)“法律的意義脈絡”：當一種表達方式依其語言用法有多種意義可能性時，通常可由其使用脈絡推知，具體情況下究竟應考慮何種可能性，雖然該推論未必是終局且精確的；在多種字義上可能的解釋之中，應優(yōu)先考慮有助于維持該規(guī)定與其他規(guī)定——事理上的一致性者[19]204-205。反壟斷法確有其獨特的意義脈絡，可依此考察三種壟斷行為之間的體系性關聯(lián)：壟斷協(xié)議多發(fā)于市場力量不大的經(jīng)營者之間通過協(xié)調來達成對市場橫向和縱向的限制；市場支配地位的濫用則系具有支配性市場力量的經(jīng)營者通過單邊方式實施剝削性或排斥性行為；經(jīng)營者集中是防止市場力量相對分散的經(jīng)營者在整合之后更易相互協(xié)調或者實施單邊行為，排除、限制競爭。在此，依托意義脈絡分析的重要價值在于其提供了整全視角和理解方法。

第二，“意義脈絡”之限度。然而，對具體壟斷行為的規(guī)制而言，意義脈絡分析于反壟斷法解釋的作用存在限度。當然，在理解企業(yè)聯(lián)營這類橫跨壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中的規(guī)制對象而言，體系解釋仍有重要意義：全功能型(或完全整合型)的企業(yè)聯(lián)營可以納入經(jīng)營者集中審查的范圍，其他類型的企業(yè)聯(lián)營可以通過壟斷協(xié)議予以規(guī)制[注]詳盡的闡述，參見:江山.論協(xié)議型企業(yè)聯(lián)營的反壟斷規(guī)制[J].環(huán)球法律評論,2017(6):106-110.。而在涉及縱向限制與市場支配地位濫用規(guī)制，橫向壟斷協(xié)議與共同支配地位濫用的法條競合之時，體系解釋也可以作為反壟斷法適用方案的參考。在填補壟斷行為之間的結構空隙之外，體系解釋用于具體壟斷行為的競爭效果分析時作用相對較小，“意義脈絡”顯然不能無限延伸，限度是天然的。

(四)反壟斷法的目的解釋

反壟斷法還可以求助于以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的目的解釋。與以因果律為基礎，因而有必然因果關系的自然法則截然不同，作為人類意志產物的法律，有一定目的，受目的律支配，目的也被稱為解釋法律之最高準則[13]228-229。目的解釋在文義沖突、歷史隱晦、體系紊亂之時可資正本清源。然而，由于反壟斷法立法目的抽象性與多元化，適用時常見目的解釋難以調和的局面。

第一，主導性目的之間的調和艱難。對《謝爾曼法》的目的解釋從一開始就存在實質分歧。施瓦茨指出，國會表露出對正義這一非經(jīng)濟目標的關切——在同等條件下施以公平和平等待遇[20]；伯克認為，該法制定者所關注的，僅為所謂的消費者總體福利及其所關聯(lián)的配置效率[21]；在蘭德的眼里，國會的主要意圖是防止消費者福利被轉移到那些固定價格的人，或者壟斷者那里去[22]。實際上，效率、公平、正義和福利轉移等目的在法律制定與適用中長期無法互相替代。其中，效率價值和公平價值之間存在最為直接的沖突，反壟斷法律制度的演變過程，可以說同時也是效率價值和公平價值矛盾沖突展開的過程[23]。

第二，諸目的之間的消長更新。除主導性目的之外，主要法域的反壟斷法還有其他多種政策面的訴求，包括提高就業(yè)水平以及國民收入的實際水平，保障中小企業(yè)，提供統(tǒng)一的經(jīng)濟環(huán)境，維護社會公共利益，促進國民經(jīng)濟民主、健康地發(fā)展等。進一步地，隨著時間的演進，某些問題的重要性泯沒，而某些新問題卻顯得日益重要，法律解釋者都希望在法律當中尋獲其時代問題的答案，在一定程度上使法律也參與歷史的時間之流[19]198-199。面對反壟斷法諸目的的內涵和重要性位序的消長更新，目的解釋如何抉擇？就此，美國法采取的立場具有典型性：“國會和最高法院都未曾設想為了完全實現(xiàn)反托拉斯法的一個目標而犧牲另一個目標……一般都假定托拉斯的目標之間是互補的。”[24]然而，在反壟斷法目的解釋中，若需兼顧并動態(tài)調整眾多相互重疊或沖突的目的訴求，難免顧此失彼。

(五)認知距離：哲學詮釋學的“前理解”與法律解釋學

鑒于反壟斷法文本的抽象和模糊程度，通過文義、歷史、體系和目的解釋，無法完全消解競爭法定秩序的不確定性。綜合多種法律解釋方法的流程化方案[注]文義因素首先確定法律解釋活動的范圍，接著歷史因素對此范圍進一步加以確定……緊接著體系因素與目的因素開始在這個范圍內進行規(guī)范意旨的發(fā)現(xiàn)或確定工作。(參見:黃茂榮.法學方法與現(xiàn)代民法[M].北京:中國政法大學出版社,2001:88.)，對于緩解上述解釋的困境有所助益，但仍未能觸及根本問題。為此，從哲學詮釋學與法律解釋學之間的關聯(lián)、反壟斷法規(guī)范的本質切入剖析，或是有益的嘗試。

法律解釋學與詮釋學之間的關系源遠流長。起初，詮釋活動長期聚焦于《圣經(jīng)》與《羅馬法》這樣的“神圣文本”。十七世紀之后，詮釋學發(fā)生了從特殊詮釋學到普遍詮釋學，從方法論詮釋學到本體論詮釋學，從單純作為本體論哲學的詮釋學轉向作為實踐哲學的詮釋學的三次轉向[注]詮釋學的第一次轉向，主要面向一般世俗文本建構解釋規(guī)則體系，并向成為人文科學普遍方法論邁進；此后，海德格爾提出對“此在”進行生存論分析的基礎本體論，伽達默爾提出效應歷史分析，完成了詮釋學的第二次轉向；目前進行的第三次轉向，主要是從單純作為理論哲學的詮釋學轉向作為理論和實踐雙重任務的詮釋學。(參見:洪漢鼎.當代西方哲學兩大思潮(下冊)[M].北京:商務印書館,2010:458.)。于法律解釋而言，詮釋學第一次轉向奠定了傳統(tǒng)法律解釋學的理論基礎；第二次轉向在法律解釋學中受到關注，但尚未確立相對應的解釋規(guī)范體系；第三次轉向在當下法學話語體系的討論與建構中更是剛剛開始。如果說哲學代表著時代精神的方向，法律解釋學對哲學詮釋學跟進的長期被動、遲緩和滯后，應是其理論遭遇現(xiàn)實挑戰(zhàn)難以化解的根本原因。

立足于當前法律解釋學的發(fā)展階段，考察詮釋學從方法到本體的轉向，可測知法律解釋學與哲學詮釋學的認知距離。其中，認識“前理解”是關鍵。作為詮釋學第二次轉向的樞紐，海德格爾主張將詮釋學與哲學結合成為哲學的詮釋學，面向人的“此在”本身：理解是對人的存在方式的揭示，詮釋學則被規(guī)定為對文本所展示的存在世界的闡釋[25]。于是，“此在”從其所處世界的整體性中釋放出來，不是毫無前提地以事物為對象，而是具有理解的前結構或前理解[12]278-281。進而，伽達默爾不再將詮釋學看作是一種方法，也不將理解看作主觀性的行為，而是透過傳承事物溝通過去與現(xiàn)在的中介，傳承事物與解釋者之間的互動[12]281-284。沿海德格爾-伽達默爾一脈的哲學詮釋學觀照，正是反壟斷法制定與實施各環(huán)節(jié)中“前理解”蘊含的不確定性構成了適用傳統(tǒng)法律解釋學方法的核心挑戰(zhàn)。

三、反壟斷法解釋的深層結構

反壟斷法解釋的挑戰(zhàn)，不僅源于問題本身，也在于回應問題的方式不同。反壟斷法解釋的傳統(tǒng)方法，旨在回答“如何通過解釋消除反壟斷法的不確定性”這一問題。而“前理解”的引入，則意味著反壟斷法解釋不再直接指向該問題，而是先要“改變問題自身的性質”[26]。由此，問題的性質已經(jīng)轉變?yōu)椋喝绾螀^(qū)分對待反壟斷法中不確定性可以經(jīng)解釋而“祛除”的部分，以及受制于“前理解”而不能被“祛除”的部分？據(jù)此，反壟斷法解釋的知識轉型和方法重構得以展開。

(一)哲學詮釋學的反壟斷法“前理解”

法學學者如果要根本理解哲學詮釋學，首先必須把哲學詮釋學的文本，與自己所處的具體詮釋學境況聯(lián)系起來[27]。具體到反壟斷法，需要回答三個問題。

第一，什么是反壟斷法中的“前理解”？法，作為善良與公正的藝術，最終指向正義。追溯至羅爾斯的傳統(tǒng)，正義要求所有的社會基本善——自由和機會、收入和財富及自尊的基礎——都應當被平等的分配，除非對一些或所有社會基本善的一種不平等分配有利于最不利者[28]303。在諾齊克的傳統(tǒng)下，“如果一個人根據(jù)獲取和轉讓的正義原則或者不正義的矯正原則對其持有是有資格的，那么他的持有就是正義的；如果每一個人的持有都是正義的，那么持有的總體(分配)就是正義的”[29]。沿襲功利主義的方法，則認定“如果一個社會之中的主要制度被安排得能夠達到總計所有屬于它的個人而形成的滿足的最大凈余額，那么這個社會就是正義的”[28]22。反壟斷法所內涵的正義觀就是解釋該法所面向的“前理解”；而法律解釋的要義在于識別、確認并最終實現(xiàn)反壟斷法規(guī)范背后所蘊含的正義觀。

第二，何者構成了反壟斷法的“前理解”？作為反壟斷法之“前理解”的正義觀，作用于政治體制與市場機制形成特定的價值內涵，并內化于法規(guī)范體系。在此，政治與經(jīng)濟價值具有主導性。在政治價值上，反壟斷法或追求捍衛(wèi)經(jīng)濟民主(如美國)，或追求實現(xiàn)經(jīng)濟一體化(如歐盟)從而推進政治融合，或是為了防止經(jīng)濟權力過于集中導致極權主義重新崛起(如德國和日本)，或是為了削弱、縮限不斷擴大的貧富差距以深化改革(如中國)。在經(jīng)濟價值上，反壟斷法被認為或是旨在通過“結構-行為-績效”范式來評估并保障市場具有“可競爭性”(哈佛學派)，或是基于價格理論通過自由進入促進市場中企業(yè)的競爭行為和良好績效(芝加哥學派)，或是基于博弈論通過對策略行為的分析強調對消費者福利的維護(后芝加哥學派)。進而，在一個經(jīng)濟體內部，反壟斷法所維護價值譜系與位序也會隨著時事的推移發(fā)生改變[注]政治價值內涵和序列可變性的分析，參見:王旭.行政法解釋學研究：基本原理、實踐技術與中國問題[M].北京:中國法制出版社,2010:32.。在時間之流中，保護競爭者等價值被否棄，福利轉移的價值標準在不斷修正，而效率、公平和正義等主導性價值持續(xù)消長?！扒袄斫狻北憩F(xiàn)為不同理論模式之間的分野、沖突，主流學派的易變、新生，實踐由此隨著政策的波動、搖擺。無論其主張者是否有清晰的認識，上述政治價值與經(jīng)濟價值都實在地形塑了反壟斷法的正義觀，構成了反壟斷法解釋中不可回避的“前理解”，也成為適用與解釋反壟斷法的背景、前設和出發(fā)點。

第三，如何認識反壟斷法的“前理解”？哲學詮釋學是本體論上的觀照，重在明確“存在著什么樣的反壟斷法？”而回答“關于反壟斷法能夠知道什么以及如何知道”的問題，尚需認識論的支撐。就此，自近代哲學的認識論轉向以來，自然科學、社會科學和人文科學方法論受到了巨大影響。在法學中，從經(jīng)驗論與理性論的二分[注]肯定了認識必須起源于感覺經(jīng)驗，就會重視經(jīng)驗的歸納法，將認識與對象的契合作為真理的標準，宣揚“摹本說”；而肯定普遍必然性知識只能起源于理性本身，就會強調理性的演繹法，以認識本身的清楚明白或無矛盾作為真理的標準，宣揚“一貫說”。(參見:陳修齋.歐洲哲學史上的經(jīng)驗主義和理性主義[C].北京:人民出版社,2007:15-216.)，到以康德把感性和理性兩種認識結合起來的努力[注]康德承認認識起源于感覺經(jīng)驗，但同時強調人們獲得科學知識的過程是認識主體以先驗范疇的形式對感覺材料進行綜合的過程，認識主體必須能動地把綜合判斷與先天判斷結合起來，形成先天綜合判斷，才能獲得科學知識。(參見:涂紀亮.從古典實用主義到新實用主義:實用主義基本觀念的演變[M].北京:人民出版社,2006:135-138.)，再到伽達默爾關于效應歷史在哲學詮釋學作用的闡釋，清晰地確立了其認識的基本前提：即法學不應再渴求知識的科學性，而應在經(jīng)驗-理性調和觀下探索法律解釋的應有路向。據(jù)此，基于認知結構的不同，法律解釋學發(fā)展出了統(tǒng)一模式、選擇模式、融合模式的主要類型。其中，統(tǒng)一、選擇模式都以主客體分裂為基礎，認為“解釋學乃避免誤解的學問”，把解釋者的歷史性作為阻礙獲得正確解釋的因素加以排斥和否定；而在受超越主客體(觀)劃分的哲學詮釋學影響的融合模式中，立法原意、法律語義和解釋者的理解構成三種不能互相替代、不為嚴格復制關系的“視界”，解釋的最終結果是三者之間的“視界融合”[30]。由此進入“前理解”，在流變、多元的價值譜系中進行選取，釋放規(guī)范背后的正義觀，方能走出法律、經(jīng)濟學和政治哲學的理論迷宮，確立法律解釋與適用的穩(wěn)定性和延續(xù)性。

(二)反壟斷法解釋的“確定性-妥當性”坐標

從本體論和認識論的宏大敘事中沉淀下來，亟需在融合模式下確立法律解釋的正當性坐標。其核心，在于把握法律解釋的確定性和妥當性之間的合理關系——即解釋的結論必須滿足法律確定性的要求，同時又是合情合理的；在兩者發(fā)生沖突時，確定性優(yōu)位[31]。而在不克減確定性的同時對妥當性予以觀照，唯一的選擇就是重新思考確定性的概念，即最主要的問題就是：什么是判斷法律確定性的標準[31]？由此展開，在“確定性-妥當性”為軸線的解釋坐標下，縷析確定性標準問題，匹配適切的解釋路徑，方能深入反壟斷法解釋的深層構造。

第一，疑難案件中確定性的相對主義路徑。多數(shù)論者區(qū)分一般案件與疑難案件以研判法律解釋中的確定性問題，認為疑難案件中存在法律解釋的不確定性——但這并不意味著喪失對法律確定性或客觀性的追求，因為就與不確定性或主觀任意性相對立而言，法律的確定性或客觀性可以有不同的含義[31]。在判斷疑難案件確定性的問題上，這是似是而非的相對主義論斷。然而，據(jù)此可以區(qū)分反壟斷法適用中的非疑難問題，明晰其應遵守的規(guī)則，以劃定自由裁量的邊界。

在此，非疑難案件的典型是壟斷協(xié)議中橫向壟斷協(xié)議類案件。橫向壟斷協(xié)議通常有著確定的外觀：有競爭關系的企業(yè)之間達成的橫向壟斷協(xié)議，多是直接通過書面或口頭形式的協(xié)議固定價格、限定產量和劃分市場；在涉及行業(yè)協(xié)會的案件中，則存在明確的決定。當然，在協(xié)同行為的認定中，超越了書面或口頭的形式，需要結合行為的一致性和市場結構、環(huán)境的要素來考慮。但這并不意味著解釋上的不確定性，而更多是在壟斷行為的發(fā)現(xiàn)、證據(jù)收集和認定[注]若屬“事實描述”只需要審查其真實性(涉及證據(jù)問題)，而“事實涵攝”還需要審查描述者歸類過程的正確性問題。(參見:盧佩.“法律適用”之邏輯結構分析[J].當代法學,2017(2):103.)上難度的增加。

第二，以確定性吸納妥當性的內部化路徑。在德沃金看來，法規(guī)的法律效力，取決于質問該術語的抽象含義承認的不同解釋中，哪一個解釋最好地推進了為通過該法規(guī)提供支持的最好的政治正當化辯護的那套原則和政策[6]158。這種把妥當性納入確定性之中的方法，認為對妥當性的追求任何時候都可以從法律體系中或者從法律本身找到答案[31]。其核心，是通過重新分類和建構相關概念的范圍，將法律淵源的范圍加以拓寬至涵蓋標準、原則和政策[注]有學者指明經(jīng)濟法中大量運用法律標準(參見: 葉明.經(jīng)濟法偏重法律標準的原因及意義[J].西南民族大學學報(人文社科版),2003(11):381.)。亦有學者認為，反壟斷法中屬于原則、標準的彈性規(guī)范占據(jù)絕對多數(shù)(參見:吳元元.反壟斷司法的知識生產——一個知識社會學的視角[J].現(xiàn)代法學,2014(6):52.)。實際上，德沃金對“原則”這個詞匯的使用在大多數(shù)情況下本來就是概括地，用以指代法律規(guī)則之外的其他準則的總體(參見:羅納德·德沃金.認真對待權利[M].信春鷹,吳玉章,譯.北京:中國大百科全書出版社,1998:40.)。而反壟斷法傳統(tǒng)中未開展對基本原則的識別，對政策入侵亦持抵觸態(tài)度，法律淵源的拓寬以標準為主導。。據(jù)此，面向疑難案件，反壟斷法解釋可拓寬法律淵源范圍，把妥當性納入確定性之中以規(guī)范自由裁量。

確定性吸納妥當性的內部化的典型存在于反壟斷法的效果分析類型中：縱向壟斷協(xié)議規(guī)制中的品牌內-品牌間競爭，以及經(jīng)營者集中審查中的單邊效應、協(xié)調效應與封鎖效應。上述類型，并不是反壟斷法律條文之中予以明確規(guī)定的法律規(guī)范，而是在案例、司法解釋和指南等中予以確認的分析標準。這種通過確定性使妥當性內部化的路徑，在縱向壟斷協(xié)議反壟斷規(guī)制[注]在早期的茅臺、五糧液案尚從品牌間競爭、品牌內競爭和消費者利益展開分析競爭效果。后續(xù)的奶粉案和江蘇奔馳案，則僅提及上述要點而未做出進一步的說明。進一步地，在眼鏡鏡片、湖北一汽大眾、上?？巳R斯勒、廣東東風日產、上海韓泰輪胎、上汽通用和上海領鮮物流等案件中，皆未明示競爭影響的具體分析。在晚近的美敦力案中，執(zhí)法機構重申了品牌內-品牌間競爭的分析框架。和經(jīng)營者集中反壟斷審查[注]在中國，從最初的支配地位傳導分析(可口可樂/匯源案)，到單純市場控制力的判斷(輝瑞/惠氏、嘉能可/斯特拉塔和丸紅/高鴻案等)，進而聚焦協(xié)調效應(烏拉爾/謝爾維尼特、佩內洛普/薩維奧、希捷/三星、加陽/薩斯喀徹溫鉀肥和馬士基/漢堡南美船務案等)、單邊效應(松下/三洋、西部數(shù)據(jù)/日立、默克/安智、雅培/圣猶達、陶氏化學/杜邦、博通/博科、惠普/三星電子、馬士基/漢堡南美船務、貝克頓-迪金森/巴德公司和日月光半導體/矽品精密案等)和封鎖效應(通用/德爾福、通用電氣/中國神華、微軟/諾基亞、科力遠/豐田中國等、博通/博科案等)的分析，逐步形成分析的連續(xù)性。中的運用形成了較高程度的共識。但是，在濫用市場支配地位規(guī)制中，具體濫用行為類型的內在屬性和競爭影響仍存在較大差異，標準適用受到限制。

第三，基于“合乎情理性之過程和理由”的外部化路徑?；趯陀^性強弱程度的區(qū)分[注]本體論的客觀性、科學意義上的可復觀性和交流意義上的合理性，客觀性強度逐級遞減。在交流意義上的合理性中，客觀性是指一種合乎情理的中間立場，要求要有說服力、盡管不必然是令人信服的解釋，而非任性、個人化或(狹義的)政治化，并可合理地加以修改。(參見:理查德·波斯納.法理學問題[M].蘇力,譯.北京:中國政法大學出版社,2002:8-9.)，波斯納認為，就疑難法律問題，法官的恰當目標只是獲得合乎情理的結果，而不是要獲得某個其正確性可以予以論證的結果[32]。這種分析把確定性的關切從追求答案的“唯一正確”轉為專注獲得答案的“過程和理由的合乎情理”[注]更具體的論述，參見:張志銘.法律解釋原理(中)[J].國家檢察官學院學報,2008(1):49.蘇力也指出，法律解釋的問題不在于發(fā)現(xiàn)對文本的正確理解，而在于為某種具體的司法做法提出有根據(jù)的且有說服力的法律理由。(參見:蘇力.解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問[J].中國社會科學,1997(4):30.)。由此，在反壟斷法解釋中，就原則、標準上仍難以消弭的分歧，在解釋活動無法完全從法律體系內部或者從法律本身找到答案的時候，可以轉向經(jīng)由交談合理性方案框定的“法律之外追求”，在不同原則、標準之間的“交談”和“溝通”過程中充分論證理由，指向具有相對客觀性的合乎情理的結果。

基于“合乎情理之過程和理由”的外部化路徑適用的典型，是濫用市場支配地位規(guī)制中的標準確立及其“溝通”的過程。在濫用市場支配地位的規(guī)制中，盡管通過排斥性行為和剝削性行為的分類將分析框架作出了進一步的細化，但是不僅在二者之間有較大的分析差異，在屬于排斥性行為的掠奪性定價、拒絕交易、排他性交易、歧視性待遇和搭售的分析標準也有不同[注]參見: Antitrust Modernization Commission. Report and Recommendations[EB/OL].[2017-12-31]. http://govinfo.library.unt.edu/amc/report_recommendation/toc.htm.。就此，在理論與實務界至今尚未達成有效共識。需要引入交談合理性方案，探求溝通標準的方案。

易言之，在區(qū)分疑難與非疑難案件的基礎上，融合德沃金和波斯納的理路，分層架設反壟斷法解釋的制度結構，方為可欲的選擇。在此，波斯納的交談合理性與德沃金的“整合法學”之間應當存在一種引力。這種法律解釋學上的理論進展，實際上也暗合了哲學詮釋學第二次轉向和第三次轉向的大方向，應是法律解釋學未來的發(fā)展趨勢。具體而言，如何確立非疑難案件的經(jīng)驗共識從而直接適用規(guī)則？反壟斷法的法律淵源拓寬之后，其邊界止于何處？交談合理性在哪個節(jié)點應當被引入？探索這一系列問題答案，方可建構反壟斷法解釋的深層結構。

(三)反壟斷法解釋的結構體系

以哲學詮釋學中的“前理解”為基底，在法律解釋學“確定性-妥當性”的分析坐標下，反壟斷法解釋的方法重構應以經(jīng)驗世界、規(guī)則結構、標準序列、理論基礎和觀念內核五個層次展開(見圖1)。結合哲學詮釋學和認識論的觀察，反壟斷法解釋的結構層次的建構，既是反壟斷法在實施中展開的經(jīng)驗映射，也貫穿了反壟斷法制度生成的內在邏輯。反壟斷法解釋結構的各個層次之間既相對獨立，邊界又相對模糊，隨著經(jīng)驗與觀念的互動演進而不斷相互滲透、互為修正。

圖1：反壟斷法解釋的深層結構

第一，反壟斷法的經(jīng)驗世界與思維邏輯。面對經(jīng)驗世界，反壟斷法解釋的首要任務是確立尋找可靠知識的框架。就此，無論是經(jīng)驗主義者還是理性主義者，都不否認人能通過感覺經(jīng)驗或理性推理獲得知識，其分歧毋寧是在于這樣或那樣獲得的知識是否可靠[33]：前者重視經(jīng)驗歸納法，主張的思維與存在的一致；后者重視理性演繹法，主張思維自身的邏輯一致性。概括來看，反壟斷法思維自身的邏輯在于修正當“價格-產出”受到限制或扭曲所造成的市場失靈。據(jù)此，可靠知識的鞏固，一是要在對規(guī)則的制定和解釋上貫徹此種以“價格-產出”為中樞的內在邏輯，二是要將市場行為的經(jīng)驗效果與反壟斷思維的內在邏輯進行匹配。據(jù)此，競爭者之間限定“價格-產出”的協(xié)議，總是或幾乎總是排斥、限制競爭；競爭者與交易相對人之間的協(xié)議直接限定特定品牌的價格(如轉售價格維持)，或者直接限定了特定品牌的經(jīng)銷地域或客戶群體(如排他性經(jīng)銷)，但卻可能增進產出，效果具有雙重性；支配地位企業(yè)的單方行為中，通常也是旨在限定產出和提高價格的，但是經(jīng)驗證據(jù)表明其帶來靜態(tài)或動態(tài)效率的提升，因此應當分析其合理理由；經(jīng)營者集中雖然可以改變市場結構或提升經(jīng)營者的市場力量從而使其在未來有能力限定“價格-產出”，但要與其規(guī)模、范圍效應可能帶來的效率進行權衡。由此，在思維內在邏輯的穿透下，經(jīng)驗世界被賦予反壟斷法上的意義。

第二，反壟斷法的思維整理與規(guī)則結構。在韋伯看來，由于區(qū)分了“價值判斷”與“經(jīng)驗知識”，從而也就假定了社會科學領域事實上存在一種絕對有效的認識，即對經(jīng)驗現(xiàn)實的思維整理[34]。據(jù)此，反壟斷經(jīng)驗世界的思維整理意義重大。其中，反壟斷法發(fā)展的百年積淀，形成在橫向協(xié)議規(guī)制上達成適用本身違法的一致認識；而對于既有反競爭效果、又有促進競爭影響的縱向協(xié)議、支配地位企業(yè)行為或經(jīng)營者集中，則需通過合理規(guī)則分析在個案中積累、更新經(jīng)驗認識。而 “本身違法-合理規(guī)則”[注]Illegal Perse和Rule of Reason既區(qū)別于嚴格意義上的原則，也不是典型的法律規(guī)則。法律原則是不能為個別或具體的法律規(guī)則所涵蓋，而在司法判決中作為司法推理的權威性起點的一般性原則。(參見:薛波.元照英美法詞典[C].北京:法律出版社,2003:1091.)本身違法—合理規(guī)則顯然不是推論的出發(fā)點，而重在廓清推論的流程。同時，比照法律規(guī)則“假定—行為模式—法律后果”的典型邏輯結構，本身違法—合理規(guī)則亦不完全符合特征，而應視為分析或裁判規(guī)則。(參見:雷磊.法律規(guī)則的邏輯結構[J].法學研究,2013(1):68-71.)也由此構成了反壟斷法經(jīng)驗知識整理的基礎框架。在本身違法規(guī)則一側，若無法對經(jīng)驗證據(jù)予以反證則系違法。但在合理規(guī)則一側則復雜得多，因其并非直接給出“是”或“否”的結論，而需經(jīng)歷細致的分析流程。在此分析流程中，反壟斷法經(jīng)驗基礎上的可靠知識逐步確立規(guī)制模式選擇上的影響，從而形成了壟斷行為類型化的細分規(guī)則結構：包括區(qū)分橫向協(xié)議與縱向協(xié)議的適用規(guī)則；經(jīng)營者集中審查中橫向、縱向和混合合并的適用規(guī)則；濫用市場支配地位規(guī)制中剝削性行為與排斥性行為的適用規(guī)則。這些經(jīng)由經(jīng)驗不斷提煉、固化的規(guī)則，有效地在“本身違法-合理規(guī)則”的基礎上作出進一步類型化適用。

第三，反壟斷法的規(guī)則適用與標準序列。在法律推理中，“規(guī)則是充分或近乎充分的法律權利的事前分配，或者說是全部或幾乎全部的法律后果的事前詳細說明”[35]，構成大前提?？梢?guī)則明確之后，確定小前提(即調查事實)經(jīng)常很困難。有別于小前提只敘述單一事實的簡單規(guī)則，有些規(guī)則需要對事實進行相對廣泛的調查才能確立小前提，是謂“標準(standard)”。二者適用的區(qū)別是，規(guī)則由一項或多項事實所激發(fā)，將會引致確定的法律后果；標準則要求法律決策者結合背景原則或一組原則針對一組特定的事實進行評估，進而得出法律結論[36]。相較而言，規(guī)則減少了糾紛中諸多潛在的關聯(lián)因素；而標準必須發(fā)現(xiàn)、權衡和比較更多的事實，則給了審理事實者更多的裁量權。很顯然，反壟斷法不可能是完全由規(guī)則構成的體系。即便細分壟斷行為的類型，也無法滿足規(guī)則在事前詳細說明法律后果的要求。在規(guī)則確定性和標準精確性的權衡之下，當前反壟斷分析已更加重視多因素的、以事實為基礎的、以及事后分析導向的模式[37]。經(jīng)由邏輯與經(jīng)驗的適配，以確定性吸收妥當性的進路提煉出標準序列：縱向協(xié)議的品牌內-品牌間競爭標準；經(jīng)營者集中審查的單邊效應、協(xié)調效應和封鎖效應標準；濫用市場支配地位分析中的利潤犧牲標準、無經(jīng)濟意義標準和同等效率競爭對手標準，以及合比例性標準和消費者福利效果標準[注]前者以Brooke Group案為基礎演化而來，后者以Aspen Skiing和Microsoft案為基礎演化而來。(參見: Antitrust Modernization Commission. Report and Recommendations [EB/OL].[2017-12-31]. http://govinfo.library.unt.edu/amc/report_recommendation/toc.htm.)。

第四，反壟斷法的標準形成與理論基礎。通過確立反壟斷法的標準體系，將法律不確定性內部化仍存在限度。因為，標準的確立受到哈佛、芝加哥和后芝加哥三大反壟斷學派理論的直接影響。其中，最具根本性的分野在于對于市場在多大程度上有效、政府在何種程度上能夠有效干預市場的理論假定的不同。在干預主義一方，哈佛學派認為在集中的市場中，企業(yè)更加容易產生反競爭行為[38]；同時，認為應當采取措施解決集中度的進一步提升并實施去集中化[39]，并注重反托拉斯規(guī)則的“可操作性”[40]。在非干預主義一方，芝加哥學派認為市場遠比人們想象的要更加強健，且?guī)缀蹩偸悄軌蜃孕芯S續(xù)或恢復競爭性[41]；同時，質疑政府和法院有熟練介入并解決支配地位企業(yè)問題的能力[40]。后芝加哥學派對市場信心不足，擔心支配地位企業(yè)的策略性反競爭行為，同時對于政府干預解決問題的能力信心有所增加[41]。進一步地，在對競爭的基本理解上，芝加哥學派認為競爭只是實現(xiàn)效率提升和總體福利(Aggregate Economic Welfare)的最終目標的手段，因此競爭的缺失本身并不必然構成問題[42]。反對者則認為競爭本身是具有價值的，眾多較小的競爭者之間的競爭比支配地位更有效，因其可以更快發(fā)現(xiàn)和利用促進銷量的機會，并能夠回應消費者的需求[注]參見:United States v. Aluminum Co. of Am., 148 F.2d 416, 427 (1945).；應當追求純粹消費者福利(Pure Consumer Welfare)的目標[注]真正的消費者福利標準對于行為是否損害競爭者并不關心，除非該行為同樣可能損害消費者。相反，總體福利標準對二者施以同等關注。(參見:Steven Salop. Question: What is the Real and Proper Antitrust Welfare Standard? Answer: the True Consumer Welfare Standard [J]. Loyola Consumer Law Review, 2010(22):337-338.)。上述理論假定的差異是結構性的，對標準的形成有決定性的影響，亦構成標準適用的解釋邊界。

第五，反壟斷法的理論模式與觀念內核。芝加哥學派與哈佛學派在諸多問題上的相互影響，波斯納和科瓦契奇主張二者出現(xiàn)了融合的趨勢[注]波斯納認為芝加哥學派與哈佛學派逐漸處于融合趨勢。(參見: Richard Posner. The Chicago School of Antitrust Analysis[J].University of Pennsylvania Law Review,1979(127): 948.)在科瓦契奇看來，哈佛學派和芝加哥學派的區(qū)別也日益不明顯，二者共同形成了現(xiàn)代美國反托拉斯法智識DNA的雙螺旋結構。(參見: William Kovacic. The Intellectual DNA of Modern U.S. Competition Law for Dominant Firm Conduct: The Chicago/Harvard Double Helix[J]. Columbia Business Law Review,2007(1):13-14.)。但是，埃爾霍格卻指出，自從上個世紀七十年代出現(xiàn)兩大學派的分野以來，最高法院總是選擇了溫和的哈佛學派方案，而非激進的芝加哥學派主張[43]?，F(xiàn)實證明，融合的存在是不可否認的，但其確有限度。相關學者對融合構成趨勢的評估大概過于樂觀了。2008年，美國司法部發(fā)布關于《謝爾曼法》第2條的報告，不僅沒有得到聯(lián)邦貿易委員會的背書，而且就在政府更迭之后于2009年被迅速撤回[注]參見:U.S.DOJ. Competition and Monopoly: Single-Firm Conduct under Section 2 of the Sherman Act [EB/OL].[2017-12-31].http:∥www.justice.gov/atr/public/reports/236681.pdf. 詳細說明參見: U.S. Dep’t of Justice. Justice Department Withdraws Report on Antitrust Monopoly Law [EB/OL].[2017-12-31]. http:∥www.justice.gov/atr/public/press_releases/2009/245710.htm.。這一舉動看似突然，實則必然。因為，對反壟斷的不同價值目標之間的選擇最終是由“觀念/意識形態(tài)(ideology)”所驅動。一個學派之所以能成就自身，其理論必然不是權宜選擇的結果，而是基于對政治或經(jīng)濟的一系列特定假定的先驗信奉(priori commitment)[44]或“前理解”。該等“前理解”超越了競爭和壟斷的理論假定與模式的分歧，體現(xiàn)在更深層次則是政府和市場作用及其缺陷的價值觀念的分野，植根于更加廣義的對經(jīng)濟自由、公平的正義觀，以及保守主義與自由主義意識形態(tài)。法律解釋學在這一層次的運用，應強調普遍必然性知識起源于理性本身的邏輯，以及理性的演繹法：基于對市場機制的價格-產出影響評估的邏輯主線，重點考察各種理論的認識本身是否清楚明白或無矛盾。進而，不應苛求唯一正解，而要開展“法律之外的追求”，專注于獲得答案的“過程和理由的合乎情理”。尤應重視伽達默爾意義上“效應歷史”觀，直面反壟斷法背后的正義觀和深層的智識結構，探討主流學術流派如何匯聚傳統(tǒng)，并在傳統(tǒng)中展開反壟斷法解釋的對話，而非任由單一學派標舉唯一真理。也唯有如此，嚴肅的學術對話才有可能。

結語：面向《反壟斷法》的下一個十年

深具模糊性的反壟斷法，為規(guī)范背后的政治和經(jīng)濟價值預留了裁量的巨大空間。擺脫規(guī)則懷疑主義的質疑的關鍵，在于反壟斷法解釋。就此，解釋體系的構建應聚焦兩條路徑：一是確立對于立法機構、行政機關和司法分支的解釋活動的規(guī)范化建構[注]沿該路徑的研究，參見:金善明.反壟斷司法解釋的范式與路徑[J].環(huán)球法律評論,2013(4)：112-124;金善明.反壟斷行政解釋的反思與完善[J].法律科學,2014(1)：80-88;金善明.論反壟斷法解釋權的規(guī)制[J].法商研究,2015(6)：13-23.；二是完成反壟斷法解釋的知識轉型和方法重構，建構其解釋的內部層次結構。本文的工作主要是聚焦后一路徑所作的努力。就此，傳統(tǒng)法律解釋學的方法仍然是應對懷疑主義的第一道屏障。然而，在復雜案件中，若經(jīng)由文義，進而通過歷史、體系和目的解釋反壟斷法，都確實存在難以克服的困境，則不得不另尋他法。否則，這一密不透風的解釋方法結構易累積為慣習，而慣習或轉為陳規(guī)，通過流行的想象形態(tài)與表現(xiàn)模式控制著對模糊現(xiàn)象和抽象事實的建構，影響司法者、執(zhí)法者、律師和市場主體的自我想象與自我表現(xiàn)。以至于，反壟斷法模糊性及其所伴隨的不確定性的爭議不絕于耳。經(jīng)濟學的引入，雖然在局部有效填補法律解釋學的缺位，卻又因其內部流派紛爭使得反壟斷法實施的不確定性在被放大。懾于經(jīng)濟學擴張的背后強大的準科學氣場，法律人在反壟斷法的解釋上猶疑，進而自我放逐。法律解釋的不在場，使得反壟斷法的政策化和工具化也漸成口實。更重要地，恪守上述解釋“陳規(guī)”遮蔽了傳統(tǒng)與創(chuàng)造之間的對話性關系，及其蘊含的制度演化前景。以至于規(guī)則、標準、原則在不同法律部門中的權重和側重的演化受到禁錮，競爭的法定秩序無法有效回應現(xiàn)實。就此，長期依賴經(jīng)濟學分析而怠于法律建構的反壟斷法應該反思：是不是應該迎接新的范式了？

2018年8月1日，中國《反壟斷法》迎來實施十周年。在第一個十年里，法律規(guī)范體系建設以趨完備，執(zhí)法能力建設漸上臺階，但面對疑難案件仍存在適用法律猶疑或解決方案粗放的問題。面向《反壟斷法》的下一個十年，達至競爭法定秩序與競爭自然秩序的和諧，克服反壟斷法的模糊性及其所帶來的不確定性，應當在反壟斷法解釋上鼎故革新。而要更新反壟斷法解釋，必須正視當前反壟斷法理論游離于傳統(tǒng)法律知識體系的問題，重新審視哲學詮釋學和法律解釋學傳統(tǒng)在反壟斷法解釋與適用中的作用，確立克服規(guī)則懷疑主義的新路徑。盡管對反壟斷法確定性的懷疑大抵難以盡數(shù)驅散，但這并不意味著要因為泛化的懷疑而遮蔽對話和達成共識的可能。確立反壟斷法解釋的“確定性-妥當性”坐標及其深層結構，則為有條理的懷疑提供了可能。為此，應清醒認識到，法律適用與法學研究中主導性的知識體系和解釋方法的保守化傾向是本質上的，打破這種定式不是一廂情愿的創(chuàng)造獨白，而是賦予法律解釋的陳規(guī)新的生命力。而哲學大傳統(tǒng)，是促成反壟斷法解釋體系再造的活力之源。據(jù)此，順著法律解釋學的藤蔓尋找反壟斷法不確定性的根枝，付諸維特根斯坦意義上“連根拔起”的努力，可以將反壟斷法的“前理解”徹底暴露。唯有如此，與我們的表達方式相伴隨的舊的問題才告消失，并要求我們以一種新的方式來思考[45]。最終，法律解釋拋開“舊的語言外套”，進入反壟斷法的“前理解”，及其蘊含的正義觀和價值譜系，確立類型化的反壟斷法解釋的深層結構，將“前理解”予以框定并導入法律的確定性和妥當性的解釋軌道，是約束裁量的恣意化、克服規(guī)則懷疑主義的應然之選，也是走向反壟斷法價值的體系化、適用的規(guī)范化和中國反壟斷法傳統(tǒng)形成的必由之路。ML