朱飛

（華東政法大學 上海 200336）

一、金融消費者法律保護實踐的窘境

（一）金融消費行為偏離金融消費者的理性決策

金融交易需要參與主體的理性判斷，資本市場虛擬經(jīng)濟等特點決定信息成為人們進行交易決策的主要依據(jù)，而電子化和數(shù)字化則是金融消費者信息獲取的主要方式。金融監(jiān)管制度的不健全導(dǎo)致不少金融產(chǎn)品和服務(wù)的交易處于非理性狀態(tài)中。如對期權(quán)進行交易并非出于風險管理而只是作為投機的手段，很難保證其始終保持理性。金融交易中的推銷對于助長金融消費者非理性也起到了推波助瀾的作用，為此，甚至有人指出，對期權(quán)交易興趣最大的人是那些不懂市場，可能完全誤解期權(quán)的功能并夸大期權(quán)價值的人。在2008年金融危機中，雷曼兄弟、匯豐以及星展等外資金融機構(gòu)為內(nèi)地金融消費者量身定做具有衍生品性質(zhì)的理財投資產(chǎn)品，吸引了眾多個人投資者參與其中。但這些理財投資產(chǎn)品結(jié)構(gòu)復(fù)雜，容易出現(xiàn)誤導(dǎo)、欺詐和不當陳述等侵權(quán)問題，金融消費者很難及時發(fā)現(xiàn)“投資陷阱”以作出理性的判斷。這些都充分表明，在逐利動機的驅(qū)使下，很多風險系數(shù)較大的金融產(chǎn)品和服務(wù)通常會鎖定識別能力相對薄弱的金融消費者，并且通過宣傳鼓動金融消費者作出偏離其理性的消費決策，并以此獲取不正當?shù)睦妫Y(jié)果造成金融消費者合法利益受損。

（二）金融科技發(fā)展催生金融消費者保護易處于脫法狀態(tài)

金融創(chuàng)新成為當前金融發(fā)展最鮮亮的底色。而以金融科技為代表的金融創(chuàng)新降低了從事金融交易所要求的專業(yè)知識、基礎(chǔ)設(shè)施等門檻，金融普惠性日益增強，金融大眾化趨勢越來越明顯，傳統(tǒng)上由金融機構(gòu)提供的金融產(chǎn)品和服務(wù)，在金融科技快速發(fā)展時代，可以由非金融機構(gòu)或者個人提供。以金融功能作為評判依據(jù)，無論是傳統(tǒng)的資金融通功能還是現(xiàn)代的資產(chǎn)管理功能，鑒于中國金融市場參與主體構(gòu)成的特殊性，如果不以金融機構(gòu)或者金融部門的參與作為金融消費者身份獲得的必要條件，而以實質(zhì)功能實現(xiàn)為標準進行判斷，那么金融消費者的覆蓋群體更加廣泛，特別是金融科技催生并連接著眾多的線上金融消費者，通過金融交易同樣實現(xiàn)了金融的基本功能，這些金融市場參與者多為自然人，分散且力量薄弱，盡管金融交易合同披著自由的外衣，但并不能與金融經(jīng)營者處于平等地位，在風險爆發(fā)過程中也無法與金融機構(gòu)進行有效博弈，在復(fù)雜多變的金融活動中多處于從眾的狀態(tài)。比如借助金融科技，為了獲得更好的回報，金融消費者可以自動在不同的存款賬戶或互助基金變換，極大地便利了金融消費者的消費行為，但也因此將金融消費者對金融市場的判斷交給了金融投資工具；又比如以智能投資服務(wù)和高頻交易為例，因為其底層技術(shù)是算法，如果某個算法被實踐證明具有優(yōu)勢地位，那么該算法就會被廣泛使用，結(jié)果就會導(dǎo)致大量金融消費者對相同產(chǎn)品作出一致反應(yīng)形成羊群效應(yīng)，這種順周期行為會加劇金融市場的波動性，特別是高頻交易算法的快速自動交易會導(dǎo)致價格和交易量過度反應(yīng)，制造一種自我實現(xiàn)的漲跌風險，甚至可能導(dǎo)致市場“閃崩”；此外，高頻交易者還可以通過采用閃電指令、協(xié)同定位等交易策略，利用自身相較于其他金融消費者的技術(shù)優(yōu)勢和交易速度優(yōu)勢，導(dǎo)致后者失去交易機會，造成市場的不公平；如此種種，不一而足。實踐表明，在飽含金融科技基因的現(xiàn)代金融交易中，參與者中有相當一部分并不具備專業(yè)的能力和素質(zhì)，只是借助交易工具參與到金融交易中，對金融科技的風險辨別和防范能力都顯不足。傳統(tǒng)的金融消費中金融消費者權(quán)益保護規(guī)則是建立在金融服務(wù)提供者和消費者現(xiàn)場交易的基礎(chǔ)上，而網(wǎng)絡(luò)中金融服務(wù)提供者和消費者缺乏面對面的交流和磋商，傳統(tǒng)法律規(guī)則已無法有效保護消費者權(quán)益，現(xiàn)行制度存在著法律漏洞和適用障礙。與此同時，金融科技的發(fā)展還助長了金融消費者在金融決策中的自主性，金融消費者有限理性又會對其在金融活動中所作決策的效果起到減損的作用。法律在強調(diào)金融消費者適格的時候，必然也應(yīng)注重金融經(jīng)營主體的適格以及金融產(chǎn)品和金融服務(wù)的適格，甚至還要關(guān)注經(jīng)營者經(jīng)營方式的適格，更要及時回應(yīng)金融科技發(fā)展對金融消費者保護形成的新需求，只要有其中一個環(huán)節(jié)處于脫法狀態(tài)，都可能會對金融消費者造成損害。針對新問題新情況，業(yè)已出臺的法律法規(guī)在實踐中對金融消費者保護如果收效甚微，那么就要追問為什么當初制定的法律法規(guī)無法發(fā)揮預(yù)期功能？在對金融消費者保護過程中，法律思維從未缺席，但現(xiàn)實運行中脫法狀態(tài)又頻頻出現(xiàn)，這值得立法者和監(jiān)管者反思并尋找保護和救濟金融消費者的有效對策。

（三）金融消費糾紛案件頻發(fā)呼吁系統(tǒng)構(gòu)建保護舉措

司法是金融消費者尋求保護的最后一道防線。很多金融消費就是通過契約達成交易的，而所形成的契約依靠市場機制并不能完全實現(xiàn)金融消費者保護的目標，因而在糾紛產(chǎn)生時需要司法力量的事后介入進行居中裁判。近年來，金融消費糾紛案件頻發(fā)。以上海為例，2013～2017年，法院共受理一審金融商事糾紛案件381744件、一審金融刑事案件6778件、一審行政案件50件，其中包括“光大烏龍指”“中晉系”“泛鑫保險”“申彤大大”“E租寶”等涉及金融消費者權(quán)益的案件。僅上海市虹口區(qū)法院在2016～2017年兩年間受理各類金融案件就高達30844件，訴訟總標的達23．8億元，所涉案件包括保險類糾紛、金融借款類糾紛、信用卡類糾紛以及委托理財合同糾紛、人壽保險合同糾紛等，所涉及的問題包括金融機構(gòu)在代銷金融理財產(chǎn)品時負有消費者適格審查義務(wù)和風險披露、風險提示義務(wù)等諸多方面，都與金融消費者保護密切相關(guān)。金融消費糾紛頻發(fā)不僅反映金融行業(yè)發(fā)展的態(tài)勢，同時也是金融消費者法律保護水平的集中體現(xiàn)。《2017中國金融消費者權(quán)益保護研究報告》表明，有近半數(shù)的金融消費者并不知悉保留、查找、取得維權(quán)依據(jù)，有多半金融消費者并不知悉如何向維權(quán)機構(gòu)投訴處理，還有29．46%的金融消費者曾遭受權(quán)利侵害。當事前、事中監(jiān)管缺失或者保護不力時，金融消費者就會訴諸最后一道防線亦即司法手段尋求保護。基于金融消費本身不僅事關(guān)契約，還屬于強監(jiān)管行業(yè)這一事實，金融消費者權(quán)益維護離不開監(jiān)管治理；同時，金融消費作為金融消費者的自主行為，也應(yīng)建立起完善的權(quán)責體系。所以，從時間維度而言，金融消費糾紛的頻發(fā)折射出的是需要對金融消費者事前、事中、事后保護并重；而從金融消費者保護的責任方而言，則要立法者、執(zhí)法者、司法者、經(jīng)營者、自律組織和消費者以及學界媒體等外部機制共同參與，構(gòu)建多重防線，形成金融消費者保護的完整體系。金融消費者保護所遇到的法律困境源于多重因素，法律滯后于實踐這是無可爭辯的現(xiàn)實，而法律的不完備性也是這一困境無法徹底解決的根源之一。金融領(lǐng)域近年來創(chuàng)新迭起，更加領(lǐng)先于法律的調(diào)適，特別是金融交易中的金融消費者的心理因素所起的作用更加突出，使得法律和監(jiān)管在作出決策時需要參考的外部變量更為復(fù)雜。如何讓追求穩(wěn)定性的法律有效規(guī)制金融消費者在金融交易中變動不居的行為心理，又讓追求有效性的金融監(jiān)管捕捉到金融交易市場中眾多金融消費者個體的行為心理所形成一致行動或者博弈狀態(tài)，并以此甄別并形成保護金融消費者的監(jiān)管舉措，這些都是金融消費者法律保護需要探索并加以解決的問題。

二、金融消費者保護理論基礎(chǔ)的反思與應(yīng)變

（一）金融消費者完全理性假設(shè)向有限理性的矯正

西方經(jīng)濟學中理性人的假設(shè)是其理論展開的邏輯起點，作為金融交易領(lǐng)域行為主體的金融消費者按照上述邏輯的延伸自然也應(yīng)是理性的。但金融消費者完全理性的假設(shè)與現(xiàn)實并不相符。在2008年金融危機中，金融消費者非理性地購買金融產(chǎn)品是危機產(chǎn)生的重要原因，而在危機前后“追漲殺跌”的非理性行為起到了推波助瀾的作用。約翰·科茨（Johan Coates）在2013年出版的《冒險與直覺：金融市場起落的生理學之謎》中指出，“人的生理行為以及隨之而來的人群之間相互作用是影響金融市場表現(xiàn)的主要因素，事實上金融消費者目標和性格已成為決定其行為的重要因素?！?/p>

金融消費者對于金融產(chǎn)品價格進行預(yù)測，只能預(yù)測到風險，但預(yù)測不到變化趨勢的可能性。行為金融學的研究成果表明，金融消費者的投資決策行為并非都能按照傳統(tǒng)金融學所依據(jù)的成本——效益分析并以實現(xiàn)利益最大化為目的而理性行事；相反，金融消費者常會因為市場的不確定性和其自身心理方面等因素干擾而作出非理性的行為，所以在金融消費者身上只存在有限理性、有限自控和有限自利的情形，有時還會因為追逐短期利益而放棄了長期利益?！疤幹眯?yīng)”“從眾心理”等現(xiàn)象的存在也驗證了這一觀點?！断M者金融素養(yǎng)調(diào)查分析報告（2017）》的結(jié)論表明：“隨著消費者受教育程度提高，對股票基金投資、金融糾紛解決等方面知識需求逐步增加?！苯鹑谙M者經(jīng)常會被貪婪和恐懼等情緒控制，通常會將自己的金融消費行為與其他金融消費者的行為進行比較，很多時候并沒有遵循規(guī)則和定律，激動和保守成為消費抉擇的重要影響因素?？紤]到金融商品和服務(wù)合同具有繼續(xù)性合同的特征，在金融合同存續(xù)過程中，由于合同訂立時所依賴的條件在不斷發(fā)生變化，金融投資者無法預(yù)測和把握其風險的形成和積聚。而部分金融機構(gòu)在金融產(chǎn)品設(shè)計和銷售過程中通過復(fù)雜的數(shù)學模型結(jié)構(gòu)化和復(fù)雜化金融產(chǎn)品進行誤導(dǎo)和欺詐，客觀上促成了金融消費者非完全理性的形成。B-S期權(quán)定價模型發(fā)明者之一羅伯特·默頓曾指出，“金融模型中的數(shù)學可以被精確地加以應(yīng)用，但是金融模型本身卻難以完全精確地應(yīng)用到現(xiàn)實世界中”。所以對于金融商品模型的設(shè)計只是保證了運行過程中精確的數(shù)據(jù)處理，卻忽略了模型設(shè)計和數(shù)據(jù)的提煉過程中人的主觀性因素。

金融消費者有限理性投射到金融消費者保護上，由于市場運行規(guī)則無法保證金融消費者的理性，所以需要法律對金融消費者施加必要的保護。在權(quán)義結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上，需要充分考慮金融消費者的有限理性因素，通過制度化設(shè)計降低盲目決策；在法律保護模式上，要通過實質(zhì)性監(jiān)管而非全部讓渡于金融消費者自由選擇以防止有限理性的濫用。

（二）金融消費者保護向消費者金融保護的理念轉(zhuǎn)變

金融消費者是指銀行、證券、保險、期貨等金融領(lǐng)域交易的參與者。以強烈的行業(yè)特征來界定參與主體性質(zhì)，其實是我國金融領(lǐng)域分業(yè)經(jīng)營的傳統(tǒng)投射到金融消費者群體上的表現(xiàn)。不僅如此，在具體司法實踐中，還因消費者與金融消費者之間界定分歧而出現(xiàn)是否適用《消費者權(quán)益保護法》來保護當事人權(quán)益的爭議。隨著國家金融機構(gòu)改革和業(yè)務(wù)彼此滲透，很多普通消費行為的消費者因為支付、征信等環(huán)節(jié)與金融機構(gòu)形成了相應(yīng)的法律關(guān)系，而且這一現(xiàn)象日益普遍。金融消費者保護的法律關(guān)系也不再限于購買、使用金融商品服務(wù)，普通的消費行為也因為金融的滲透和金融科技的發(fā)展，形成了金融法律關(guān)系。因此，金融消費者保護演變?yōu)橄M者金融保護，順應(yīng)了生活金融化的潮流，也體現(xiàn)了金融對各行業(yè)的滲透以及科技發(fā)展對金融的全面“入侵”。消費者金融保護的表述更能反映這一變化趨勢，也更能覆蓋金融消費者保護的內(nèi)在需求。但從本質(zhì)上而言，將消費者的行為進行分解，金融消費者的角色只是消費者行為中特定環(huán)節(jié)所獲得的身份。從監(jiān)管的角度分析，相較于機構(gòu)監(jiān)管，行為監(jiān)管更加注重市場主體的行為屬性而不是按照行業(yè)分類，更符合新時期監(jiān)管發(fā)展趨勢，這也是國家金融機構(gòu)改革中重要的內(nèi)容。因此現(xiàn)實生活中來自于支付結(jié)算、征信行為與資金運用等不同類型的金融行為所形成的金融法律關(guān)系，都應(yīng)該納入金融消費者保護的范疇，而不能局限于以傳統(tǒng)的證券、銀行、保險等行業(yè)屬性來界定金融消費者身份。

（三）金融消費者傾斜保護向?qū)嵸|(zhì)性平等保護的目標再造

保障金融穩(wěn)定是金融監(jiān)管部門的首要目標，體現(xiàn)的是“經(jīng)營者主權(quán)”，意味著金融機構(gòu)與金融消費者之間屬于平等主體之間的“私法關(guān)系”，關(guān)注的是當事人意思自治，并且防止公權(quán)力干預(yù)。隨著金融不斷創(chuàng)新，衍生化、虛擬化日益成為現(xiàn)代金融的重要特征，由此造成的對金融消費者的掠奪也日漸增強。為加強本國金融市場的競爭力，很多國家由“經(jīng)營者主權(quán)”演化為“消費者主權(quán)”，形式上的平等并沒有實現(xiàn)法律的本意，實質(zhì)平等是法律的不懈追求。立法機構(gòu)和監(jiān)管機構(gòu)不再囿于金融服務(wù)機構(gòu)與金融消費者之間的形式平等，而是更加致力于消除二者之間實質(zhì)上的不平等。為此出現(xiàn)了第一次“實質(zhì)性平等”行動，即對金融消費者弱勢群體保護成為各國法律和監(jiān)管的重要任務(wù)，維護弱勢群體利益成為法律保護的理念，提出對金融消費者予以傾斜保護，通過公權(quán)力“扶弱抑強”來實現(xiàn)對實質(zhì)正義的追求。金融交易中冷靜期等制度的出現(xiàn)就是在形式正義逐漸衰弱時法律追求實質(zhì)正義的體現(xiàn)。

但金融交易終究是市場行為，隨著金融科技的應(yīng)用，智能投顧等能夠幫助金融消費者在交易過程中自動化平衡賬戶而減少情感波動，基于信息不對稱而產(chǎn)生的金融機構(gòu)與金融消費者之間的強弱對比以及個體非理性因素將會因此得到克減。有學者指出，“尊重由市場主體在交易活動中形成的良性規(guī)則，合理確定各方權(quán)利義務(wù)，減少不必要的法律干預(yù)”，使各方的關(guān)系基本平衡，而絕非僅僅偏重保護消費者或者只保護消費者。因此對金融消費者傾斜保護也不可走向極端，也就出現(xiàn)了第二次“實質(zhì)性平等”的法律需求。當金融消費者實力不斷增強、劣勢逐漸縮小乃至足以與金融機構(gòu)抗衡時，立法以及法律原則性規(guī)定的解釋就應(yīng)漸次減少對其利益的傾斜保護。對此，博登海默形象地論述到：“認識所涉及的利益，評價這些利益各自的份量，在正義的天秤上對它們進行衡量，以便根據(jù)某些社會標準去確保其間最為重要的利益的優(yōu)先地位，最終達到可欲的平衡”。也就是說，這里需要一種平衡，立法以及對法律原則性規(guī)定的“具體化”處理應(yīng)根據(jù)社會發(fā)展的需要而不斷變化，增強法律與社會實踐之間的適應(yīng)性，有效維護正常的社會秩序。實質(zhì)公平不僅要求對金融消費者公平保護，還要對金融經(jīng)營機構(gòu)公平保護。這是法律追求的更高目標，亦即在維護金融消費者獲得實質(zhì)平等的基礎(chǔ)上，從維護市場效率的角度審視，提升金融消費者參與市場交易的決策能力而非完全借助公權(quán)力減損。金融機構(gòu)作為市場主體推動市場創(chuàng)新力量的形成才是實現(xiàn)實質(zhì)性平等的最終選擇。

三、金融消費者保護實踐中亟待破解的法律問題

（一）金融消費者保護領(lǐng)域的重新界定

綜觀金融市場的各類參與主體，金融商品和服務(wù)的經(jīng)營者大致可以分為四種類型：經(jīng)營金融產(chǎn)品和金融服務(wù)的銀行、提供跨市場和跨行業(yè)交叉性金融產(chǎn)品和服務(wù)的非銀行金融機構(gòu)、提供支付通道服務(wù)的非銀行支付機構(gòu)亦即第三方支付機構(gòu)以及征信機構(gòu)。因此，金融消費者不只是與銀行交易才形成金融消費關(guān)系，與其他金融服務(wù)經(jīng)營者所形成的交易也可能形成金融消費關(guān)系。與前文消費者金融保護的思路相對應(yīng)，金融消費者保護的依據(jù)不應(yīng)是基于主體身份，而應(yīng)基于行為性質(zhì)加以判斷。

金融消費者保護既應(yīng)包括防止因非法入侵而遭受到的合法利益減損，也應(yīng)包括隨著技術(shù)、制度進步和更新而形成的福利增進，通過最大限度地提高消費者效用，對社會總福利作帕累托改進。所以金融消費者保護不僅有消極保護，還應(yīng)有積極保護。金融消費者基于金融商品或服務(wù)所享有的積極權(quán)利至少包括兩個方面：一是金融消費者作為社會成員應(yīng)當享有的賬戶服務(wù)、基本保險服務(wù)、消費者教育等基本金融服務(wù)；二是風險型金融服務(wù)，消費者購買具有一定風險的金融服務(wù)以獲得資產(chǎn)增值。

此外，金融消費者權(quán)益的入侵者不局限于金融機構(gòu)，也包括金融自律組織、金融監(jiān)管機構(gòu)，還包括非金融機構(gòu)通過非法手段盜用金融消費者信息并冒名發(fā)生的金融消費。由此需要追問的是金融消費者保護的義務(wù)主體涵蓋哪些？實定法中多對金融機構(gòu)設(shè)定義務(wù)，而鮮有直接為金融消費者本身明確相應(yīng)的義務(wù)責任體系，這是監(jiān)管片面性和盲點所在。在金融消費者利益受損的案例中，固然有金融機構(gòu)入侵等違法行為，但還存在金融機構(gòu)無過錯而由第三方責任導(dǎo)致金融消費者利益受損的情形。金融消費者作為自身利益最直接的保護者，理應(yīng)有義務(wù)積極主動防范不法侵害行為，這也是金融消費者保護體系中需要予以重點關(guān)注的內(nèi)容。

（二）對以信息披露為基礎(chǔ)的監(jiān)管路徑的檢討

資源的配置都是特定決策的結(jié)果，而人們做出的任何決策都是基于給定的信息。對金融消費者而言，交易的金融商品和服務(wù)很多情形下就是金融信息，并且由于它們具有對未來收益預(yù)期的屬性，構(gòu)成金融商品和服務(wù)的信息變動不居，也由此產(chǎn)生了不確定性。信息的表征就是金融商品和服務(wù)的質(zhì)量判斷依據(jù)，金融商品和服務(wù)信息披露的重要性也就不言而喻。因此信息不對稱成為傳統(tǒng)理論中對金融消費者施以保護的邏輯起點，信息披露成為監(jiān)管的重要舉措并被奉為圭臬。國內(nèi)外立法以及監(jiān)管實踐也將信息披露、解釋說明以及風險提示等法律行為作為降低信息不對稱程度的重要舉措。而在實踐中金融機構(gòu)向金融消費者的風險提示情況并不太樂觀，根據(jù)調(diào)研顯示，“經(jīng)常提示”僅占比32%，“偶爾提示”占比53%，尚有15%金融機構(gòu)從未向消費者提示過風險； 與此同時，金融商品的交易結(jié)構(gòu)越來越復(fù)雜、信息披露的篇幅越來越冗長、專業(yè)術(shù)語越來越晦澀難懂，即便是專業(yè)人員也很難在短時間內(nèi)徹底把握并作出理性的判斷，而且冗長的信息披露還會淹沒了本該揭露的風險本質(zhì)，影響信息的有效性。對于金融商品和服務(wù)信息掌握的不足，同時受限于自身對金融商品和服務(wù)了解，金融消費者的議價能力也就失去了基礎(chǔ)，無法在核心條款設(shè)立過程中維護自身的合法權(quán)益。實踐表明，金融創(chuàng)新導(dǎo)致金融商品的復(fù)雜性急劇上升，信息披露并未能增強透明度。金融消費者常常無法理解甚至忽視可能嚴重影響其成本和收益的關(guān)鍵性條款，致使作出錯誤的選擇，甚至有時復(fù)雜的條款成為金融機構(gòu)掩蓋其欺詐行為的工具，信息披露淪為金融機構(gòu)逃避義務(wù)、規(guī)避責任的工具，這顯然違背了信息披露的初衷。

以信息披露為基礎(chǔ)的金融監(jiān)管成效不如預(yù)期明顯，但這并不能否定金融交易中存在信息不對稱的實然狀態(tài)，癥結(jié)在于法律制度的設(shè)計缺乏基礎(chǔ)。信息披露不僅要求必須是完全地、清晰地、準確地披露信息，而且這種披露必須能夠被消費者理解并運用于決策中。即要求每個人是理性的，并且具有自我控制的能力，能夠有意愿和能力明智地處理信息。但認知上的不足和決策上的限制會導(dǎo)致偏離理性選擇模型，同時，信息泛濫致使金融消費者陷于尋找和甄別有效信息的洪流中，辨別信息噪音的過重負擔造成金融消費者陷入新的信息不對稱。事實上，不斷披露的信息并沒有被金融消費者有效利用，金融市場的復(fù)雜性嚴重影響了告知義務(wù)的效果。為此，適當性義務(wù)作為監(jiān)管選擇的進路應(yīng)運而生，其合理性基礎(chǔ)在于金融消費者所需要的并不是披露的信息，而是專業(yè)性的建議，因而銷售者就承擔了將適當?shù)漠a(chǎn)品銷售給適當?shù)慕鹑谙M者的義務(wù)，這不只是道德標準，也是法定義務(wù)。在司法審判中就有金融機構(gòu)辯稱：“告知說明義務(wù)是適當性義務(wù)的核心，是金融消費者能夠真正了解產(chǎn)品和服務(wù)的投資風險和收益的關(guān)鍵”，并且主張因為已經(jīng)履行了告知說明的義務(wù)，因此不需要再承擔因其違反適當性義務(wù)的推介而引起的客戶的損失。但事實上適當性義務(wù)與信息披露義務(wù)有明確的界分，所體現(xiàn)的監(jiān)管理念也有所迥異。信息披露目的在于為客戶提供其決策所必須的信息，金融領(lǐng)域傳統(tǒng)上即存在以強制信息披露促進交易秩序與公平的監(jiān)管理念，但需要指出的是，信息披露義務(wù)的履行并不能保證實現(xiàn)其預(yù)期的制度目標。因此，既往的以信息披露為中心的規(guī)制思路需要適時調(diào)整與修正。

信息披露規(guī)則從本質(zhì)上講是公權(quán)力量與私權(quán)力量角逐中的平衡，政府以最小的干預(yù)來規(guī)范金融交易市場并保障市場自由，但因此可能會虛化金融機構(gòu)在金融交易中應(yīng)負的法律責任。當前金融交易立法中大部分都要求對行為的信息披露而避免對行為本身的實質(zhì)性監(jiān)管。實質(zhì)性監(jiān)管作為信息披露監(jiān)管舉措的有益補充，有效地限制了金融機構(gòu)利用市場自由選擇而對金融消費者形成侵犯的行為。信息披露并不能代替強制性規(guī)定，實質(zhì)性監(jiān)管則對涉及金融消費者根本利益的行為進行法律明確的授權(quán)或禁止，以此對隱匿在信息披露背后的不端行為予以規(guī)制，對金融消費者造成損害的行為進行直接控制。

（三）金融消費者保護契約法與監(jiān)管法維度的審視

金融交易通常以契約形式出現(xiàn)，很多情形下金融商品本身就是契約。采用民事法律規(guī)范對消費者予以保護起源于德國。2000年德國將消費者概念納入《德國民法典》總則部分，其第十三條規(guī)定：“消費者是指既非以其營利活動為目的，也非以其獨立的執(zhí)業(yè)活動為目的而締結(jié)法律行為的任何自然人。”無獨有偶，2000年1月生效的日本《消費者契約法》，也是作為民法典的特別法出現(xiàn)的。2017年1月1日生效的《中華人民共和國民法總則》第一百二十八規(guī)定：“法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權(quán)利保護有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睋?jù)此可以認為，消費者作為民事法律關(guān)系主體，屬于民法規(guī)制的范疇。將消費者概念納入民法總則的規(guī)定，并且將消費者保護法作為民法的特別法，就確認了消費者保護法的私法屬性，刻意強調(diào)消費者保護法是私法，對于消費者的爭議應(yīng)當適用民法典的一般規(guī)定，進而協(xié)調(diào)了民法與消費者法之間的復(fù)雜關(guān)系，使消費者保護法成為民法的重要組成部分。

但是，金融業(yè)的特殊性以及金融契約的不完全性等因素，導(dǎo)致純粹的契約法依靠市場機制并不能實現(xiàn)法律治理的目標。由于金融機構(gòu)出于自身利益很難客觀、公正、全面地提供金融信息，這使得金融消費者在與金融機構(gòu)權(quán)利義務(wù)的分配中處于失衡狀態(tài)，金融交易中表面看似完美的“契約自由”“私法自治”的民法原則無法維護金融消費者權(quán)益。雖然金融消費者的交易性權(quán)利在金融領(lǐng)域體現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)，但是并非所有的權(quán)利都可以根據(jù)市場中的“商談倫理”和私法約束而實現(xiàn)，為此，出現(xiàn)公法俘獲，即采用公法調(diào)整金融消費者和金融機構(gòu)的關(guān)系。我國《消費者權(quán)益保護法》的名稱已經(jīng)表明了這一法律的性質(zhì)，體現(xiàn)了對消費者弱勢的定位和法律介入的意圖。

毋庸置疑，金融機構(gòu)與金融消費者之間在本質(zhì)上是相互依存的，任何一方權(quán)利義務(wù)的失衡終將影響金融交易秩序的良性發(fā)展，也摧毀了雙方當事人之間的實質(zhì)平等。故金融消費者保護的強化就成為國家通過公權(quán)力進行二次制衡的過程，從而使得消費者權(quán)利得到救濟。有觀點認為，傳統(tǒng)的公力救濟側(cè)重于事后、被動救濟，社會自治則側(cè)重于事先、主動的管理協(xié)調(diào)，它緩解了傳統(tǒng)司法調(diào)整可能導(dǎo)致的私權(quán)利之間、私權(quán)與公權(quán)之間的緊張關(guān)系。隨著資本集中和國家干預(yù)，從國家社會化和社會國家化這一互動過程中產(chǎn)生出一個新的領(lǐng)域，從這個意義上來說公共利益的公共因素與契約的私法因素糅合在了一起，這個領(lǐng)域之所以意義重大，因為這既不是一個純粹的私人領(lǐng)域，也不能完全算作公法領(lǐng)域。這對金融消費者保護領(lǐng)域法律的屬性作了生動的刻畫，充分體現(xiàn)了金融消費者保護的公法與私法路徑既對立又統(tǒng)一的辯證關(guān)系。有學者認為，在立法屬性和目標上，金融法從私法自治的民商法屬性到公私法相融合的經(jīng)濟法屬性，尤其是全面導(dǎo)入傾斜性保護措施的金融消費者保護機制，體現(xiàn)金融服務(wù)本質(zhì)。現(xiàn)代法律呈現(xiàn)出公私法律交融的普遍發(fā)展趨勢，消費者權(quán)利的保護是“私法公法化”的典型表現(xiàn)之一。因此，在純粹的私法與公法空間之外，還有第三空間，亦即公私法融合的區(qū)域。這就決定了金融消費者保護的重構(gòu)需要充分考慮這一因素，系統(tǒng)構(gòu)建保護舉措，才能夠避免出現(xiàn)跛足現(xiàn)象。

四、金融消費者保護法律進路的重構(gòu)

目前金融消費者保護的困境是由多重因素造成的，包括對金融消費者保護內(nèi)涵界定的不足、金融消費者保護邏輯起點的固守、過度依賴信息披露制度的偏執(zhí)以及對金融消費未來發(fā)展趨勢的短見等諸多原因，結(jié)果導(dǎo)致法律的系統(tǒng)性構(gòu)造不足，效果不彰。因此，以問題轉(zhuǎn)向勠力重構(gòu)金融消費者保護的法律進路。

（一）強化金融消費者內(nèi)治以法定化自我利益行動者的定位

傳統(tǒng)的消費者保護是通過經(jīng)營者義務(wù)范圍的擴展和強化，通過法定義務(wù)、約定義務(wù)以及合同附隨義務(wù)，再從合同附隨義務(wù)到安全保障義務(wù)來實現(xiàn)消費者安全權(quán)。但要實現(xiàn)金融消費者充分保護，不能僅將金融消費者當成客體來保護，還要將其視為能動的，能夠參與并影響市場的“主體”，此即“從受害者到治理者的嬗變”。日本《消費者基本法》第七條規(guī)定：“消費者自己必須努力掌握必要的知識，搜集必要的情報且進行自主、合理的行動”。這表明金融消費者自身也是其權(quán)利有效保護的義務(wù)主體，需要不斷彌補交易能力并成為自主預(yù)防和解決糾紛的主體。在加強金融消費者權(quán)利保護的同時，也要強化金融消費者的義務(wù)和責任以彌補其“主體性迷失”。一是緣于在金融消費中，經(jīng)營者與金融消費者是交易開展的重要主體，唯有協(xié)作共治，才能推動利益的平衡；二是因為金融消費者義務(wù)的履行能夠從根本上保證其權(quán)利的實現(xiàn)，不能因為保護而弱化其能力的培育和發(fā)展，自主、合理的行動有助于讓權(quán)利行使更加充分、理性。

1．拓展金融消費者的私力救濟渠道。相較于運用強制手段，私力救濟在金融消費者保護上也有其自身的特征。私力救濟能夠防止公權(quán)力的過度擴張或不作為，是保障金融消費者權(quán)利的最強動力源頭。金融消費者可以向金融機構(gòu)、監(jiān)管機構(gòu)投訴以及向法院提起訴訟。但私力救濟只會在所得報酬大于執(zhí)法成本的情況下才采取行動，因為這樣才能獲得相應(yīng)激勵。作為自身利益的最有效維護者，金融消費者在自身權(quán)利受到侵害時，如果公權(quán)力執(zhí)法便捷性欠缺或者成本過高，則私力救濟是有效的途徑，所以要推動投訴快速響應(yīng)機制，切實提升金融消費者私力救濟的實際法律效果。在激勵上要基于私力救濟與公共執(zhí)法相互補充設(shè)計私力救濟的制度空間，防止私力救濟的自利性導(dǎo)致執(zhí)法過度和因執(zhí)法不足而放縱金融機構(gòu)對處于分散狀態(tài)的單個金融消費者進行利益侵犯的兩種傾向。金融消費爭端往往涉及人數(shù)眾多且分散不集中，金融消費者個體之間難以集體行動，這實際上強化了金融機構(gòu)侵犯金融消費者利益的動機。沒有金融消費者的制約，就無法有效利用市場機制來配置金融資源。在此，可以在借鑒國外“吹哨人”規(guī)則的基礎(chǔ)上，獎勵金融消費糾紛中的“金融打假專業(yè)戶”，藉此增加由金融消費者私人提供金融消費者權(quán)益保護這種公共物品，也能夠有效彌補目前司法救濟中存在的效率不足問題。

2．構(gòu)建金融消費者義務(wù)責任體系。金融消費者權(quán)益保護是從消費者自身到金融機構(gòu)，再到行為監(jiān)管的多層次立體管理。所謂金融消費者內(nèi)治就是要通過提升金融消費能力，約束金融消費者非理性消費決策，明確其法律行為的責任體系，從根本上強化自我保護。金融消費者自我保護是最根本的保護，也是順應(yīng)金融交易發(fā)展趨勢。金融消費者要適應(yīng)經(jīng)濟金融化發(fā)展趨勢，對自身自由判斷所采取的行動和作出的決策承擔法律責任以及確保自身獲得公平交易的責任。比如金融消費者故意提供虛假信息導(dǎo)致金融機構(gòu)的風險承受能力測試結(jié)果失真，金融消費者在明知風險的情況下仍然要求金融機構(gòu)提供風險不匹配的金融商品和服務(wù)等要負有相應(yīng)的法律責任；再比如金融消費者應(yīng)當不斷提升自身的金融素質(zhì)和參與金融交易的能力，對適當性交易負有義務(wù)并承擔可能產(chǎn)生的責任。這是改變金融消費者保護中僅僅設(shè)定金融機構(gòu)的義務(wù)這一現(xiàn)象的合理選擇，也符合構(gòu)建整體性保護框架的邏輯。

（二）完善金融機構(gòu)自治以實現(xiàn)金融交易中的利益平衡

金融機構(gòu)無論充當金融中介還是交易對手方，自身都有獨立的利益訴求，因此需要遵循私法自治的精神，同時以實質(zhì)性監(jiān)管舉措，推動金融機構(gòu)對所涉利益建立平衡機制。

1．平衡金融商品服務(wù)設(shè)計中的權(quán)責體系。金融創(chuàng)新中的風險轉(zhuǎn)嫁不可能從根本上解除或者消滅市場風險，而只能分散相應(yīng)風險。對于具有較高風險的金融商品，法律應(yīng)在市場化的基礎(chǔ)之上進行嚴格的規(guī)制，以防止金融服務(wù)機構(gòu)無視金融商品質(zhì)量的“創(chuàng)新性行為”。金融機構(gòu)在設(shè)計金融商品或提供服務(wù)過程中，需要注重權(quán)責的均衡性。2008年金融危機中爆出的中信泰富的累積期權(quán)合約巨虧事件就牽涉到權(quán)責不對等的金融衍生品，作為具有雄厚實力、高度組織化的企業(yè)都無法識別蘊藏其中的風險與收益錯配，普通的金融消費者更無法掌握其內(nèi)部結(jié)構(gòu)和收益模式。因此，對于金融機構(gòu)向金融消費者銷售的金融商品和服務(wù)，基于金融消費者的實力和專業(yè)化水準等維度考量，不應(yīng)該有明顯權(quán)責不對等的金融商品或服務(wù)成為交易對象。在零和博弈的金融商品交易中，更應(yīng)該注重權(quán)責平衡以體現(xiàn)法律對實質(zhì)性公平的追求，這也是維護金融市場健康發(fā)展的重要基礎(chǔ)。

2．修正金融交易合同當事人的權(quán)義結(jié)構(gòu)。金融商品和服務(wù)一般具有對未來收益預(yù)期的屬性，當屬繼續(xù)性合同范疇。繼續(xù)性合同強調(diào)給付的持續(xù)性對合同目的的影響，因此其權(quán)義結(jié)構(gòu)與一時性合同有所區(qū)別。在持續(xù)性合同中，金融機構(gòu)負擔警示說明義務(wù)、提供信息和指示義務(wù)，亦即“過程義務(wù)”非常明顯。在金融商品市場波動性特征比較明顯的情況下，金融消費者對于合同結(jié)果的控制就在于有效把握消費行為過程中的信息，因此過程義務(wù)在金融消費合同中具有重要的意義。作為契約內(nèi)容之一的風險提示義務(wù)，在風險提示中尤其要對杠桿率、盈虧的限度等核心指標作詳細說明，用通俗易懂的語言解釋整個過程中金融消費者應(yīng)享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)，包括或然性風險以及在交易過程中需要承擔的費用；對于糾紛的發(fā)生，要告知糾紛解決的途徑和金融消費者選擇維權(quán)的途徑。對于經(jīng)營者基于自身利益而對金融商品結(jié)構(gòu)、收益、風險等問題模糊說明或者回避隱匿，以及夸大收益或者隱瞞風險的行為，要作為“結(jié)果義務(wù)”設(shè)定相應(yīng)的法律責任。

（三）優(yōu)化監(jiān)管機構(gòu)實質(zhì)性監(jiān)管以提升公權(quán)力監(jiān)管效率

金融消費者內(nèi)治以及金融機構(gòu)自律雖然有利于促進金融消費者福利的提升，但是無法代替政府監(jiān)管的保護效應(yīng)。正如Dani Rodrik所言：“市場并不會自主發(fā)揮作用?！痹诖诉^程中需要通過制度的設(shè)計對“監(jiān)管俘獲”等加以防范，避免監(jiān)管異化的現(xiàn)象。

1．規(guī)范化信用評級機構(gòu)的運作。信用評級機構(gòu)本是化解專業(yè)化極強的“信息不對稱”問題的重要依賴，可以提高金融信息的透明度，但2008年金融危機表明，信用評級機構(gòu)也很容易成為金融風險隱患積聚的幫兇。借鑒《多德—弗蘭克法》，明確金融監(jiān)管部門對信用評級機構(gòu)的監(jiān)管，確保其能夠勤勉盡責提供信用評級而避免其與金融商品和服務(wù)銷售者形成利益共同體欺詐金融消費者，需要加強對評級機構(gòu)的監(jiān)管、細化對評級機構(gòu)失范的問責，提升評級機構(gòu)對金融商品和服務(wù)評級的透明度。第一，境內(nèi)特定的金融商品或金融服務(wù)向金融消費者銷售，需要通過第三方評級報告提升信息披露范圍和內(nèi)容，通過評級機構(gòu)對金融商品或金融服務(wù)的可靠程度進行客觀、公正的評定；第二，改變金融商品或金融服務(wù)信用評級由“發(fā)行人”付費的模式，發(fā)行人付費的信用評級容易造成信用評級機構(gòu)被發(fā)行人“俘獲”，無法切斷信用評級機構(gòu)與受評金融機構(gòu)之間利益關(guān)聯(lián)，而金融消費者付費模式能在受評對象和評級機構(gòu)之間建立有效的防火墻，能夠更大限度地為金融消費者提供更加獨立、客觀、公正的評級服務(wù)；第三，建立信用評級監(jiān)管體系，以政府驅(qū)動建立信用評級機構(gòu)監(jiān)管法律體系，監(jiān)管機構(gòu)要定期對信用評級機構(gòu)的監(jiān)管信息予以公開，側(cè)重對信用評級機構(gòu)主體的認可信息、信用評級機構(gòu)的業(yè)務(wù)檢查信息、評級結(jié)果的質(zhì)量驗證信息、信用評級的追蹤信息等進行公開披露，讓金融消費者有更多的知情權(quán)和選擇權(quán)，并以此約束信用評級機構(gòu)。

2．規(guī)范化信息披露和共享的標準。金融機構(gòu)及其從業(yè)人員應(yīng)當通過媒體披露其接受監(jiān)管的事實，公布監(jiān)管者的名稱和聯(lián)系方式。關(guān)鍵事實的信息披露不僅要求內(nèi)容上要合規(guī)，而且形式上也要合規(guī)，亦即要使用通俗易懂的語言，并且用1～2頁具體闡述金融商品或服務(wù)的主要條款和條件。對金融商品和服務(wù)的關(guān)鍵事實說明提供模板，同時參照《多德—弗蘭克法》強制要求金融機構(gòu)向消費者提供“功能單純”金融產(chǎn)品的做法，限制金融機構(gòu)銷售與目標群體不相稱的產(chǎn)品與服務(wù)，以此消減信息不對稱的程度。金融機構(gòu)應(yīng)將其代表或者關(guān)聯(lián)經(jīng)紀人向社會予以披露，以便金融消費者能夠通過易得的途徑進行查詢確認，防止“飛單”的出現(xiàn)。在持續(xù)性的信息披露中，要向金融消費者定期披露其所持有的金融商品的現(xiàn)值。金融機構(gòu)內(nèi)部信息共享日趨盛行，鑒于金融消費者信息之于金融消費者具有身份識別、財產(chǎn)綁定等重要意義，在信息共享前應(yīng)征得金融消費者同意或者授權(quán)，允許金融消費者“選擇退出”某些信息共享，而對向金融機構(gòu)外共享信息應(yīng)以禁止作為一般原則，金融消費者同意作為例外。

（四）引導(dǎo)社會參與形成金融消費者保護治理的閉環(huán)效應(yīng)

以系統(tǒng)化的視角來設(shè)計金融消費者保護體系，在金融消費者主體內(nèi)治、金融機構(gòu)自律之治以及公權(quán)力監(jiān)管之治基礎(chǔ)上，還要社會多方力量參與才能實現(xiàn)多元共治的效果。

1．授權(quán)媒體報導(dǎo)形成監(jiān)督機制。媒體在金融消費者保護中處于不可或缺的地位，許多國家的媒體在促進金融消費者保護方面發(fā)揮了積極作用。結(jié)合我國實情和法治進程，對金融消費者保護的媒體監(jiān)督功能主要表現(xiàn)為：第一，媒體通過對金融產(chǎn)品和金融服務(wù)的介紹和自由討論，高頻度地披露、持續(xù)提供有關(guān)金融消費者保護的信息，能夠幫助金融消費者準確、充分地理解金融商品和服務(wù)，同時也能促進金融消費者教育，還可以進一步增強金融消費者對金融商品或服務(wù)透明度的把握；第二，媒體積極報導(dǎo)金融機構(gòu)損害金融消費者權(quán)益的案例，并對相關(guān)金融產(chǎn)品或金融機構(gòu)進行“點明批評”，是有效促進金融消費者保護的一個重要途徑；第三，媒體通過對國內(nèi)外金融消費以及涉及金融行業(yè)發(fā)展的前沿問題的報導(dǎo)，讓金融消費者更快地了解金融消費發(fā)展的動向并對與自身消費行為相關(guān)的變化進行分析判斷，適應(yīng)經(jīng)濟金融化發(fā)展的節(jié)奏，以對自我利益形成事前應(yīng)對的積累。

2．賦能金融消費者組織提升保障機制。金融消費者協(xié)會通過廣泛聚集處于分散狀態(tài)的金融消費者力量，形成金融消費者權(quán)利保護的重要主體。第一，及時搜集、分析金融消費者權(quán)益受損的案例，對金融消費者進行教育、培訓，通過把握好教育時機，在金融消費者希望的時間，用金融消費者希望的方式提供教育，援助金融消費者自立以增強其自我保護意識，注重運用金融科技發(fā)展的成果來對金融消費者技術(shù)賦能；第二，金融消費者協(xié)會發(fā)布不同金融工具和金融商品的基本信息表，并提供價格比較工具和評價指標，比如年化利率、年化實際利率以及實際收益率等相對簡明的信息，還可以統(tǒng)一同類金融商品或服務(wù)的說明，以便于金融消費者進行比較選擇，做出合理判斷；第三，金融消費者協(xié)會可以取代單個金融消費者而與實力雄厚的金融機構(gòu)進行抗衡，代表金融消費者與金融機構(gòu)就涉及金融消費者利益的行為、產(chǎn)品和服務(wù)進行議價；第四，金融消費者協(xié)會還可以審查金融商品或服務(wù)合同的合規(guī)性并有權(quán)對其中的條款提出異議或調(diào)整；第五，定期編制和公布金融消費者投訴和糾紛統(tǒng)計數(shù)據(jù)，披露影響金融消費者權(quán)益的普遍問題，同時還可對金融消費者保護的相關(guān)趨勢進行預(yù)測和分析，作前瞻性警示。

五、結(jié)語

金融消費者保護雖已進入監(jiān)管者和立法者視野，并逐漸被重視，甚至司法裁判對金融消費者保護也有所觀照，但不能只在風險爆發(fā)期再采取舉措。歷史教訓告訴我們，金融消費者利益牽涉面廣，關(guān)涉到市場參與者主體最切身的利益，其利益的保護狀況是金融系統(tǒng)健康的晴雨表，也是金融運行安全的信號燈，對其保護不力或者法律缺位，會累積風險甚至會引發(fā)更大的風暴。盡管法律并不是分散風險的唯一途徑，但對于預(yù)防風險，將金融消費者的利益保護上升到法治的高度，而不是任憑市場機制自發(fā)地調(diào)節(jié)或者放縱資本貪婪的本性，法律在此具有無可替代的作用。需要明確的是，金融消費者保護是一項系統(tǒng)性工程，不僅要對法律規(guī)范內(nèi)的違法違規(guī)行為進行規(guī)制，還要對金融消費者保護中的脫法行為予以關(guān)注，適時更新金融消費者保護的理念和舉措，才能從根本上實現(xiàn)金融消費者保護的目標。