謝炳城

2008年以前，我國(guó)企業(yè)勞動(dòng)合同簽訂率普遍偏低，企業(yè)往往不與勞動(dòng)者簽訂，或者只與中高層管理人員和技術(shù)人員簽訂勞動(dòng)合同。一旦發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，勞動(dòng)者往往因無(wú)法提供書(shū)面勞動(dòng)合同，而難以維護(hù)自身合法權(quán)益。為了提高勞動(dòng)合同簽訂率，進(jìn)一步構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系，2008年實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》對(duì)此作了具體規(guī)定。對(duì)于違反規(guī)定未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的，規(guī)定了懲罰措施，《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款（以下簡(jiǎn)稱(chēng)第八十二條第一款）規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資”。

對(duì)大部分企業(yè)而言，勞動(dòng)合同管理屬人力資源管理部門(mén)的工作范疇，并由該部門(mén)代表用人單位與勞動(dòng)者進(jìn)行勞動(dòng)合同的簽訂、建檔、管理以及終止等工作。然而，如果人事經(jīng)理（泛指企業(yè)人事部門(mén)負(fù)責(zé)人，包括人事總監(jiān)、經(jīng)理、主管等，下同）的勞動(dòng)合同沒(méi)有簽訂，可否依據(jù)上述規(guī)定向用人單位主張二倍工資？在我國(guó)各地司法實(shí)踐中，還存在著較大爭(zhēng)議。

案例一：二倍工資主張獲支持

顧某于2017年5月20日入職長(zhǎng)春某公司任人事總監(jiān)，約定試用期一個(gè)月，月工資8000元，試用期過(guò)后月工資10000元，但雙方未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。2017年8月19日，顧某離職。隨后，顧某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求該公司支付其未簽勞動(dòng)合同的二倍工資差額等權(quán)利。仲裁支持了顧某的訴求。該公司不服，訴至法院。

該公司訴稱(chēng)，顧某身為人力資源總監(jiān)，全面負(fù)責(zé)公司一切人力資源管理事務(wù)，包括代表公司與全體員工簽訂勞動(dòng)合同事務(wù)，也包括與其本人簽訂勞動(dòng)合同。公司主張未與其簽訂勞動(dòng)合同，是為工作失職，公司不應(yīng)支付其二倍工資差額。

一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，第八十二條第一款應(yīng)適用于全體員工，包括人事總監(jiān)在內(nèi)，因此，一審法院支持了顧某的訴求，判決該公司支付顧某未簽勞動(dòng)合同的二倍工資差額。公司不服，上訴至二審法院。二審法院最終判決駁回上訴，維持原判。

案例二：二倍工資主張未獲不支持

李某于2013年3月入職武漢某公司擔(dān)任人事經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)員工招聘和培訓(xùn)、人事資料的收集整理、日常勞動(dòng)管理等工作，但雙方未簽訂勞動(dòng)合同。2014年2月12日，李某離職，不久，李某向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁委申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求該公司支付2013年3月至2014年2月未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額44400元。勞動(dòng)仲裁委裁決，駁回李某請(qǐng)求。李某不服，訴至法院。

一審法院審理后認(rèn)為，李某作為人事經(jīng)理，其工作職責(zé)是代表公司進(jìn)行勞動(dòng)合同管理，簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同是其崗位基本職責(zé)之一，應(yīng)當(dāng)知曉未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的法律后果。然而，與公司建立勞動(dòng)關(guān)系11個(gè)月后，仍未簽訂勞動(dòng)合同，李某自身存在明顯過(guò)錯(cuò)，因此，對(duì)李某的請(qǐng)求不予支持。

李某不服，提出上訴。李某稱(chēng)其本人雖是公司人事經(jīng)理，但其工作職責(zé)只是受公司委托代表公司與其他員工簽訂勞動(dòng)合同等人事管理事務(wù)，無(wú)法代表公司與自己簽訂勞動(dòng)合同。原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（勞部發(fā)[1995]309號(hào)）第二十條規(guī)定，“經(jīng)理由其上級(jí)部門(mén)聘任（委任）的，應(yīng)與聘任（委任）部門(mén)簽訂勞動(dòng)合同。實(shí)行公司制的經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營(yíng)管理人員，應(yīng)根據(jù)《公司法》的規(guī)定與董事會(huì)簽訂勞動(dòng)合同”。據(jù)此，李某本人不能代表公司與自己簽訂勞動(dòng)合同，必須由公司負(fù)責(zé)招聘其入職的部門(mén)或相關(guān)負(fù)責(zé)人與其簽訂，但公司沒(méi)有證據(jù)證明曾書(shū)面通知其簽訂勞動(dòng)合同的事實(shí)存在。因此，公司需支付其未簽勞動(dòng)合同的二倍工資差額。

公司辯稱(chēng)，其一，公司與李某之間的關(guān)系為勞動(dòng)合同關(guān)系而非委托關(guān)系，與包括其本人在內(nèi)的全體員工簽訂勞動(dòng)合同，是其工作職責(zé)，是其應(yīng)盡的勞動(dòng)義務(wù)；其二，公司除李某之外的其他所有員工均已簽訂了勞動(dòng)合同，唯獨(dú)李某一人未簽，足以證明是李某故意為之，公司沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，第八十二條第一款的懲罰原則是以用人單位存在過(guò)錯(cuò)為前提，本公司沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，不應(yīng)適用此款規(guī)定；其三，李某入職前，雙方就已達(dá)成口頭協(xié)議，李某作為人事經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司一切人事管理事務(wù)，李某的勞動(dòng)合同未簽，是其失職，其本人存在過(guò)錯(cuò)；其四，勞部發(fā)[1995]309號(hào)文第二十條所稱(chēng)的“經(jīng)理”，該公司認(rèn)為并不包括負(fù)責(zé)勞動(dòng)合同簽訂事務(wù)的人事經(jīng)理在內(nèi)。

二審法院認(rèn)為，李某作為該公司人事經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)公司人事管理事務(wù)，對(duì)勞動(dòng)法律、法規(guī)的熟悉程度應(yīng)遠(yuǎn)超一般員工，應(yīng)明確知道用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的不利后果，即便公司未主動(dòng)與其簽訂勞動(dòng)合同，其本人也應(yīng)當(dāng)提出與公司簽訂。本案中，李某不能舉證證明其已完全履行人事經(jīng)理職責(zé)，并曾向該公司提出簽訂自己的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同未簽訂其本人存在過(guò)錯(cuò)。另外，李某曾于2013年12月24日提交報(bào)告，該公司法人代表周某簽字同意按其建議開(kāi)展勞動(dòng)合同的簽訂工作，直至李某離職，其本人勞動(dòng)合同仍未簽訂，由此說(shuō)明李某嚴(yán)重失職。二審法院最后判決駁回上訴，維持原判。

司法實(shí)踐中的不同觀點(diǎn)

筆者在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)進(jìn)行搜索，結(jié)果顯示各地法院對(duì)于這一問(wèn)題的判例均有所不同，大概可歸納為以下四種情形：

第一種：一審、二審均支持二倍工資。如麗莎余服飾（北京）有限公司訴趙紅俠勞動(dòng)爭(zhēng)議案[北京市第二中級(jí)人民法院（2017）京02民終1340號(hào)]、劉現(xiàn)玲訴天津科鷹電子有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案[天津市第一中級(jí)人民法院（2018）津01民終1413號(hào)]等。

第二種：一審、二審均不支持二倍工資。如李毅訴武漢淇之貿(mào)易有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案[武漢市中級(jí)人民法院（2014）鄂武漢中民商終字第01234號(hào)]、尚國(guó)訴惠州捷凱科技有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案[惠州市惠城區(qū)人民法院（2018）粵1302民初209號(hào)]、劉丹萍訴南京仁創(chuàng)物資有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案[南京市江寧區(qū)人民法院（2015）江寧民初字第4477號(hào)]等。

第三種：一審支持，二審不支持。如廣州窮聊信息科技有限公司訴田征勞動(dòng)爭(zhēng)議案[廣州市中級(jí)人民法院（2017）粵01民終6281號(hào)]等。

第四種：一審不支持，二審支持。如黃芳訴海南萬(wàn)家惠貿(mào)易有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案[?？谑兄屑?jí)人民法院（2014）海中法民一終字第171號(hào)]等。

作為全面負(fù)責(zé)用人單位人事管理事務(wù)的責(zé)任人，人事經(jīng)理本人的勞動(dòng)合同未簽，能否依據(jù)第八十二條第一款規(guī)定主張二倍工資，在各地司法實(shí)踐中主要有兩種不同觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)支持二倍工資主張。其一，第八十二條第一款所說(shuō)的“未與”，強(qiáng)調(diào)的是勞動(dòng)關(guān)系雙方客觀上沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同，只要符合這一要件，用人單位就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，即向勞動(dòng)者支付二倍工資，至于勞動(dòng)者是一般員工，還是負(fù)責(zé)簽訂勞動(dòng)合同的管理人員，則在所不問(wèn)，法律并沒(méi)有規(guī)定負(fù)責(zé)簽訂勞動(dòng)合同的人員排除適用這款規(guī)定，而是采取了一刀切的形式，將所有勞動(dòng)者包括在內(nèi)；其二，勞部發(fā)[1995]309號(hào)文第二十條所稱(chēng)的“經(jīng)理”，也沒(méi)有類(lèi)似“負(fù)責(zé)勞動(dòng)合同簽訂的相關(guān)管理人員除外”這樣的特別說(shuō)明，據(jù)此，其所稱(chēng)“經(jīng)理”應(yīng)包括人事經(jīng)理在內(nèi)。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為不應(yīng)支持二倍工資主張。其一，第八十二條第一款和勞部發(fā)[1995]309號(hào)文第二十條雖然沒(méi)有規(guī)定人事經(jīng)理排除適用，但是，人事經(jīng)理的工作職責(zé)范圍是負(fù)責(zé)用人單位的一切人事管理事務(wù)，當(dāng)然也包括代表用人單位依照法律法規(guī)處理與勞動(dòng)者之間勞動(dòng)合同管理方面的相關(guān)工作，避免用人單位因違反法律法規(guī)被追究法律責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)知曉未簽訂勞動(dòng)合同的法律后果。至于人事經(jīng)理本人的勞動(dòng)合同，其可以代表用人單位與自己簽訂，也可以主動(dòng)向用人單位要求另派代表與其簽訂，若人事經(jīng)理沒(méi)有與自己簽訂也沒(méi)有證據(jù)證明向用人單位提示過(guò)要求另派代表簽訂，則不可主張二倍工資；其二，退一步說(shuō)，用人單位花重金聘請(qǐng)一名專(zhuān)業(yè)的人事經(jīng)理，如果連簽訂勞動(dòng)合同這等小事都還需要企業(yè)老板親自過(guò)問(wèn)，或者需要董事會(huì)主動(dòng)安排人員與其簽訂，那么，人事經(jīng)理的價(jià)值何在？任何一個(gè)企業(yè)，聘用員工都是為了替企業(yè)解決問(wèn)題，降低企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，而不是給企業(yè)制造更多的隱患。

各級(jí)法院的裁判意見(jiàn)

●最高人民法院的裁判意見(jiàn)

2018年7月，最高法發(fā)布《最高人民法院公報(bào)》2018年第7期案例裁判摘要，其中在第4個(gè)指導(dǎo)案例[南京市江寧區(qū)人民法院（2015）江寧民初字第4477號(hào)]裁判摘要中認(rèn)為，“用人單位未與人事主管訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，人事主管訴請(qǐng)用人單位支付因未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資賠償，因訂立書(shū)面勞動(dòng)合同系當(dāng)事人主管的工作職責(zé)，人事主管有義務(wù)提示用人單位與其訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，人事主管如不能舉證證明其曾提示用人單位與其訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，則不應(yīng)支持訴訟請(qǐng)求”。

●部分地方法院的裁判意見(jiàn)

《四川省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干疑難問(wèn)題的解答》（川高法民一〔2016〕1號(hào)）第三十條第二款：用人單位的人事管理部門(mén)負(fù)責(zé)人或主管人員依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張未簽勞動(dòng)合同二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動(dòng)合同屬于該人事管理部門(mén)負(fù)責(zé)人的工作職責(zé)，不予支持。有證據(jù)證明人事管理部門(mén)負(fù)責(zé)人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動(dòng)合同，而用人單位予以拒絕的除外。

《云南省高級(jí)人民法院、云南省人力資源和社會(huì)保障廳關(guān)于審理勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》（2015年1月19日）第八條第五點(diǎn)：用人單位未依法與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)者支付二倍工資，但有下列情形之一的除外：……5.用人單位的人事管理部門(mén)負(fù)責(zé)人或主管人員向用人單位主張二倍工資，用人單位能夠證明訂立勞動(dòng)合同屬于該人事管理部門(mén)負(fù)責(zé)人或主管人員工作職責(zé)的，但有證據(jù)證明人事管理部門(mén)負(fù)責(zé)人或主管人員向用人單位提出訂立書(shū)面勞動(dòng)合同而被拒絕的除外。

《浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的解答（一）》第一條：簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同系用人單位的法定義務(wù)，但確系不可歸責(zé)于用人單位的原因?qū)е挛春炗啎?shū)面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者因此主張二倍工資的，可不予支持。下列情形一般可認(rèn)定為“不可歸責(zé)于用人單位的原因”：用人單位有充分證據(jù)證明勞動(dòng)者拒絕簽訂或者利用主管人事等職權(quán)故意不簽訂勞動(dòng)合同的；工傷職工在停工留薪期內(nèi)的，女職工在產(chǎn)假期內(nèi)或哺乳假內(nèi)的，職工患病或非因工負(fù)傷在病假期內(nèi)的，因其他客觀原因?qū)е掠萌藛挝粺o(wú)法及時(shí)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的。

《惠州市中級(jí)人民法院、惠州市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要（試行）》（2012年6月20日）第二十五條第四款：用人單位的人事經(jīng)理等負(fù)責(zé)簽訂勞動(dòng)合同事務(wù)的特定職位人員如未能舉證證明未簽勞動(dòng)合同的責(zé)任在于用人單位的，其主張未簽勞動(dòng)合同雙倍工資，不予支持。

筆者的觀點(diǎn)

綜合上述各級(jí)法院裁判意見(jiàn)，筆者更傾向于不應(yīng)支持二倍工資主張。理由如下：

其一，從立法目的方面看，第八十二條第一款規(guī)范的是以用人單位有過(guò)錯(cuò)為前提的懲罰性賠償責(zé)任。

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定未簽勞動(dòng)合同的二倍工資責(zé)任，其目的是為了引導(dǎo)勞動(dòng)關(guān)系雙方簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，促進(jìn)用人單位積極與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，規(guī)范企業(yè)用工行為，構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系。對(duì)違反這一規(guī)范的用人單位，需承擔(dān)二倍工資賠償?shù)姆韶?zé)任。其主要特點(diǎn)是以用人單位有過(guò)錯(cuò)為前提，如果有證據(jù)證明用人單位沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，則不應(yīng)該承擔(dān)本項(xiàng)責(zé)任。類(lèi)似于我國(guó)刑法“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則，即大罪大責(zé)，小罪小責(zé)，無(wú)罪無(wú)責(zé)（刑責(zé)）。

人事經(jīng)理是用人單位聘用的人事管理負(fù)責(zé)人，是用人單位授權(quán)對(duì)本單位人事事務(wù)進(jìn)行全面管理的代表，與包括其本人在內(nèi)的全體勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同是其職責(zé)范圍之內(nèi)的工作內(nèi)容。在開(kāi)展企業(yè)內(nèi)部人事事務(wù)管理時(shí)，企業(yè)的勞動(dòng)者有充分的理由和意愿相信其行為代表用人單位，在開(kāi)展對(duì)外事務(wù)時(shí)，第三人也有充分的理由和意愿相信其代表的是用人單位的意志。據(jù)此，人事經(jīng)理應(yīng)排除第八十二條第一款的適用，用人單位不應(yīng)承擔(dān)人事經(jīng)理未簽勞動(dòng)合同的賠償責(zé)任。

其二，從職業(yè)道德方面看，人事經(jīng)理有勤勉工作的義務(wù)。

《勞動(dòng)法》第三條第三款規(guī)定，“勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)完成勞動(dòng)任務(wù)……遵守勞動(dòng)紀(jì)律和職業(yè)道德”。這里所說(shuō)的遵守職業(yè)道德，包括但不限于勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)信用，對(duì)企業(yè)忠誠(chéng)，努力完成工作任務(wù)，保守企業(yè)商業(yè)秘密，勤勉工作，自覺(jué)維護(hù)企業(yè)合法利益等。

人事經(jīng)理同樣不能例外，全面開(kāi)展企業(yè)人事管理事務(wù)，降低企業(yè)人力資源風(fēng)險(xiǎn)，避免勞動(dòng)糾紛，為企業(yè)提供合法的人力資源管理方案，保障企業(yè)合法運(yùn)營(yíng)，是其天經(jīng)地義的職責(zé)所在。其作為代表用人單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的直接責(zé)任人，自然也應(yīng)盡職盡責(zé)完成工作任務(wù)，努力在國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)開(kāi)展企業(yè)人事管理工作。退一步說(shuō)，如果人事經(jīng)理未盡到勤勉工作的義務(wù)，故意未簽訂自己的勞動(dòng)合同，不但未被追究失職責(zé)任，反而能獲得二倍工資賠償，則有監(jiān)守自盜之嫌，這種結(jié)果不僅違背公平原則，同時(shí)也違背誠(chéng)實(shí)信用原則。

當(dāng)然，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，人事經(jīng)理不能代表用人單位與自己簽訂勞動(dòng)合同，而應(yīng)由用人單位派出代表與其簽訂。若如此，筆者認(rèn)為，人事經(jīng)理需主動(dòng)向用人單位相關(guān)負(fù)責(zé)人提出，若用人單位拒絕與其簽訂，或者收到人事經(jīng)理的提示后不作為，人事經(jīng)理?yè)?jù)此主張二倍工資，筆者不持異議。