馮曉青，徐相昆

（1.中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088；2.中共駐馬店市委辦公室，河南 駐馬店 463000）

引 言

2011年7月，國家版權(quán)局正式啟動(dòng)著作權(quán)法第三次修改工作，分別于2012年3月、7月、10月通過三次修改草案（以下簡(jiǎn)稱一稿、二稿、三稿）。2014年6月，國務(wù)院法制辦開始在草案的基礎(chǔ)上就送審稿向社會(huì)公開征求意見，著作權(quán)法第三次修改正式法律文本出爐日期進(jìn)入倒計(jì)時(shí)階段。正所謂“行百里者半九十”，愈是接近法律正式文本的出臺(tái)，愈應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出一種精益求精的精神，認(rèn)真審視每一個(gè)條文。

秉承著這種精神，本文選取其中一個(gè)條文——著作權(quán)法不適用對(duì)象，尋求這一法律規(guī)則尚可能改進(jìn)的空間，希望能通過研究對(duì)這一規(guī)則的修改完善有所裨益。概言之，這種探索主要從以下四個(gè)方面展開：第一，研究現(xiàn)狀梳理。通過對(duì)研究現(xiàn)狀的梳理、反思發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對(duì)這一問題的關(guān)注度還不夠，可探討的空間依然很大。第二，比較法研究。比較法研究既是一種拓寬視野、發(fā)現(xiàn)問題、實(shí)現(xiàn)知識(shí)增益的有效途徑，同時(shí)也是一種重要的法學(xué)研究方法?？紤]到目前比較法研究普遍將精力局限于歐美及日本等，本文突破這一傳統(tǒng)，擬對(duì)各大洲均至少選擇一個(gè)具有代表性的國家進(jìn)行考察，如南美洲的巴西、非洲的埃及和南非等比較法研究較少關(guān)注的國家，從而對(duì)當(dāng)今世界各國著作權(quán)法不適用對(duì)象的立法情況有一個(gè)更為全面的認(rèn)識(shí)。此外，在對(duì)著作權(quán)法不適用對(duì)象的國際立法動(dòng)態(tài)有一個(gè)大致的了解之后，考慮到每一個(gè)國家都有自身的特殊性，本文將結(jié)合我國的歷史、文化傳統(tǒng)和社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要進(jìn)行實(shí)證分析，以便從中找出我國在立法中可以吸收、借鑒，乃至超越的地方。第三，實(shí)證分析。法律是邏輯和經(jīng)驗(yàn)的結(jié)合體，一項(xiàng)法律制度無論在理論上設(shè)計(jì)得多么精妙，如果不具有可操作性或者雖具有可操作性但很多年也推行不了，就只能是烏托邦。因此，法律規(guī)則不僅要在邏輯上成立，還需具備實(shí)踐可操作性和現(xiàn)實(shí)可行性，這也正是實(shí)證分析的意義所在。第四，法理分析。法理是指導(dǎo)人們進(jìn)行法學(xué)研究的重要依據(jù)，也是思考的邏輯起點(diǎn)。本文一方面論及作品獨(dú)創(chuàng)性、利益平衡、激勵(lì)理論等著作權(quán)法基本理論，重點(diǎn)理清著作權(quán)法不適用對(duì)象的邊界，在著作權(quán)人、鄰接權(quán)人、作品使用者之間維持一種謹(jǐn)慎的平衡，彰顯社會(huì)公平正義；另一方面，通過法理分析發(fā)現(xiàn)這一制度的不合邏輯之處并進(jìn)行修正，探求符合法理邏輯同時(shí)又不傷及法律經(jīng)驗(yàn)性的新途徑。本文通過分析發(fā)現(xiàn)，送審稿中的“單純事實(shí)性消息”因?yàn)椴痪邆洫?dú)創(chuàng)性要件，根據(jù)著作權(quán)法理論即可默示排除，無需在法條中進(jìn)行贅述。這種刪除一方面理清了法律邏輯，使得法律語言更為凝練，布局更為合理，另一方面亦不會(huì)對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生不良影響。

考慮到文章布局的合理性和結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)性，本文將這四個(gè)方面的工作貫穿在整個(gè)行文過程中，而非一一進(jìn)行割裂式的分段闡述。在結(jié)構(gòu)上，本文分四個(gè)部分：第一部分，從理論上探討著作權(quán)法不適用對(duì)象應(yīng)當(dāng)具備的一般特征，從宏觀上進(jìn)行總體把握；第二部分重點(diǎn)考察著作權(quán)法不適用對(duì)象域外立法例，在對(duì)比中發(fā)現(xiàn)問題、吸收經(jīng)驗(yàn)；第三部分在前述分析的基礎(chǔ)上，探討現(xiàn)行《著作權(quán)法》不適用對(duì)象存在的問題，通過實(shí)證分析將那些具備本土可行性的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行吸收，同時(shí)在法學(xué)理論、域外立法及實(shí)證分析之間不斷循環(huán)往復(fù)，對(duì)問題進(jìn)行詳細(xì)剖析，去偽存真；第四部分將前三部分提出的問題和完善建議進(jìn)行系統(tǒng)總結(jié)，并將修改意見以法律條文的形式呈現(xiàn)。

一、著作權(quán)法不適用對(duì)象應(yīng)當(dāng)具備的一般特征

哲學(xué)一般理論認(rèn)為共性和個(gè)性是一切事物固有的本性，任何事物都既具有共性又具有個(gè)性，而共性決定了事物的基本性質(zhì)。在著作權(quán)法不適用對(duì)象的研究上，總結(jié)其具備的一般特征，對(duì)于正確、清晰界定著作權(quán)法不適用對(duì)象的邊界具有重要意義。本文嘗試將不適用對(duì)象具備的共同特征抽離出來，構(gòu)建著作權(quán)不適用對(duì)象一般特征之“模型”。這些特征將在不適用對(duì)象的研究上起到指引作用，是明確著作權(quán)法不適用對(duì)象新領(lǐng)域和排除不當(dāng)列舉的重要依據(jù)。

著作權(quán)法不適用對(duì)象，又稱著作權(quán)法不予保護(hù)的對(duì)象、著作權(quán)法不適用客體等，其實(shí)質(zhì)是對(duì)某些作品獲得著作權(quán)保護(hù)的明示排除，尤其是一些明顯具有作品的獨(dú)創(chuàng)性要件，但基于公共政策、公共利益和著作權(quán)立法宗旨等方面考慮不宜給予著作權(quán)保護(hù)的作品。根據(jù)法學(xué)一般理論，法律上的排除分為明示與默示兩類：明示排除規(guī)則實(shí)際上是將那些具備相關(guān)部門法保護(hù)對(duì)象之一般特征，在邏輯上應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)的客體基于其他價(jià)值考量而予以排除；默示排除則恰恰相反，它排除的是那些根本不具備該部門法保護(hù)對(duì)象之一般特征的客體，換言之，這種排除在邏輯上是不證自明的，法律保持沉默即可，無需浪費(fèi)文字進(jìn)行明示確認(rèn)。高水平的立法邏輯嚴(yán)密，字字珠璣，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分明示排除規(guī)則與默示排除規(guī)則：如果某一法律排除規(guī)則通過默示即可實(shí)現(xiàn)，基于法律語言的精細(xì)化考慮就不再以明示的方式贅述。

在對(duì)著作權(quán)法不適用對(duì)象進(jìn)行評(píng)價(jià)與確定時(shí)，亦需對(duì)上述兩類規(guī)則進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，以避免將本應(yīng)由默示排除規(guī)則調(diào)整的內(nèi)容列舉在明示排除規(guī)則中，或者本應(yīng)由明示排除規(guī)則調(diào)整的內(nèi)容不適當(dāng)?shù)貧w入默示排除規(guī)則。根據(jù)明示排除的要求，此處的著作權(quán)法不適用對(duì)象至少應(yīng)具備著作權(quán)法關(guān)于作品界定的一般特征，這也是前面提到總結(jié)其一般特征的必要性所在。通過抽離共同特征，構(gòu)建“模型”，筆者發(fā)現(xiàn)明示列舉下的著作權(quán)法不適用對(duì)象應(yīng)當(dāng)具備以下特征。

（一）形式上符合著作權(quán)法客體要件——獨(dú)創(chuàng)性

著作權(quán)法保護(hù)的客體是作品，然而究竟何為作品，現(xiàn)行《著作權(quán)法》并沒有給出明確定義。根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條的規(guī)定，作品是指“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。這一規(guī)定一經(jīng)提出便飽受爭(zhēng)議。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，作品的創(chuàng)作、傳播和利用途徑發(fā)生了翻天覆地的變化，可復(fù)制性早已經(jīng)不再是構(gòu)成著作權(quán)法客體的必備要件，世界各國也很少將可復(fù)制性作為作品的一個(gè)標(biāo)志性特征。因此，本文不采納這一定義。在本次著作權(quán)法修改過程中，我國開始嘗試在著作權(quán)法法律文本中定義作品，根據(jù)送審稿第5條的界定，作品是指“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力表達(dá)”。這一定義較為清晰①，如無特別說明，本文所講的作品均是這一涵義。

著作權(quán)法理論和司法實(shí)踐無不明確獨(dú)創(chuàng)性是受著作權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵性要件。所謂獨(dú)創(chuàng)性，通常理解為作品是作者憑借自己的知識(shí)和技巧獨(dú)立完成的智力成果，而不是剽竊、抄襲、復(fù)制他人的結(jié)果。獨(dú)創(chuàng)性要件是保障著作權(quán)法鼓勵(lì)文化創(chuàng)新、促進(jìn)表達(dá)多樣性和文化繁榮立法目的實(shí)現(xiàn)的根本所在。換言之，缺乏獨(dú)創(chuàng)性的“作品”，本身不能受到著作權(quán)法的保護(hù)。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否符合獨(dú)創(chuàng)性要件并非易事。

根據(jù)上述關(guān)于作品的定義，此處的不適用對(duì)象在理論上應(yīng)當(dāng)是一種獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，符合著作權(quán)法關(guān)于作品界定的全部要件。因?yàn)槿绻硞€(gè)對(duì)象不符合作品的一般要件，根據(jù)默示規(guī)則其當(dāng)然不適用著作權(quán)法，法律進(jìn)行明示排除便是多此一舉。如無視這一區(qū)分，強(qiáng)行在不適用對(duì)象中列舉不符合著作權(quán)法客體要件的對(duì)象，只會(huì)徒增冗長(zhǎng)的表達(dá)，降低整部法律的立法水平。例如，各國均不在自己的著作權(quán)法中明示作品載體不受本法保護(hù)就是基于此。

（二）邏輯上應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法保護(hù)

即此類創(chuàng)造性成果是文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域的智力表達(dá)，根據(jù)一般法律邏輯應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)法而非專利法等其他法律來調(diào)整。這一特征其實(shí)也劃清了著作權(quán)保護(hù)和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的界限，否則在司法實(shí)踐中容易引起權(quán)利之間的沖突，或者在法律適用方面出現(xiàn)困難。這要求列舉在著作權(quán)法不適用對(duì)象中的事例與受著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象沒有實(shí)質(zhì)性差別，因?yàn)闆]有實(shí)質(zhì)性差別而在邏輯上應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)。這一要求其實(shí)與前述的獨(dú)創(chuàng)性要求意義相同，都是為了避免將不符合作品特征、根據(jù)著作權(quán)法理論即可默示排除的對(duì)象進(jìn)行不恰當(dāng)?shù)拿魇九懦Q言之，如果某特定對(duì)象在邏輯上明顯不屬于受著作權(quán)保護(hù)的范圍，則不必作為不適用于著作權(quán)法保護(hù)對(duì)象列舉。

（三）不保護(hù)應(yīng)當(dāng)基于更強(qiáng)理由

這一特征要求著作權(quán)法對(duì)某類符合前兩條要求的對(duì)象進(jìn)行排除應(yīng)當(dāng)有充分的理由為支撐，這主要是基于限制立法不適當(dāng)?shù)嘏懦撤N作品，同時(shí)避免對(duì)特殊類型作品給予保護(hù)而造成著作權(quán)立法目的無法實(shí)現(xiàn)，尤其是著作權(quán)法所追求的在激勵(lì)作品創(chuàng)作和傳播基礎(chǔ)之上實(shí)現(xiàn)更廣泛的接近知識(shí)和信息的公共利益的目的。根據(jù)這一要求對(duì)符合保護(hù)條件的對(duì)象進(jìn)行排除，往往是基于著作權(quán)法理論失靈、著作權(quán)立法目的無法實(shí)現(xiàn)、公共利益無法得到保障等作出的特殊制度安排，且排除之后更能實(shí)現(xiàn)社會(huì)總價(jià)值的帕累托最優(yōu)——如果沒有更強(qiáng)理由或者排除之后并不能為社會(huì)帶來總的正面效果，這種排除便是立法的擅斷。

進(jìn)而言之，著作權(quán)法規(guī)定的排除保護(hù)對(duì)象，首先應(yīng)符合著作權(quán)保護(hù)的基本理念和原理。筆者認(rèn)為，著作權(quán)保護(hù)的基本理念和原理是：通過法律賦予作者或其他著作權(quán)人以對(duì)其作品的專有權(quán)利，激勵(lì)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)作品的創(chuàng)作以及對(duì)創(chuàng)作的投資等投入，同時(shí)以一定保護(hù)期限和權(quán)利限制形式確保社會(huì)公眾對(duì)作品的使用和傳播，以促進(jìn)作品尤其是優(yōu)秀作品的傳播和利用，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)文化科學(xué)事業(yè)發(fā)展與繁榮、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的終極目的。著作權(quán)法保護(hù)的基本理念隱含著著作權(quán)法制度之內(nèi)在激勵(lì)機(jī)制和平衡機(jī)制，以及權(quán)利保護(hù)與權(quán)利限制、專有權(quán)利與公共利益、專有范圍與公共領(lǐng)域的對(duì)價(jià)與平衡。著作權(quán)保護(hù)的基本原理要求：一方面，對(duì)受保護(hù)的客體（作品）要求必須符合獨(dú)創(chuàng)性條件，對(duì)此前面已有述及，在此不再贅述；另一方面，并非對(duì)所有的符合獨(dú)創(chuàng)性要件的作品都適用著作權(quán)法、給予著作權(quán)保護(hù)，如果對(duì)某些符合獨(dú)創(chuàng)性要件的作品給予著作權(quán)保護(hù)將導(dǎo)致著作權(quán)法激勵(lì)機(jī)制失靈、著作權(quán)法實(shí)現(xiàn)知識(shí)和信息傳播的目的存在障礙，就沒有必要適用著作權(quán)法之專有權(quán)利保護(hù)，而應(yīng)當(dāng)將其留存于公共領(lǐng)域或者給予其他形式的限制。

其次，著作權(quán)法規(guī)定的排除保護(hù)對(duì)象，應(yīng)當(dāng)符合著作權(quán)法保護(hù)權(quán)利人與維護(hù)公共利益的雙重價(jià)值目標(biāo)與立法宗旨。著作權(quán)法具有其獨(dú)特的調(diào)整對(duì)象和立法宗旨，是圍繞作品的利益關(guān)系而進(jìn)行規(guī)范的，在立法宗旨上秉承保護(hù)作者和其他著作權(quán)人之專有權(quán)利與維護(hù)在一般的社會(huì)公眾利益基礎(chǔ)之上更廣泛的公共利益兩個(gè)并行不悖的價(jià)值目標(biāo)，不可偏廢任何一個(gè)。尤其在當(dāng)前普遍強(qiáng)調(diào)包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)為私權(quán)②的環(huán)境之下，同樣需要關(guān)注著作權(quán)法實(shí)現(xiàn)公共利益的價(jià)值取向與目標(biāo)。關(guān)于著作權(quán)法維護(hù)公共利益的目標(biāo)，無論是從著作權(quán)法理論還是從國內(nèi)外立法和司法實(shí)踐來看，均應(yīng)給予高度重視。

從著作權(quán)法理論來說，作品作為作者創(chuàng)作的智力勞動(dòng)成果，是個(gè)人勞動(dòng)與社會(huì)勞動(dòng)的產(chǎn)物，其本身具有高度的社會(huì)性，需要被廣泛傳播和利用，社會(huì)公眾對(duì)于作品也有廣泛的需求。作品的社會(huì)需求在著作權(quán)法中得到保障無疑需要通過一定的制度安排予以實(shí)現(xiàn)。除了通過保護(hù)期限限制、權(quán)利行使限制等制度，對(duì)于不同類型著作權(quán)保護(hù)客體即作品在著作權(quán)法上地位的明確也是一個(gè)重要內(nèi)容。著作權(quán)法通過明確哪些作品不適用于其保護(hù)，能夠清晰地確立著作權(quán)保護(hù)的邊界和范圍，從而有利于人們對(duì)知識(shí)和信息的接近，也有利于社會(huì)文化和教育水平的整體提升。

從著作權(quán)立法來說，國內(nèi)外立法本身無不建構(gòu)了一種增進(jìn)知識(shí)和學(xué)習(xí)、促進(jìn)知識(shí)和信息傳播、激勵(lì)作品創(chuàng)作與促進(jìn)作品廣泛傳播和利用的激勵(lì)機(jī)制與平衡機(jī)制③。如美國1961年的著作權(quán)登記報(bào)告對(duì)促成1976年的《著作權(quán)法》起了一定作用。對(duì)于“著作權(quán)的目的”，報(bào)告指出：正如在憲法中所體現(xiàn)的，著作權(quán)立法的最后目的是促進(jìn)學(xué)習(xí)的增進(jìn)和公共福利文化，并且授予作者有限時(shí)間的專有權(quán)是實(shí)現(xiàn)這一目的的手段。④1991年歐共體關(guān)于著作權(quán)和鄰接權(quán)的工作程序（綠皮書提案）即從著作權(quán)法的文化政策角度闡明了這一點(diǎn)。該綠皮書指出：著作權(quán)是智力創(chuàng)作過程的支柱之一。著作權(quán)保護(hù)是為了作者、文化企業(yè)和消費(fèi)者利益，最終是為了全社會(huì)的利益而維護(hù)創(chuàng)造性活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)和未來。該提案認(rèn)為著作權(quán)保護(hù)是為了文化生產(chǎn)和文化生活⑤。我國《著作權(quán)法》第1條則規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！笨梢娫摲ǖ牧⒎康?，包含了保護(hù)以作者為核心的權(quán)利人以及鼓勵(lì)創(chuàng)作和傳播、促進(jìn)我國文化科學(xué)事業(yè)發(fā)展與繁榮的雙重目的。其中，促進(jìn)作品的傳播，需要對(duì)于著作權(quán)保護(hù)客體予以適當(dāng)規(guī)范，既要達(dá)到鼓勵(lì)創(chuàng)作的目的，也要防止不適當(dāng)壟斷作品而造成正常的知識(shí)和信息傳播與利用受到不適當(dāng)限制的后果。

從著作權(quán)司法實(shí)踐來看，為貫徹著作權(quán)法保護(hù)創(chuàng)作、促進(jìn)作品有效傳播與利用進(jìn)而增進(jìn)公共利益的目的，國內(nèi)外大量司法案例無不體現(xiàn)了在尊重和保護(hù)作者利益基礎(chǔ)之上增進(jìn)和實(shí)現(xiàn)公共利益的更高層次的目的。例如，在美國Forgerty v.Fantasy,Inc.案⑥中，法院指出：“著作權(quán)法通過接近創(chuàng)造性作品，最后服務(wù)于一般公眾”；在Twentieth Century Music Corp.案⑦中，法院指出：我們著作權(quán)法的直接效果是作者從創(chuàng)造性勞動(dòng)中獲得公正的報(bào)酬，但最終目的是，通過這一激勵(lì)，為了一般的公共利益激勵(lì)藝術(shù)創(chuàng)造性活動(dòng)。

根據(jù)以上論述，透視著作權(quán)法關(guān)于不適用著作權(quán)法保護(hù)對(duì)象的規(guī)定，即可以得到對(duì)于著作權(quán)法不適用對(duì)象的清晰理解。例如，國內(nèi)外著作權(quán)立法一般對(duì)立法、司法、行政等性質(zhì)的文件及其官方正式譯文的排除，便是基于這種更強(qiáng)理由的考慮：第一，創(chuàng)作目的。國家創(chuàng)作此類官方文件的目不在于憑借著作權(quán)保護(hù)獲得創(chuàng)作報(bào)酬，其更關(guān)注的是通過官方文件的廣泛傳播實(shí)現(xiàn)特定的社會(huì)治理效果。第二，創(chuàng)作意志。官方文件體現(xiàn)的是國家的意志，而非執(zhí)筆人的意志，權(quán)利人是國家，再結(jié)合人民主權(quán)理論，國家作為權(quán)利人的作品應(yīng)當(dāng)屬于國家和全體社會(huì)公有的資源，不應(yīng)當(dāng)為個(gè)人所壟斷。第三，二次收費(fèi)。官方文件的創(chuàng)作利用的是國家財(cái)政資金，執(zhí)筆人也享受國家工資或其他待遇，這些資金都來源于全體納稅人所繳納的稅款，此時(shí)如果再賦予官方文件著作權(quán)則可能會(huì)帶來二次收費(fèi)的問題。第四，著作權(quán)法激勵(lì)理論失靈。官方文件的創(chuàng)作并不受市場(chǎng)調(diào)整：著作權(quán)法不予利益驅(qū)動(dòng)，這類官方文件的創(chuàng)作量不會(huì)減少；著作權(quán)法給予利益激勵(lì)，其創(chuàng)作量也不會(huì)增加。正是上述理由的存在，立法上不保護(hù)官方文件這類具有獨(dú)創(chuàng)性的作品才顯得合情合理。

二、著作權(quán)法不適用對(duì)象國外立法例

通過查閱、整理國外立法，筆者發(fā)現(xiàn)，國外對(duì)著作權(quán)法不適用對(duì)象主要有三種立法例：其一，不專門列舉；其二，單純封閉式列舉；其三，說明加封閉式列舉。

不專門列舉是指在法律中沒有系統(tǒng)總結(jié)著作權(quán)不適用對(duì)象的專門法律條文，有關(guān)這一規(guī)則的條文散見于各處。采取這種立法例的多為判例法國家和西方經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的大陸法系國家。例如，在美國不受版權(quán)法保護(hù)的對(duì)象主要有無形體的表達(dá)、政府作品、思想與原創(chuàng)表達(dá)的統(tǒng)一體三種類型，這些規(guī)定散見于《美國法典》第17編第102條、105條和一些判例法中。

在單純封閉式列舉立法例中，著作權(quán)法不保護(hù)對(duì)象通過封閉式列舉的方式一一呈現(xiàn)，其他未在本條款中明確排除的作品類型一律受本國著作權(quán)法保護(hù)。采取這種立法例的主要代表國家有日本、韓國、巴西、俄羅斯等。如日本《著作權(quán)法》第13條規(guī)定，符合下列情形之一的作品，不得成為本章規(guī)定的權(quán)利客體：其一，憲法和其他法令；其二，國家或者地方公共團(tuán)體機(jī)關(guān)、獨(dú)立行政法人或者地方獨(dú)立行政法人發(fā)布的告示、指示、通知等；其三，法院的判決、決定、命令以及行政廳按照準(zhǔn)司法程序作出的裁決、決定；其四，國家或者地方公共團(tuán)體機(jī)關(guān)、獨(dú)立行政法人或者地方行政法人對(duì)前三項(xiàng)所列作品的翻譯或者匯編。

說明加封閉式列舉是指先進(jìn)行一般性說明，然后法律另起一款對(duì)不適用對(duì)象作封閉式列舉，主要代表國家為埃及。例如，其《著作權(quán)法》第141條先進(jìn)行說明：“著作權(quán)保護(hù)不包括純粹的思想、程序、方法、操作手段、概念、原理、探測(cè)發(fā)現(xiàn)以及數(shù)據(jù)；即使其被表達(dá)、描述、說明或者包含在某一作品中?！比缓螅倭砥鹨豢钸M(jìn)行封閉式列舉：“著作權(quán)保護(hù)不包括……”。

通過總結(jié)各國立法例可以發(fā)現(xiàn)，西方發(fā)達(dá)國家大多采取不專門列舉的方式規(guī)范著作權(quán)法不適用對(duì)象，采取單純封閉式列舉的國家也占有一定比例，在世界上亦有一定的影響，恰恰是在理論上更易接受的說明加封閉式列舉的立法例采用的國家較少。我國在本次修法過程中放棄了以往單純封閉式列舉的做法，轉(zhuǎn)而采取為較少國家所采用的說明加封閉式列舉立法例，這是否違背了以往與國際尤其是西方發(fā)達(dá)國家接軌的慣常做法？對(duì)此筆者認(rèn)為，這恰恰是我國在立法上開始走向獨(dú)立、成熟、理性的體現(xiàn)，不停留在對(duì)國外的簡(jiǎn)單效仿，而重在審視自身需要，追求更為適當(dāng)?shù)牧⒎ɡ?。首先，西方發(fā)達(dá)國家采取不專門列舉立法例是長(zhǎng)期的歷史原因形成的，因?yàn)槭軅鹘y(tǒng)影響，即使后來出現(xiàn)了新的更為恰當(dāng)?shù)奶幚硎侄?，也很難順利實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型。我國則不然，立法上對(duì)著作權(quán)予以保護(hù)僅有30年的時(shí)間，很多制度設(shè)計(jì)還沒有形成約定俗成的慣例，因此可以隨時(shí)轉(zhuǎn)向更為先進(jìn)的做法，這也恰恰是后發(fā)國家的優(yōu)勢(shì)。其次，第二、第三種立法例并不存在實(shí)質(zhì)性的差異，這種轉(zhuǎn)變引發(fā)不適應(yīng)等負(fù)面效果的可能性很低，考慮到第三種更加容易接受也更為合理，我國在第三次著作權(quán)法修改中轉(zhuǎn)而采取第三種立法例應(yīng)當(dāng)是值得肯定的。

三、我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》不適用對(duì)象存在的問題及修改建議

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》列舉了三類不適用對(duì)象：法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文；時(shí)事新聞；歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。一稿對(duì)此做了兩處修改：其一，增加了“著作權(quán)保護(hù)延及表達(dá)，不延及思想、過程、原理、數(shù)學(xué)概念、操作方法等”之一般性規(guī)定，對(duì)思想表達(dá)二分法原則的引進(jìn)，其積極意義顯而易見。其二，將原條文中的“時(shí)事新聞”明確為“通過報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、信息網(wǎng)絡(luò)等媒體報(bào)道的單純事實(shí)消息”，二稿、三稿以及國務(wù)院送審稿均延續(xù)了這一修改意見。筆者認(rèn)為這種調(diào)整雖然更符合之前著作權(quán)立法中時(shí)事新聞的本質(zhì)涵義，但混淆了第一部分提到的明示排除規(guī)則與默示排除規(guī)則的關(guān)系，且對(duì)單純事實(shí)性消息完全不予保護(hù)的做法本身亦有不恰當(dāng)之處，草案和送審稿在此處的修改實(shí)際意義有限。鑒于著作權(quán)法不適用對(duì)象是一個(gè)有機(jī)的整體，本文的考察對(duì)象既包括草案、送審稿涉及到的內(nèi)容，也包括草案、送審稿未予變動(dòng)的地方。概言之，現(xiàn)行《著作權(quán)法》不適用對(duì)象存在的問題主要有：

（一）未明確官方文件及其譯文之官方匯編不受著作權(quán)法保護(hù)

現(xiàn)行《著作權(quán)法》應(yīng)當(dāng)增加“法律、法規(guī)、規(guī)章，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文”之官方匯編不適用著作權(quán)法的列舉。主要有以下理由：

一是立法目的。一方面隨著法治進(jìn)程的發(fā)展，規(guī)范性文件越來越多，客觀上為這類文件的匯編提供了可能。另一方面，人們的經(jīng)濟(jì)水平不斷提升，法治意識(shí)不斷增強(qiáng)，具備了對(duì)官方文件匯編作品的購買意愿和購買力。這一市場(chǎng)的出現(xiàn)是著作權(quán)立法之初沒有預(yù)料到的，但對(duì)官方文件的官方匯編給予著作權(quán)法保護(hù)，又將與著作權(quán)法的立法目的相違背，因此，在本次著作權(quán)法修改中應(yīng)當(dāng)及時(shí)增加對(duì)此類官方文件的官方匯編不適用著作權(quán)法的規(guī)定⑧。

二是公共利益。這主要是從防止欺詐消費(fèi)者的角度來考慮。一旦對(duì)此類官方文件的官方匯編不適用著作權(quán)法，將有效避免部分公務(wù)人員或非官方機(jī)構(gòu)人員冒用官方機(jī)構(gòu)的名義向社會(huì)兜售此類非官方匯編作品，通過欺詐消費(fèi)者牟取不當(dāng)利益的情況。

需要強(qiáng)調(diào)的是，此處所講的官方匯編應(yīng)當(dāng)是具備獨(dú)創(chuàng)性，以法律規(guī)則作為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)所有現(xiàn)行法進(jìn)行的系統(tǒng)性匯編。相反，如果僅僅只是某一部門法的國際條約、法律、法規(guī)、規(guī)章按照發(fā)布時(shí)間進(jìn)行的簡(jiǎn)單整體性匯編，因?yàn)椴环溪?dú)創(chuàng)性要件，即使是非官方性質(zhì)的，依然不受著作權(quán)法保護(hù)。當(dāng)然，考慮到這類不具有獨(dú)創(chuàng)性的匯編屬于默示排除的范疇，法律無需贅言。

（二）“單純事實(shí)性消息”屬于不必要列舉事項(xiàng)

正如本部分開始所闡述的那樣，草案和送審稿將“時(shí)事新聞”改為“單純事實(shí)性消息”的做法將遭遇兩種困境。一方面，如果這些單純事實(shí)性消息不具備獨(dú)創(chuàng)性，在立法中對(duì)其進(jìn)行明示，便混淆了第一部分提到的明示排除規(guī)則與默示排除規(guī)則的關(guān)系。鑒于著作權(quán)法不適用對(duì)象排除的是具備作品屬性的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，而單純事實(shí)性消息不具備獨(dú)創(chuàng)性，也就不能稱之為作品。此時(shí)，即使法律在著作權(quán)法不適用對(duì)象中刪除了此類列舉，其仍將落入默示排除規(guī)則的范圍，明示排除便有畫蛇添足之嫌。也正因?yàn)槿绱?，日本及西方部分發(fā)達(dá)國家均未在著作權(quán)不適用對(duì)象中列舉單純事實(shí)性消息⑨。另一方面，對(duì)單純事實(shí)性消息不予保護(hù)的做法本身亦有待商榷，至少也是存疑的。例如，對(duì)單純事實(shí)性消息的轉(zhuǎn)載是否需要注明出處？更甚者，某些具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的單純事實(shí)性消息如果按照一定的順序編排組合，亦能構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，此時(shí)依然不予保護(hù)？

總之，將“時(shí)事新聞”改為“單純事實(shí)性消息”的做法在表達(dá)上不夠簡(jiǎn)練，在規(guī)則制定上亦存有疑問。雖然這一修改符合《著作權(quán)法實(shí)施條例》和司法裁判對(duì)時(shí)事新聞的一般界定，但一刀切不予保護(hù)的做法卻顯得過于武斷?；诹⒎ㄕZ言凝練和法律規(guī)則合理性的考慮，有必要在立法中刪除這一明示，將其留給司法實(shí)踐，依據(jù)著作權(quán)法基本理論并結(jié)合案件實(shí)際作具體認(rèn)定更為合理。

（三）缺乏指導(dǎo)案例及其官方匯編不適用著作權(quán)法的規(guī)定

這一條與我國的司法實(shí)踐密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)屬于我國獨(dú)有的制度設(shè)計(jì)。指導(dǎo)案例一方面具備作品的一般特征，另一方面，從社會(huì)實(shí)踐的角度來講又很難賦予其著作權(quán)法的保護(hù)，理由有四：

其一，指導(dǎo)案例不是單純的判決書。指導(dǎo)案例不是一般的判決書，無法包容在現(xiàn)行《著作權(quán)法》不適用對(duì)象第一項(xiàng)之下。指導(dǎo)案例從報(bào)送到最終確認(rèn)的整個(gè)環(huán)節(jié)，往往會(huì)經(jīng)過主審法官、送審法院或者確認(rèn)法院的創(chuàng)造性加工，已經(jīng)不再是判決書本身，因此，不宜直接適用第一項(xiàng)的規(guī)定予以排除，立法需要對(duì)其進(jìn)行單獨(dú)明示。

其二，指導(dǎo)案例的準(zhǔn)立法地位。雖然法官在案件審理過程中并不能直接援引指導(dǎo)性案例，但根據(jù)最高人民法院的相關(guān)規(guī)定⑩，指導(dǎo)案例具備了事實(shí)上的拘束力和準(zhǔn)法律淵源地位。對(duì)具有立法性質(zhì)的官方文件不予保護(hù)屬于國際慣例，從這個(gè)角度來講，指導(dǎo)案例應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)法不適用對(duì)象。

其三，激勵(lì)理論失靈。知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的無形性決定了作者一旦公開其作品，便無法通過民法上的占有實(shí)現(xiàn)對(duì)作品的有效控制，進(jìn)而阻止他人不付費(fèi)即使用等“搭便車”的行為。長(zhǎng)此以往，最后將沒有人愿意再為知識(shí)產(chǎn)品的創(chuàng)造付出成本，而只想著去免費(fèi)使用，以致創(chuàng)新不足。此時(shí)，便需要給創(chuàng)作者一種刺激，為“天才之火”添加“利益之油”，在激發(fā)其創(chuàng)作熱情的同時(shí)，讓社會(huì)從中受益，這便是立法上授予知識(shí)產(chǎn)品生產(chǎn)者壟斷權(quán)的一種正當(dāng)性解釋。具體到指導(dǎo)案例的正當(dāng)性解釋上，激勵(lì)理論卻出現(xiàn)了失靈：因?yàn)橹笇?dǎo)案例屬于一種官方行為，不受市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)利益調(diào)整，即使立法上不予以保護(hù)此類作品的創(chuàng)作也不會(huì)減少，同樣，保護(hù)了也不會(huì)增加。

其四，充分公開的需要。在現(xiàn)代法治生活中，“法不可知?jiǎng)t威不可測(cè)”的觀點(diǎn)遭到強(qiáng)烈批判，法律充分公開的積極意義早已成為共識(shí)。從這個(gè)角度來講，具備了事實(shí)上拘束力的指導(dǎo)案例亦應(yīng)當(dāng)充分公開，以防止執(zhí)法專斷，更好地保障公民權(quán)益。相對(duì)于賦予指導(dǎo)案例著作權(quán)法上的保護(hù)，不予保護(hù)將更能促進(jìn)這種充分公開。

需要明確的是，應(yīng)當(dāng)將此處所講的指導(dǎo)案例與其他機(jī)構(gòu)匯編的參考性案例、經(jīng)典案例區(qū)別開來，以避免排除范圍的擴(kuò)大，造成利益失衡。本文所講的指導(dǎo)案例僅指按照一定的申報(bào)和篩選程序，經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)確認(rèn)并公開發(fā)布的，用以釋明成文法的，對(duì)本級(jí)及其下級(jí)法院審理同類或類似案件具有事實(shí)上的拘束力的生效判決?。

（四）未明確國家、公共管理機(jī)構(gòu)依法組織的各類考試試題及其官方匯編不適用著作權(quán)法

諸如中考、高考、研究生入學(xué)統(tǒng)一考試、公務(wù)員考試、注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試、司考等試題，由國家或者公共管理機(jī)構(gòu)依法組織人員按照嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行命制，試題存在的目的在于保障機(jī)會(huì)平等，將其作為一種營利手段會(huì)與這一目的相悖。此外，從命題人的角度來講，命題人員更關(guān)注的是參與命題的社會(huì)榮譽(yù)而非著作權(quán)保護(hù)所能帶來的經(jīng)濟(jì)利益。再次，國家已經(jīng)給了命題人相應(yīng)的補(bǔ)貼，如果再賦予這類試題著作權(quán)，將會(huì)拉升試題的市場(chǎng)價(jià)格，造成權(quán)利人和使用者之間嚴(yán)重的利益失衡，不利于備考人員更加有效地學(xué)習(xí)掌握此類知識(shí)。基于以上考慮，本文認(rèn)為國家或者公共管理機(jī)構(gòu)依法組織的各類考試試題不適用著作權(quán)法。

四、著作權(quán)法不適用對(duì)象的立法建議

通過前面的分析，本文對(duì)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》不適用對(duì)象存在的問題、第三次著作權(quán)法修改的完善建議及修改理由進(jìn)行了詳細(xì)闡述，現(xiàn)歸納如下：

第一，增加一般性的原則規(guī)定。

第二，增加“法律、法規(guī)、規(guī)章，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文”的官方匯編不適用著作權(quán)法的列舉。如日本《著作權(quán)法》第13條第4款便作了類似規(guī)定。

第三，增加指導(dǎo)案例及其官方匯編不適用著作權(quán)法的規(guī)定。

第四，刪除對(duì)“時(shí)事新聞”的明示排除。這種刪除一方面是區(qū)分明示排除規(guī)則和默示排除規(guī)則以保證立法簡(jiǎn)潔性的需求，另一方面是基于促進(jìn)信息及時(shí)傳播的公共利益價(jià)值的維護(hù)。

第五，增加對(duì)“國家或者公共管理機(jī)構(gòu)依法組織的各類考試試題及其官方匯編”的排除。

基于以上分析，可以考慮將現(xiàn)行《著作權(quán)法》第5條修改為：

著作權(quán)保護(hù)延及表達(dá)，不延及思想、過程、原理、數(shù)學(xué)概念、操作方法等。

本法不適用于：

（一）法律、法規(guī)、規(guī)章，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文；

（二）指導(dǎo)案例；

（三）國家或者公共管理機(jī)構(gòu)依法組織的各類考試試題；

（四）本款前三項(xiàng)的官方匯編；

（五）歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。

結(jié) 語

本次著作權(quán)法修改既是回應(yīng)20多年來社會(huì)變遷的結(jié)果，亦是彰顯我國30余年法治繁榮后立法水平提升的需要，在修改后的《著作權(quán)法》條文中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)簡(jiǎn)明和精細(xì)特質(zhì)。這種簡(jiǎn)明和精細(xì)主要體現(xiàn)在以概念的周延性、表述的嚴(yán)謹(jǐn)性和語言的凝練性為代表的諸多細(xì)致入微的條文設(shè)計(jì)，最終使得經(jīng)過三次修改的著作權(quán)法邏輯更為嚴(yán)謹(jǐn)、布局更為合理。在著作權(quán)法不適用對(duì)象之修改上，本文根據(jù)這一要求，從現(xiàn)有成果梳理、國外立法動(dòng)態(tài)、國內(nèi)司法實(shí)踐及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論分析四個(gè)方面入手，最終認(rèn)為，單純事實(shí)性消息屬于不必要列舉，指導(dǎo)案例、國家或者公共管理機(jī)構(gòu)依法組織的各類考試試題及部分對(duì)象的官方匯編不適用著作權(quán)法，希望對(duì)于正在進(jìn)行的我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第三次修改有所裨益。

注 釋：

①嚴(yán)格地說，“智力表達(dá)”不足以體現(xiàn)作品的本質(zhì)。無論是《送審稿》以“表達(dá)”稱之，抑或是國家版權(quán)局第二次征求意見稿以“智力成果”稱之，它們都是基于“創(chuàng)作”而產(chǎn)生的，離開了創(chuàng)作，就根本不存在著作權(quán)法意義上的作品。如果在“智力成果”前限定作品系“基于創(chuàng)作而產(chǎn)生的智力成果”，這樣就可以很好地區(qū)分著作權(quán)法意義上的智力成果與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法律保護(hù)意義下的智力成果了，甚至還可以區(qū)分著作權(quán)法體系內(nèi)部著作權(quán)客體與相關(guān)權(quán)客體。事實(shí)上，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第三條盡管沒有明確“作品”的定義，但還是“暗示”了作品是通過創(chuàng)作而形成的這一本質(zhì)內(nèi)涵?；诖?，筆者主張將著作權(quán)法意義上的作品定義為：是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式固定的、基于創(chuàng)作而產(chǎn)生的智力成果。參見本文第一作者應(yīng)原國務(wù)院法制辦邀請(qǐng)?zhí)峤坏年P(guān)于修訂《中華人民共和國著作權(quán)法》的專家建議（2015年）。

②參見世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）第1條。

③有關(guān)著作權(quán)法之激勵(lì)機(jī)制與平衡機(jī)制，可分別參見馮曉青著《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)》第286—299頁，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版；馮曉青著《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》第378頁，中國政法大學(xué)出版社2006年版。

④該部分涉及到“作者的權(quán)利與公共利益”。報(bào)告反復(fù)強(qiáng)調(diào)了“著作權(quán)的主要目的的是為了公共福利而促進(jìn)智力作品的創(chuàng)作和傳播”，把對(duì)作者的報(bào)酬看成是第二位的考慮。參見Register of Copyright,Report of the Register of Copyrights on the General Revision of the U.S.Copyright Law（1961）。

⑤參見韋之著《知識(shí)產(chǎn)權(quán)論》第360頁，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2002年版。

⑥Forgerty v.Fantasy,Inc.,510 U.S.517,527(1994).

⑦Twentieth Century Music Corp.,422 U.S.,at 156.

⑧實(shí)際上，國外已有相關(guān)立法例。例如，《韓國著作權(quán)法》第7條規(guī)定不保護(hù)下列作品：憲法、法律、條約、法令、市政條例和市政規(guī)則；由國家或地方政府發(fā)布的通知、公告、說明書以其他類似文件；判決、決定、命令、法院裁決，以及由行政復(fù)議程序或其他類似程序作出的裁決和決定。國家或者地方政府就第1項(xiàng)至第3項(xiàng)所指定的編輯物或者翻譯物。參見《十二國著作權(quán)法》翻譯組編《十二國著作權(quán)法》第512頁，清華大學(xué)出版社2011年版。

⑨當(dāng)然，也有個(gè)別國家明確作了和我國《著作權(quán)法》類似的規(guī)定。例如，埃及《著作權(quán)法》第141條第2款規(guī)定，“具有純粹新聞信息特征的時(shí)事新聞”不受著作權(quán)保護(hù)。不過，其另外還規(guī)定：“但是，前述新聞如果在編排順序、呈現(xiàn)方式上存在創(chuàng)新性或者任何其他經(jīng)由個(gè)人加工而合乎保護(hù)條件的，則應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)?！眳⒁姟妒鳈?quán)法》翻譯組編《十二國著作權(quán)法》第37頁，清華大學(xué)出版社2011年版。

⑩參見最高人民法院《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第11條，法〔2015〕130號(hào)。

?參見沈永德等著《中國特色案例指導(dǎo)制度研究》第11頁，人民法院出版社2009年版。