羅 芳

（廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院，福建 漳州 363123）

引言

在國(guó)際商事交往中，習(xí)慣做法發(fā)揮著極其重要的作用。人們?cè)谑褂眠@一表述時(shí)有廣義和狹義之分。廣義上的習(xí)慣做法包括兩類，一是特定當(dāng)事人之前的習(xí)慣做法，二是某一區(qū)域或某一行業(yè)商人們普遍認(rèn)可的習(xí)慣做法，前者也被稱為“主觀慣例”，后者則被稱為“客觀慣例”。[1]狹義上的習(xí)慣做法則專指特定當(dāng)事人之間的“主觀慣例”，與“客觀慣例”相區(qū)別。

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第9條（以下簡(jiǎn)稱“公約”或“CISG”）分別規(guī)定了習(xí)慣做法（practice）和商事慣例（usage），其中“習(xí)慣做法”專指特定當(dāng)事人之前的習(xí)慣做法，即上文中提及的“主觀慣例”；“商事慣例”則指在一定范圍內(nèi)被普遍接受的習(xí)慣做法，即上文所提之“客觀慣例”。

本文以下所稱習(xí)慣做法，均指與商事慣例相區(qū)別的狹義上的“習(xí)慣做法”。本文的研究對(duì)象限于特定雙方當(dāng)事人之間的習(xí)慣做法，僅對(duì)特定當(dāng)事人雙方具有約束力，并不為外人所普遍知曉、遵循。[2]

一、習(xí)慣做法的認(rèn)定要素

習(xí)慣做法是特定交易中的合同雙方當(dāng)事人之間，在先前交易中重復(fù)采用的、并且誠(chéng)信的當(dāng)事人有理由相信會(huì)在今后的交易中再次出現(xiàn)的交易行為，它可以用于解釋當(dāng)事人的意圖和其他行為。[3]基于現(xiàn)行公約和國(guó)內(nèi)立法的規(guī)定，習(xí)慣做法的約束力已無(wú)需存疑。但現(xiàn)行規(guī)則未就如何認(rèn)定習(xí)慣做法設(shè)置具體標(biāo)準(zhǔn)和指引。習(xí)慣做法的確立應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備客觀要素和主觀要素，包括客觀上的重復(fù)行為和主觀上的內(nèi)心確信。

重復(fù)行為和內(nèi)心確信存在于相對(duì)封閉的當(dāng)事人之間，居中裁判者需要根據(jù)個(gè)案的具體情況判定是否存在“重復(fù)行為”和“內(nèi)心確信”。以下從實(shí)證角度分析法官在認(rèn)定“重復(fù)行為”和“內(nèi)心確信”時(shí)所遵循的標(biāo)準(zhǔn)和路徑。①

（一）客觀要素——重復(fù)行為

大量的案例說(shuō)明，習(xí)慣做法的確立需基于一定的時(shí)間持續(xù)（lasted for some time)和數(shù)次的合同往來(lái)(multiple contracts)。[4]“重復(fù)行為”的存在需要兩個(gè)條件：一是充分條件：當(dāng)事人之間的交往持續(xù)一段時(shí)間；二是必要條件，雙方當(dāng)事人之間存在多次相同行為。因此，客觀要素的考察有兩個(gè)標(biāo)尺，一為時(shí)間標(biāo)尺，二為頻率標(biāo)尺。

第一，時(shí)間標(biāo)尺：重復(fù)行為需要建立在一定長(zhǎng)度的時(shí)間軸內(nèi)。一般來(lái)講，合作時(shí)間越長(zhǎng)，經(jīng)常出現(xiàn)相同行為的可能性越大。在CISG官網(wǎng)所公布的一系列關(guān)涉習(xí)慣做法的案例中，當(dāng)事人之間大都持續(xù)了較長(zhǎng)時(shí)間的貿(mào)易往來(lái)，在一定時(shí)期內(nèi)保持著穩(wěn)定的合作關(guān)系，短則一年，長(zhǎng)則數(shù)十年，最常見(jiàn)的是保持了兩年以上的貿(mào)易往來(lái)。在斯洛伐克最高法院審理的一個(gè)案件中，二審法院認(rèn)為，買賣雙方在幾年（several years)的交易中，通過(guò)習(xí)慣做法確立了付款時(shí)間。②荷蘭阿納姆地區(qū)法院在2007年所作出的判決中，則明確指出，當(dāng)事人之間雖然有交易，但沒(méi)有穩(wěn)定的商事交往，無(wú)法認(rèn)定已經(jīng)確立習(xí)慣做法。③

第二，頻率標(biāo)尺：重復(fù)行為是指“多次”相同做法。何謂“多次”沒(méi)有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)判決書(shū)中多見(jiàn)“several,dozen of，multiple ”等措辭，也有的提及具體的行為次數(shù)。如，西班牙巴塞羅那省法院在2014年的一個(gè)判決中，認(rèn)為雙方通過(guò)6次重復(fù)行為，確立了習(xí)慣做法——買方此前接受了賣方開(kāi)出的6張發(fā)票，發(fā)票均使用意大利語(yǔ)，賣方可以循習(xí)慣做法繼續(xù)提供使用意大利語(yǔ)的發(fā)票。④

部分案例則從反面說(shuō)明何謂“非多次”。如，瑞士巴塞爾地區(qū)法院在1997年的一個(gè)判決中否定了原告認(rèn)為兩次相同行為構(gòu)成習(xí)慣做法的主張。⑤同樣，德國(guó)杜伊斯堡地區(qū)法院在2000年的一個(gè)判決中指出，盡管雙方在之前的兩次交易中均采用了相同的方式，但兩次的頻次過(guò)低，無(wú)法確立習(xí)慣做法。⑥

習(xí)慣做法一般要求當(dāng)事人之間的商業(yè)往來(lái)持續(xù)一段時(shí)間，且達(dá)到一定交易次數(shù)。司法實(shí)踐一般認(rèn)為，在僅有的兩次以同樣方式處理的情況下，這種持續(xù)時(shí)間和重復(fù)次數(shù)的絕對(duì)值較低，不具有重復(fù)性。[5]

（二）主觀要素——內(nèi)心確信

習(xí)慣做法應(yīng)為雙方所知曉并予以接受，雙方由此產(chǎn)生將來(lái)在同等環(huán)境下采取相同行為的合理期待，即彼此對(duì)習(xí)慣做法存有內(nèi)心確信。

第一，知曉和接受

一方當(dāng)事人的重復(fù)行為若要成立習(xí)慣做法，約束雙方當(dāng)事人，必須為對(duì)方所知曉，并得到對(duì)方的接受和認(rèn)可。如上文提到的2014年西班牙法院審理的案例中，買方收到賣方寄送的發(fā)票后，雖未作出任何意思表示，但隨后接收了賣方所發(fā)送的貨物。買方接收貨物的行為，說(shuō)明買方主觀上認(rèn)可賣方寄送發(fā)票即訂立合同的締約方式。相反，2007年荷蘭斯海爾托亨博斯法院否定了賣方基于習(xí)慣做法將所有權(quán)保留條款并入某一交易的主張，⑦賣方在發(fā)票中列明了所有權(quán)保留條款，這一條款始終出現(xiàn)在之前的發(fā)票中。一審法院認(rèn)為，買方收到發(fā)票后未提出異議，視為接受所有權(quán)保留條款。二審法院則認(rèn)為，盡管雙方之間有長(zhǎng)期的交易（regular basis)，但買方的沉默不能視為接受這一條款。

在奧地利最高法院審理的一個(gè)案件中，法院也指出，習(xí)慣做法必須依據(jù)公約第8條第1款⑧得以確立，即一方應(yīng)當(dāng)知曉對(duì)方的意圖。⑨本案中，賣方主張，雙方磋商過(guò)程中賣方提出的標(biāo)準(zhǔn)條款應(yīng)當(dāng)視為合同的一部分。一審法院認(rèn)可賣方的主張，二審法院推翻了一審的認(rèn)定，最高法院最終支持了二審法院判決。最高法院認(rèn)為，盡管雙方經(jīng)過(guò)磋商可以形成習(xí)慣做法，但本案中賣方的所主張的標(biāo)準(zhǔn)條款并未被買方所知曉和認(rèn)可，未構(gòu)成習(xí)慣做法。

第二，合理的期待

雙方經(jīng)過(guò)重復(fù)行為，就這一行為的持續(xù)產(chǎn)生了合理期待，就此形成習(xí)慣做法，約束當(dāng)事人此后的行為。在法國(guó)格勒諾布爾上訴法院審理的一個(gè)案件中，賣方在連續(xù)數(shù)個(gè)月之內(nèi)履行了買方的訂單，并未要求買方立刻履行付款義務(wù)。后賣方將國(guó)際業(yè)務(wù)的收款事項(xiàng)委托代理人，因代理人不接受買方的賬戶，賣方立刻中止了與買方的合作，未就新的訂單發(fā)貨。法庭認(rèn)為，依據(jù)買賣雙方多年合作所建立的習(xí)慣做法，買方有理由相信賣方會(huì)履行訂單下的發(fā)貨義務(wù)，賣方未善意考慮買方利益，突然中止與買方的合作，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。⑩

相反，在2014年4月22日荷蘭海牙法院判決的案件中，！法庭則認(rèn)為，雖然買賣雙方之前已經(jīng)簽訂過(guò)七份協(xié)議，但當(dāng)在之前交易中，買方未曾注意到合同中的一些標(biāo)準(zhǔn)條款，且之前的交易中并未用到這些條款。賣方未能證明其告知過(guò)買方這些條款，且未能證明買方有合理的機(jī)會(huì)注意到這些條款。所以，賣方認(rèn)為這些標(biāo)準(zhǔn)條款成為合同的一部分的主張不符合合理期待，不構(gòu)成習(xí)慣做法。

（三）證明責(zé)任

與商事慣例的證明責(zé)任一樣，主張存在習(xí)慣做法的當(dāng)事人需證明習(xí)慣做法已確立。我國(guó)《合同法司法解釋（二）》第7條也有相應(yīng)的規(guī)定。@

就習(xí)慣做法的客觀要素而言，當(dāng)事人需證明彼此交易的穩(wěn)定持續(xù)和相同行為的多次發(fā)生。主張習(xí)慣做法的當(dāng)事方想要證明雙方存在一段時(shí)間穩(wěn)定的商業(yè)往來(lái)，并不困難，訂立合同和履行合同的證明均可以作為證據(jù)。實(shí)踐中，有的當(dāng)事方提供合同項(xiàng)下的發(fā)票，有的提供證人證言，有的提供往來(lái)的文件資料，以證明雙方多次合同下的重復(fù)行為。

就習(xí)慣做法的主觀要素而言，當(dāng)事人需證明雙方的知曉和合理期待?？v觀本文所搜集的案例，法官較少專門就習(xí)慣做法的主觀要素進(jìn)行分析和論證。這并非意味著習(xí)慣做法的確立無(wú)須考慮主觀要素，相反，這恰恰說(shuō)明主觀要素往往附隨著當(dāng)事人的客觀行為不證自明。重復(fù)行為是當(dāng)事人之間的相互往來(lái)行為，其存在理應(yīng)為雙方當(dāng)事人所知曉。當(dāng)一方重復(fù)某一行為，另一方一直予以接受，這一接受就在雙方之間產(chǎn)生了默認(rèn)和合理期待，即在將來(lái)的交易中一方可繼續(xù)相同的行為，另一方也將繼續(xù)接受。一般而言，除非當(dāng)事人提出反證，證明某一重復(fù)做法并未被自身所知曉和接受，對(duì)方的期待并不合理，才能否定“重復(fù)行為”構(gòu)成習(xí)慣做法。

綜上，習(xí)慣做法的確立需符合兩個(gè)要素，一是客觀要素，即雙方的貿(mào)易往來(lái)持續(xù)了一定的時(shí)間（一般在一年以上），并存在重復(fù)行為（一兩次相同行為不構(gòu)成重復(fù)行為），主張習(xí)慣做法的當(dāng)事人需舉證證明；二是主觀要素，即雙方之間對(duì)該行為的繼續(xù)存在心理上的認(rèn)可和合理期待。當(dāng)客觀要素成立，主觀要素往往不證自明，否定習(xí)慣做法的一方需證明主觀要素不成立。

（四）例外

上述案例和分析表明，一般情形下，雙方之間有多次合同交易，且在交易中多次采用相同做法，才能確立習(xí)慣做法，實(shí)踐中也存在一些例外。

第一，當(dāng)事人訂立合同之前的“磋商”行為（尚未“交易”），也可形成習(xí)慣做法。前文中提及的奧地利最高法院在1996年案件中闡述了這一觀點(diǎn)。法院在判決書(shū)中指出，若是在合同訂立前的磋商過(guò)程中，一方當(dāng)事人表明僅在某一特殊情形下才能訂立合同，那么合同訂立之前的磋商過(guò)程也可以就“特殊情形”確立習(xí)慣做法。本案中由于買方并不知曉賣方的特殊意圖，因此未形成習(xí)慣做法。#2002年奧地利格拉茨高等地區(qū)法院在一個(gè)國(guó)際肉類買賣糾紛中也指出，由于賣方在磋商過(guò)程中明確表明雙方訂立合同需要以其貸款信用公司接受買方信用為前提，而買方最終未能獲得賣方信用公司的認(rèn)可，因此雙方之間的合同無(wú)法成立。兩個(gè)案例均說(shuō)明，一方當(dāng)事人在磋商時(shí)多次提出的特殊訂約條件，若被另一方所知曉和認(rèn)可，即可視為雙方訂立合同的習(xí)慣做法。$

第二，一方當(dāng)事人的行為形成明顯的合理期待，“兩次”相同行為也可以形成習(xí)慣做法。上海高級(jí)人民法院在2011年的一個(gè)上訴案件中，認(rèn)定了兩個(gè)授權(quán)書(shū)形成的習(xí)慣做法。在2006年8月到2007年期間，賣方向買方提供吸塵器、掃地機(jī)等清潔用品。2006年8月，賣方簽發(fā)一份授權(quán)書(shū)，授權(quán)買方出售其品牌清潔用品，并表示希望與買方建立長(zhǎng)期的合作關(guān)系。2007年2月，賣方又簽發(fā)第2份授權(quán)書(shū)，內(nèi)容和第1份相同。2008年1月，賣方突然向其中國(guó)客戶發(fā)函，將其產(chǎn)品獨(dú)家授權(quán)給另一公司銷售。買方因無(wú)法處理之前從賣方購(gòu)買的存貨及合作的突然中斷遭受一定的損失，遂要求賣方予以賠償。法庭指出，賣方簽發(fā)兩份授權(quán)書(shū)，在授權(quán)書(shū)中承諾建立長(zhǎng)期的合作關(guān)系，買方有理由相信賣方的授權(quán)將繼續(xù)，雙方之間就授權(quán)形成習(xí)慣做法，賣方違反習(xí)慣做法，突然終止授權(quán)的行為屬于違約行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。%

二、習(xí)慣做法的表現(xiàn)形式

國(guó)際貿(mào)易中，任意雙方當(dāng)事人都可能基于特定的交易習(xí)慣確立彼此之間特有的習(xí)慣做法。從搜集的案例可見(jiàn)，商人們之間確立了形形色色的習(xí)慣做法，包括締約過(guò)程的習(xí)慣做法和履約過(guò)程的習(xí)慣做法。

（一）合同的訂立

第一，合同訂立的形式要件：雙方當(dāng)事人之間可通過(guò)習(xí)慣做法建立起“合同訂立必須遵循特定形式”的特殊規(guī)則。中國(guó)國(guó)際貿(mào)易仲裁委員會(huì)在2008年一個(gè)仲裁案件中，認(rèn)定當(dāng)事人之間通過(guò)習(xí)慣做法確立了訂立合同的特殊形式要求——必須有雙方的簽字，若未滿足這一形式要求，當(dāng)事人之間的合同不成立。^

第二，合同訂立的條件：雙方當(dāng)事人之間可通過(guò)習(xí)慣做法確立彼此訂立合同的前提條件。如前文提及2002年奧地利格拉茨高等地區(qū)法院在一起糾紛中認(rèn)定，當(dāng)事人之間通過(guò)習(xí)慣做法確立了彼此訂立合同的特殊條件——賣方的貸款信用公司接受買方信用，是雙方訂立合同的前提。&

第三，合同訂立的方式：前文提及的2014年西班牙法院審理的案件中，法院認(rèn)定，當(dāng)事人可通過(guò)習(xí)慣做法，確立了“不作為、無(wú)異議”即構(gòu)成承諾、合同得以訂立的習(xí)慣做法。2013年西班牙最高法院曾審理過(guò)一個(gè)類似案件。該案中，買方收到賣方開(kāi)出的發(fā)票，未做出任何回應(yīng)。賣方隨即按發(fā)票內(nèi)容發(fā)貨，買方否定雙方之間合同的成立，拒絕履行收貨和付款義務(wù)。法庭認(rèn)為，買賣雙方已經(jīng)通過(guò)之前的多次交易建立起特殊的習(xí)慣做法，即賣方開(kāi)立發(fā)票，買方接收賣方按發(fā)票發(fā)送的貨物，買方的不作為、無(wú)異議即成立合同。*

（二）合同的履行

實(shí)踐中，買賣雙方可循習(xí)慣做法履行交貨交單義務(wù)。包括貨物檢驗(yàn)的方式、交貨時(shí)間、發(fā)票的開(kāi)具、付款的時(shí)間以及開(kāi)具信用證的條件等。

1.賣方義務(wù)的履行

第一，貨物檢驗(yàn)方式：中國(guó)國(guó)際貿(mào)易仲裁委員會(huì)在2006年的一個(gè)案件中，認(rèn)為雙方就貨物檢驗(yàn)確立了習(xí)慣做法。仲裁庭指出，在雙方以往的交易中，均將中國(guó)出入境檢驗(yàn)檢疫局在裝運(yùn)港的檢驗(yàn)結(jié)果作為基本的、最終的決定貨物是否符合質(zhì)量要求的依據(jù)，這一貨物檢驗(yàn)方式已經(jīng)形成習(xí)慣做法。(

第二，賣方的交單義務(wù)：前文提及，2014年西班牙巴塞羅那省法院審理的一個(gè)案件中，買方主張，賣方提供的發(fā)票使用了意大利語(yǔ)，而不是西班牙語(yǔ)，交付的單據(jù)使用語(yǔ)言不當(dāng)。法庭認(rèn)為，雙方之前的多次交易中，賣方所提供的意大利語(yǔ)或英語(yǔ)發(fā)票均被買方所接受，雙方當(dāng)事人之間已經(jīng)確立使用西班牙語(yǔ)或英語(yǔ)開(kāi)具發(fā)票的習(xí)慣做法。)

第三，賣方交貨時(shí)間：2007年美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)在一個(gè)仲裁案件中認(rèn)為，在買賣雙方長(zhǎng)期的交易中，買方對(duì)賣方遲延幾天交貨的行為給予認(rèn)可，由此雙方之間確立了交貨時(shí)間可以靈活化的習(xí)慣做法，賣方遲延幾天交貨不構(gòu)成違約。_

第四，賣方交貨方式：2009年荷蘭鹿特丹地區(qū)法院審理的一起案件中，法庭認(rèn)為，買賣雙方通過(guò)習(xí)慣做法確立了交付貨物的具體方式：賣方將貨物送至買方商店，商店經(jīng)理或工作人員當(dāng)場(chǎng)驗(yàn)貨并在提單上簽字，然后將提單交還賣方司機(jī)，即視為貨物已經(jīng)交付。+

2.買方義務(wù)的履約

第一，買方付款時(shí)間：斯洛伐克最高法院在2008年的一個(gè)案件中，認(rèn)為當(dāng)事人通過(guò)多次交易，就付款時(shí)間確立了習(xí)慣做法，買方可在發(fā)票開(kāi)出后180天付款；1另一個(gè)仲裁案件中，仲裁庭認(rèn)為雙方通過(guò)習(xí)慣做法，確立了買方的付款條件：一是買方從最終的買方處獲得了相同價(jià)值的人民幣，二是賣方向買方交付了裝運(yùn)單據(jù)。由于本案中買方尚未從其下家獲得貨款，因此買方尚無(wú)需承擔(dān)向賣方付款的義務(wù)。2

第二，買方的開(kāi)證義務(wù)：在廣東省高級(jí)人民法院2005年審理的一個(gè)案件中，法院認(rèn)為，在雙方數(shù)十個(gè)合同交易中，已經(jīng)確立了一個(gè)習(xí)慣做法——賣方需在買方開(kāi)立信用證之前，告知信用證相關(guān)的最新信息，包括受益人的銀行地址，受益人的名稱、地址、賬戶號(hào)碼等。本案中，買方在約定的開(kāi)證日期前通過(guò)電話要求賣方提供最新信息，而賣方未按習(xí)慣做法提供信息，因此買方未開(kāi)立信用證的行為不構(gòu)成違約。3

（三）違約救濟(jì)

合同履行過(guò)程中，若一方出現(xiàn)違約行為，相對(duì)方有多種違約救濟(jì)措施可供選擇，損害賠償?shù)挠?jì)算也頗為復(fù)雜。當(dāng)事人可以通過(guò)習(xí)慣做法確定違約救濟(jì)的方式及損害賠償額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

在ICC裁決的一個(gè)案件中，仲裁庭認(rèn)定，買賣雙方通過(guò)一系列的交易確立了習(xí)慣做法：賣方的貨物有缺陷時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)交付替代物。4

西班牙法院在2013年的一個(gè)案例中，認(rèn)可了當(dāng)事人之間計(jì)算損害賠償額的一個(gè)特定公式。本案中，賣家為提供汽車尾燈零件的生產(chǎn)商，買方為大眾公司提供汽車尾燈，從賣方處購(gòu)買相關(guān)零件。自2008年5月開(kāi)始，買方收到大眾公司的投訴，其供應(yīng)的汽車尾燈因出現(xiàn)故障，買方隨即向賣方發(fā)出通知，要求賣方承擔(dān)賠償責(zé)任。法庭認(rèn)為，當(dāng)事人之間確立的關(guān)于損害賠償額計(jì)算的習(xí)慣做法（TECHNICALFACTOR公式），對(duì)當(dāng)事人具有約束力。5

本文尚未搜集到當(dāng)事人就合同的解除確立習(xí)慣做法的案例。盡管就合同的解除確立習(xí)慣做法并不存在理論上的障礙，但實(shí)踐中出現(xiàn)此類習(xí)慣做法的幾率極低。一般而言，一方根本違約，另一方才會(huì)采用解除合同這一“極端”的救濟(jì)手段。“解除合同”必然給雙方的相互信任和未來(lái)的合作造成障礙，很難出現(xiàn)“多次”解除合同后，雙方依舊保持穩(wěn)定長(zhǎng)期合作的情形。因此，習(xí)慣做法常見(jiàn)于合同的訂立和履行，鮮見(jiàn)于合同的解除。

三、習(xí)慣做法的效力

習(xí)慣做法產(chǎn)生效力的前提是“已經(jīng)確立”。一旦認(rèn)定習(xí)慣做法存在，即在雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，除非雙方有明確的相反的意思表示。

（一）習(xí)慣做法的生效條件

調(diào)整國(guó)際貿(mào)易的國(guó)際公約、國(guó)內(nèi)立法等大都明確認(rèn)可“習(xí)慣做法”的效力。公約、《國(guó)際商事合同通則》以及我國(guó)《合同法》均作出了高度一致的規(guī)定。

公約第9條第1款一并認(rèn)可了習(xí)慣做法與商事慣例的效力，并分別規(guī)定了二者對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的前提條件：商事慣例得以適用的條件是當(dāng)事人業(yè)已“同意”；習(xí)慣做法得以適用的前提則是已經(jīng)“確立”。6

《國(guó)際商事合同通則》第1.9條第1款規(guī)定，當(dāng)事人各方受其約定的任何慣例和其相互之間確立的任何習(xí)慣做法的約束。

《合同法》第125條規(guī)定“交易習(xí)慣”可用于確定合同的條款的含義，7《合同法司法解釋二》第7條對(duì)“交易習(xí)慣”做了進(jìn)一步說(shuō)明，依據(jù)該條，交易習(xí)慣包括兩類，一是當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道的某一領(lǐng)域或行業(yè)的做法，即商事慣例；二是當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法，即本文所稱之“習(xí)慣做法”。

公約和通則的行文基本一致，《合同法》對(duì)習(xí)慣做法的規(guī)定借鑒了而規(guī)定，但在行文上稍有區(qū)別：公約和通則規(guī)定的是“已確立”，《合同法》則采用了“經(jīng)常使用”的措辭?！逗贤ā冯m附加了“經(jīng)常使用”的條件，但“經(jīng)常使用”本就是“習(xí)慣”的應(yīng)有之義。因此，依據(jù)上述國(guó)際立法和國(guó)內(nèi)立法，雙方當(dāng)事人之間的習(xí)慣做法一經(jīng)形成，即具有效力。8

（二）習(xí)慣做法的效力層級(jí)

在特定交易中，當(dāng)事人之間已經(jīng)建立起來(lái)的習(xí)慣做法自動(dòng)產(chǎn)生拘束力，除非當(dāng)事人明確、及時(shí)地否認(rèn)這種被重復(fù)的行為。[6]因此，明示的合同條款優(yōu)于習(xí)慣做法，習(xí)慣做法優(yōu)于商事慣例和國(guó)際公約。

1.習(xí)慣做法與合同條款

其一，習(xí)慣做法可用于解釋或補(bǔ)充合同條款。國(guó)際貿(mào)易環(huán)境復(fù)雜，雙方在合同中難以將所有的細(xì)枝末節(jié)、法律問(wèn)題均一一考慮周全，并做出明確的約定。當(dāng)雙方就某些問(wèn)題沒(méi)有約定或約定不明時(shí)，可以通過(guò)習(xí)慣做法補(bǔ)充合同內(nèi)容或解釋合同的條款。上文中提到的通過(guò)習(xí)慣做法確定的貨物檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)、貨物交付方式等，即是對(duì)合同約定的解釋和補(bǔ)充。我國(guó)《合同法》第125條也規(guī)定，當(dāng)合同條款的解釋出現(xiàn)爭(zhēng)議，交易習(xí)慣是解釋合同條款的依據(jù)之一。

其二，明示的合同條款優(yōu)于習(xí)慣做法。習(xí)慣做法與合同條款相沖突時(shí)，合同條款優(yōu)先于習(xí)慣做法?；谝馑甲灾卧瓌t，若當(dāng)事人之間的習(xí)慣做法已經(jīng)明確為合同條款所排除，合同的約定應(yīng)當(dāng)優(yōu)于以往的習(xí)慣做法。

當(dāng)合同的解釋出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，按照習(xí)慣做法進(jìn)行解釋，相反，若合同條款清晰明了，無(wú)須啟動(dòng)習(xí)慣做法來(lái)明確條款的含義。因此，明示的合同條款無(wú)疑應(yīng)當(dāng)優(yōu)于習(xí)慣做法。學(xué)者論文中，曾提到“習(xí)慣做法的效力優(yōu)先于合同條款”，[7]此處的“合同條款”并非指明示的合同條款，而是指“商事慣例”。9

2.習(xí)慣做法與公約

依據(jù)公約規(guī)定，當(dāng)事人可以約定排除公約的適用，或是改變或排除公約某一部分的效力。0若習(xí)慣做法與公約的規(guī)定相沖突，習(xí)慣做法優(yōu)先。

前文曾提及，在2013年西班牙最高法院審理的一個(gè)案件中，法庭認(rèn)可了當(dāng)事人之間習(xí)慣做法對(duì)公約第18條第1款的排除。本案中，買方收到賣方開(kāi)出的發(fā)票，未做出任何回應(yīng)。賣方隨即按發(fā)票內(nèi)容發(fā)貨。買方否定雙方之間合同的成立，因依據(jù)公約第18條第1款的規(guī)定，沉默和不作為不構(gòu)成承諾。-法庭認(rèn)為，買賣雙方已經(jīng)通過(guò)之前的多次交易建立起特殊的習(xí)慣做法，即賣方開(kāi)立發(fā)票，買方接受賣方按發(fā)票發(fā)送的貨物，買方的不作為、無(wú)異議即構(gòu)成承諾，合同成立。買賣雙方之間的習(xí)慣做法優(yōu)于公約規(guī)定，本案中合同依據(jù)習(xí)慣做法已經(jīng)訂立，買方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。=

法國(guó)格勒諾布爾法院早在1999年也作出過(guò)相似的判決。該案中，買方訴諸法庭追究賣方未交貨的賠償責(zé)任。賣方則認(rèn)為，其未對(duì)買方的訂單予以答復(fù)，依據(jù)公約規(guī)定，雙方合同不成立。法庭則認(rèn)為，在雙方此前一年的交易中，賣方均在未回復(fù)買方訂單的情形下直接發(fā)貨，說(shuō)明雙方已經(jīng)確立習(xí)慣做法：賣方的沉默無(wú)異議即說(shuō)明接受買方的訂單。賣方此次拒絕發(fā)貨的行為，構(gòu)成違約。Q

3.習(xí)慣做法與商事慣例

商事慣例是某一行業(yè)某一領(lǐng)域的“普遍的習(xí)慣做法”，習(xí)慣做法是特定當(dāng)事人之間的“特殊的習(xí)慣做法”，若當(dāng)事人之間的建立了不同于商事慣例的習(xí)慣做法，毋庸置疑應(yīng)遵循意思自治原則，“特殊優(yōu)于一般”。在前述天津高級(jí)人民法院審理的案件中，法院認(rèn)定，當(dāng)事人雙方已經(jīng)通過(guò)習(xí)慣做法對(duì)DAF貿(mào)易方式進(jìn)行了更改，當(dāng)事人之間的習(xí)慣做法優(yōu)于商事慣例，此時(shí)判斷雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為當(dāng)事人之間的習(xí)慣做法，而不是作為商事慣例的《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》。W

（三）習(xí)慣做法的效力范圍

第一，習(xí)慣做法適用于“相同”的交易

此處的“相同”交易，是指“相同當(dāng)事人”之間就“相同標(biāo)的”的交易。在德國(guó)法院薩爾布呂高等法院2007年審理的一個(gè)案件中，買方起訴賣方對(duì)貨物包裝不當(dāng)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。賣方則認(rèn)為，雙方之前所交易的貨物均采用同樣的包裝方式，包裝方式已經(jīng)成為習(xí)慣做法，約束買賣雙方當(dāng)事人，本次貨物包裝循習(xí)慣做法，不構(gòu)成違約。法庭認(rèn)為，因雙方本次交易的貨物與之前交易的貨物不同，所以不適用習(xí)慣性的包裝方式。E在2008年中國(guó)國(guó)際貿(mào)易仲裁委員會(huì)的一個(gè)裁決中，仲裁庭也認(rèn)定，由于賣方此次交付的貨物所用面料與以往的貨物所用面料不同，雙方之前交易中確立的習(xí)慣做法與本次交易無(wú)關(guān)，不能用于確定本次合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)。R

第二，習(xí)慣做法的溢出效力

西班牙法院在2013年的一個(gè)案例中表明，當(dāng)事人之間的習(xí)慣做法具有一定的溢出效力。前文曾提及過(guò)該案。買方為大眾公司供應(yīng)汽車尾燈，從賣方處購(gòu)買相關(guān)零件。換言之，買方為大眾公司的一級(jí)供應(yīng)商，賣方為大眾公司的二級(jí)供應(yīng)商。后因汽車尾燈出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，大眾公司向買方提出索賠，買方繼而向賣方追償，并要求賣方依據(jù)買方與大眾公司之間的賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償。賣方拒絕，認(rèn)為買方與大眾公司之間的習(xí)慣做法只能約束雙方，不能約束身為第三方的賣方。法庭認(rèn)為，賣方和買方實(shí)際上都是大眾公司的供應(yīng)商，作為一級(jí)供應(yīng)商與大眾公司之間的習(xí)慣做法，同樣對(duì)二級(jí)供應(yīng)商有約束力。在一個(gè)供應(yīng)鏈上，習(xí)慣做法具有一定的溢出效力。T

四、結(jié)論

國(guó)際商事交往錯(cuò)綜復(fù)雜，當(dāng)事人之間的合同往往無(wú)法細(xì)致入微，涵蓋所有的法律問(wèn)題。實(shí)踐中，當(dāng)事人之間的習(xí)慣做法可補(bǔ)充和解釋合同條款，確定雙方的權(quán)利義務(wù)。國(guó)際立法明確認(rèn)可習(xí)慣做法的約束力，各國(guó)司法實(shí)踐則就習(xí)慣做法的認(rèn)定和適用明確了相應(yīng)的要素和標(biāo)準(zhǔn)。

第一，當(dāng)事人之間已確立的習(xí)慣做法，對(duì)當(dāng)事人具有約束力，習(xí)慣做法包括締約過(guò)程中和履約過(guò)程中的習(xí)慣做法。

第二，當(dāng)事人之間習(xí)慣做法的確立應(yīng)同時(shí)符合客觀要素和主觀要素。客觀要素是指雙方在一段持續(xù)時(shí)間內(nèi)的反復(fù)行為，主觀要素是雙方在內(nèi)心的確信。若客觀要素證成，主觀要素一般不證自明，除非當(dāng)事人提出反證。

第三，習(xí)慣做法一經(jīng)確立，即具有效力。習(xí)慣做法用于解釋和補(bǔ)充合同條款，其優(yōu)于立法和商事慣例，但被明示的相沖突的合同條款所排除。

第四，習(xí)慣做法一般適用于“相同”當(dāng)事人之間的“相同”交易，在特殊情況下，具有溢出效力。

【注 釋】

①實(shí)證分析的案例大部分來(lái)源于CISG官方網(wǎng)站所公布的相關(guān)案例，案例標(biāo)注順序?yàn)椋簢?guó)別，法院，判決時(shí)間，案號(hào)，極少數(shù)仲裁案例無(wú)案號(hào)。

②Slovak Republic,Supreme Court,30 April 2008 Court,1 Obdo V 89/2007.

③Netherlands,Rechtbank [District Court]Arnhem,17 January 2007,Rolnummer 146453/HAZA06-1789.

④Spain,Audiencia Provincial de Barcelona,13 May 2014,241/2014[JUR2014178025].

⑤Switzerland,Zivilgericht[District Court]Basel,3 December 1997,P4 1996/00448.

⑥Slovak Republic,Supreme Court,30 April 2008 Court,1 Obdo V 89/2007.

⑦Netherlands,Gerechtshof[Appellate Court]'s-Hertogenbosch,29 May2007,Rolnummer C051069/HE.

⑧.第8條第1款：為本公約的目的，一方當(dāng)事人所作的聲明和其他行為，應(yīng)依照他的意旨解釋，如果另一方當(dāng)事人已知道或者不可能不知道此一意旨。

⑨AUSTRIA,Oberster Gerichtshof[Supreme Court],6 February 1996,10 Ob 518/95.

⑩FRANCE,Cour d'appel de [Appellate Court]Grenoble,13 September 1995,93/4126.

！Netherlands, [Appellate Court]The Hague,22 April 2014,200.127.516-01.

@《合同法司法解釋二》第7條：對(duì)于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

#AUSTRIA,Oberster Gerichtshof[Supreme Court],6 February 1996,10 Ob 518/95.

$AUSTRIA,Oberlandesgericht Graz[Appellate Court],7 March 2002,2 R 23/02y.

%China,The Higher People's Court ofShanghai[Appellate Court],21 September 2011.(2011)Hu GaoMin Er(Shang)ZhongZi No.18.

^CHINA,International Economic and Trade Arbitration Commission,9 January2008.

&AUSTRIA,Oberlandesgericht[Appellate Court]Graz,7 March 2002,2 R 23/02y.

*Spain,Supreme Court,1 July2013,438/2013.

(CHINA,International Economic and Trade Arbitration Commission,February2006.

)Sapin,AudienciaProvincialde Barcelona,13 May 2014,JUR/2014/178025.

_American,Arbitration Association23 October 2007[Interim Award],Case No.50181T0036406.

+Netherlands,Rechtbank[District Court]Rotterdam,25 February 2009，LJNBH6416;279354/HAZA07-576.

1 Slovak Republic,30 April 2008 Supreme Court,1 Obdo V 89/2007.

2 China,International Economic and Trade Arbitration Commission,21 February2005.

3 China,Guangdong Higher People's Court [Appellate Court],2005,yue gao fa min si zhong zi No.293.有學(xué)者對(duì)本案的判決提出異議，認(rèn)為開(kāi)立信用證的做法尚未構(gòu)成習(xí)慣做法（缺乏頻次要素），具體參見(jiàn)：孫法柏，宋春霞：《論CISG項(xiàng)下習(xí)慣做法的內(nèi)涵及其認(rèn)定》，海峽法學(xué)，2015年第3期，第45-54頁(yè)。

4 ICC Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce,23 January1997,Arbitral award No.8611/HV/JK.

5 Spain,LaAlmuniadeDonaGodina，28 November2013,107/2013.

6公約第9條第1款明確規(guī)定：雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法，對(duì)雙方當(dāng)事人均有約束力

7《合同法》第125條第1款規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所只用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同目的、交易休干以及城市信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。公約第8條第3款：在確定一方當(dāng)事人的意旨或一個(gè)通情達(dá)理的人應(yīng)有的理解時(shí)，適當(dāng)?shù)乜紤]到與事實(shí)有關(guān)的一切情況，包括談判情形、當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣做法、慣例和當(dāng)事人其后的任何行為。

8 左海聰教授認(rèn)為，商事慣例的適用也是如此，即只要在某一區(qū)域存在商事慣例，該區(qū)域從事國(guó)際貿(mào)易的當(dāng)事人就理所當(dāng)然知道或理應(yīng)知道，除非雙方有相反的意思表示，商事慣例自動(dòng)約束當(dāng)事人。因此，商事慣例和習(xí)慣做法產(chǎn)生效力的前提是一致。參見(jiàn)左海聰：《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中商事慣例的規(guī)范性效力———基于公約第9條第2款的分析，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第2期，第114-125頁(yè)。

9 具體案例見(jiàn)注釋36。

0 第6條：雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力。

- 公約第18條第1款規(guī)定：被發(fā)價(jià)人聲明或作出其他行為表示同意一項(xiàng)發(fā)價(jià)，即是接受，沉默或不行動(dòng)本身不等于接受。

=Spain,Supreme Court,1 July2013,438/2013.

Q France,Cour d'appel[Appellate Court]Grenoble，21 October 1999，97/03974.

WCHINA,The Higher People's Court of Tianjin,13 June 2012,(2011)jin gaomin si zhongzi No.181.

E Germany,Oberlandesgericht[Appellate Court]Saarbrücken,17 January2007,5 U426/96-54.

R China,International Economic and Trade Arbitration Commission，9 January2008.

T Spain,La Almunia de Dona Godina,28 November2013,107/2013.