鄧琪

【摘 要】 三權分置是我國政府及黨中央對我國現(xiàn)行農(nóng)地權利制度的修正。本文闡述了在“三權分置”背景下農(nóng)民的土地經(jīng)營承包權與土地承包權在內涵上的差別以及兩者之間的關系，指出土地承包經(jīng)營權在“三權分置”中的地位應當是隱而不顯，尤其是在農(nóng)民為“土地承包經(jīng)營權”的權利主體時，其存在就越發(fā)必要了。而土地承包權則是作為土地承包經(jīng)營權的一部分而存在，具有物權屬性。

【關鍵詞】 土地所有權;土地承包權;土地承包經(jīng)營權

《關于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權有序流轉發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》（下稱《意見》）就農(nóng)村土地權利分配問題，首創(chuàng)土地所有權、承包權、經(jīng)營權“三權分置”。這一農(nóng)地權利制度創(chuàng)新無疑是對當前農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉過程中出現(xiàn)的新問題、新情況的積極應對。作為“三權分置”中的一環(huán)，正確認識和理解土地承包權的性質，有助于我們厘清“三權分置”中的三權的關系和法邏輯。

一、土地承包經(jīng)營權的內涵

想要理解土地承包權與土地承包經(jīng)營權之間的關系，我們首先要界定土地承包經(jīng)營權的內涵。在“三權分置”中包含的三種權利是指“土地所有權”、“土地承包權”和“土地經(jīng)營權”，并不包含土地承包經(jīng)營權的概念。土地承包經(jīng)營權這一概念存續(xù)于農(nóng)村土地“兩權分置”的實施期間。那么在“兩權分置”時，土地承包經(jīng)營權的含義是指：農(nóng)民對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經(jīng)營權。包括創(chuàng)設取得和移轉取得。在農(nóng)民土地的情況下，農(nóng)民根據(jù)其集體成員的身份，通過承包合同獲得該土地的占有、使用、收益和部分處分權——雖然不是所有權，但具有最大限度的所有權權能——的類所有權。其特點：第一、權利內容上變現(xiàn)為實實在在的財產(chǎn)權。從其占有、使用、收益的權能上看，均與經(jīng)濟利益密切相關。第二、權利內容具有法定性。雖然土地承包經(jīng)營權主要通過訂立土地承包經(jīng)營合同的方式來創(chuàng)設，但《物權法》第125條、第128條等條款對其內容做了明確規(guī)定，具有內容法定的特點。第三、權利內容具有確定性。土地承包經(jīng)營權已經(jīng)設定，土地承包經(jīng)營權人的權利得以確定，不待他人行為的介入便可直接行使對土地的占有、使用和收益，他人不得干涉。

二、土地承包權的內涵

雖然“土地承包權”與“土地承包經(jīng)營權”不是同一個制度范圍內的概念。但從“土地承包權”的由來可以看出其內涵。由于第二產(chǎn)業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，農(nóng)村人口大量流往城市，農(nóng)村大量“拋荒地”的產(chǎn)生是促使土地流通的基礎。很多地方客觀存在農(nóng)民有流轉土地承包權的意愿，但由于受流轉機制中的身份性和社員性限制而不能如愿。為了突破身份性和社員性，引入市場機制，通過市場的內在規(guī)律促進土地承包經(jīng)營權快速、健康流轉，中央將“土地承包經(jīng)營權”分為“土地承包權”和“土地經(jīng)營權”。但這僅僅是“土地承包權”的來源，并不是它的內涵，它的內涵還需進一步明確。從它的立法目的來說，由于“土地經(jīng)營權”突破了集體成員的身份性和社員性，土地有流入市場的可能性和不確定性，國家為了保障糧食安全和維持對農(nóng)村的經(jīng)濟保障制度，對流轉土地要防止“非農(nóng)化”、“非糧化”而強調設立了“土地承包權”。這一措施使得“土地承包權”成為牽在農(nóng)村集體組織手里的一根線，無論“土地經(jīng)營權”流轉到何方，土地使用權都能收得回來。所以，“土地承包權”具有身份性和社員性，即農(nóng)民根據(jù)其集體成員的身份具有承包該集體土地的權利。

三、土地承包權與土地承包經(jīng)營權的關系

如不考慮農(nóng)村土地制度的具體情況，“土地承包經(jīng)營權”包含“土地承包權”，“土地承包權”是“土地承包經(jīng)營權”的最重要的組成部分;“土地承包經(jīng)營權”所具有的身份性和社員性均來自于“土地承包權”，“土地承包權”也就毫無異議的屬于物權。但在現(xiàn)行農(nóng)村土地制度“三權分置”中不包含土地承包經(jīng)營權。那么，在現(xiàn)有制度中“土地承包經(jīng)營權”是否自然消滅？還是沿襲至“三權分置”體系中？如沿襲，那么是在“兩權分置”中占有一席之地還是隱而不顯？這些問題是值得商榷的。

農(nóng)民根據(jù)其集體組織成員的成員權通過簽訂土地承包經(jīng)營合同獲得承包經(jīng)營權，而在法律上土地承包經(jīng)營權具有類所有權的性質。作為所有權或類所有權所具有的特點：“束權利”——這一權利能派生出其他權利，如一束花可以從中抽出一枝花來，所有權能夠派生出租賃權、使用權等權利——的土地承包經(jīng)營權自然能夠派生出承包權和經(jīng)營權。從這一角度來說，即便在“三權分置”的體系中規(guī)定農(nóng)民根據(jù)其集體組織成員的身份簽訂土地承包經(jīng)營合同就能獲得土地承包權和土地經(jīng)營權，而不設置“土地承包經(jīng)營權”這一“束權利”也不會影響這一體系的完整性。但僅從這一角度來分析顯然是不完整、不全面的。

雖然“土地承包經(jīng)營權”與“土地承包權”最大的區(qū)別在于“土地承包經(jīng)營權”具有財產(chǎn)性、可讓與性——這些由“土地經(jīng)營權”帶來的特征——但筆者認為應當保留“土地承包經(jīng)營權”的最大理由在于土地承包權和土地承包經(jīng)營權之間的侵權形態(tài)不同。當然，因為侵權形態(tài)不同救濟制度也有很大差別。依照《農(nóng)村土地承包法》的相關規(guī)定，土地承包權的侵權形態(tài)主要有兩個：一是發(fā)包方剝奪和非法限制承包方的土地承包權。所謂剝奪是指發(fā)包方否認集體成員承包土地的權利，對應當分配承包地的成員不分給承包地。所謂限制是指發(fā)包方違反公平原則對集體成員取得承包經(jīng)營權附加條件或者少分承包地。二是發(fā)包方有違背土地承包的原則和程序的行為。一般是指，發(fā)包方在發(fā)包土地時對本集體經(jīng)濟組織成員實施了差別對待。而對土地承包經(jīng)營權的侵害則不限于發(fā)包方，凡是有害于土地承包經(jīng)營權人對承包地的占有、使用、收益和流轉等權能的行為，均構成侵權。

對土地承包權的侵害，能夠依照《物權法》第63條第2款：“集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者其負責人做出的決定侵害集體成員合法權益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷?！倍鴮ν恋爻邪?jīng)營權的侵害不僅僅可以提出撤銷之訴，還有權提起侵權之訴。

土地承包權與土地承包經(jīng)營權這一區(qū)別在土地經(jīng)營權和土地承包權分屬于不同主體時并不明顯，但當土地承包權和土地經(jīng)營權屬于同一主體時這一區(qū)別才被放大出來。尤其是在農(nóng)民為這一主體時“土地承包經(jīng)營權”的存在就越發(fā)必要了。一方面，農(nóng)民的法律素質不高在受到侵權時不能清楚明確的分辨自己哪一權利受到侵害;另一方面“土地承包經(jīng)營權”這一名詞由來已久、且適用范圍極廣。

至于土地承包經(jīng)營權在“三權分置”中的地位，筆者認為應當隱而不顯。從“三權分置”的設立目的來看，將土地承包權和土地經(jīng)營權分離出來是為了打破土地的身份性和社員性，把市場機制引入農(nóng)村，讓土地得到充分的利用，因而必須強調土地經(jīng)營權的地位，而在強調土地經(jīng)營權的同時強調“土地承包經(jīng)營權”就難免有語義重復之嫌。

在農(nóng)村土地“三權分置”改革背景之下，正確認識和理解“土地承包權”與“土地承包經(jīng)營權”之間的關系不僅有利于厘清“三權分置”的法律邏輯，更有利于指導“三權分置”改革中的問題解決，且在分析過程中我們能知道無論在“兩權分置”制度之下還是在“三權分置”制度之下，“土地承包權”都具有物權屬性。

【參考文獻】

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[2] 韓松.農(nóng)民集體所有權和集體成員權益的侵權責任法適用[J].國家檢察官學院學報，2011（2）.

【作者簡介】

鄧 琪（1994.7—）女，湖南邵東人，研究生在讀，研究方向：民商法.