陳 吉 棟

(上海大學(xué) 法學(xué)院，上海 200444)

2017年7月20日，國務(wù)院正式印發(fā)了《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》(下文簡稱“規(guī)劃”)。*2016年10月，美國國家科學(xué)與技術(shù)委員會(huì)相繼發(fā)布了《國家人工智能發(fā)展與研究戰(zhàn)略計(jì)劃》及《為人工智能的未來做好準(zhǔn)備》兩份人工智能領(lǐng)域的國家戰(zhàn)略報(bào)告?！耙?guī)劃”全面闡述了我國人工智能發(fā)展規(guī)劃，要求“開展與人工智能應(yīng)用相關(guān)的民事與刑事責(zé)任確認(rèn)、隱私和產(chǎn)權(quán)保護(hù)、信息安全利用等法律問題研究，建立追溯和問責(zé)制度，明確人工智能法律主體以及相關(guān)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任等”。明確人工智能法律主體以及相關(guān)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任是民法這一依法治國基本法的任務(wù)，[1]而權(quán)利、義務(wù)問題的解決，以確定人工智能權(quán)利主體地位為前提。本文以機(jī)器人為例，*《聯(lián)合國世界機(jī)器人報(bào)告(2005)》提出了對(duì)機(jī)器人如下定義：機(jī)器人是一種以自動(dòng)方式或者半自動(dòng)方式操作的可以重復(fù)編程的機(jī)器，以便開展制造業(yè)務(wù) (例如工業(yè)機(jī)器人),或者為人類的福祉提供服務(wù)(例如服務(wù)機(jī)器人)。當(dāng)下，機(jī)器人的三個(gè)重要類別是無人機(jī)、無人駕駛汽車和輔助機(jī)器人(包括護(hù)理或工作場所的助理機(jī)器人)。本文討論人工智能主要焦點(diǎn)是硬件的機(jī)器人和自主系統(tǒng)，也包括以人工智能軟件形式呈現(xiàn)的機(jī)器人。檢視人工智能時(shí)代對(duì)民法主體制度的挑戰(zhàn)，嘗試從民法釋義學(xué)的角度探尋民法主體制度應(yīng)對(duì)機(jī)器人挑戰(zhàn)的策略。

一、機(jī)器人的發(fā)展現(xiàn)狀及其問題

①早期人工智能研究主要集中于對(duì)人腦的仿真模擬，探究意識(shí)、理性等更為宏大的哲學(xué)問題，應(yīng)用性較少；然而當(dāng)下的人工智能早已走出實(shí)驗(yàn)室，借助互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)直接影響到普通人的生活，在技術(shù)上并不執(zhí)著于創(chuàng)造一個(gè)完美的智能體，而是依靠算法(如機(jī)器學(xué)習(xí)和神經(jīng)網(wǎng)絡(luò))不斷優(yōu)化，對(duì)海量數(shù)據(jù)自動(dòng)挖掘與預(yù)測，通過無所不在的傳感器實(shí)時(shí)更新數(shù)據(jù)，動(dòng)態(tài)掌控著人類社會(huì)各個(gè)方面的運(yùn)轉(zhuǎn)，并把從某個(gè)特定領(lǐng)域升級(jí)為通用人工智能作為目標(biāo)。參見胡凌： 《人工智能的法律想象》，載《文化縱橫》, 2017年第2期。

機(jī)器人(或者更廣意義上的人工智能)的發(fā)展本質(zhì)上源于人類自身的需求?！耙?guī)劃”的戰(zhàn)略目標(biāo)和重點(diǎn)任務(wù)也表明，正是因?yàn)槿祟惿鐣?huì)對(duì)機(jī)器人的巨大需求，使得機(jī)器人的發(fā)展必然更加復(fù)雜，認(rèn)知能力更強(qiáng)，動(dòng)作更自主，并可以做出自主的決定。①而這一發(fā)展又對(duì)現(xiàn)代法律提出了挑戰(zhàn)。

(一)機(jī)器人的發(fā)展現(xiàn)狀及挑戰(zhàn)

早在2011年，英國國防部在其《聯(lián)合條令》中即提出，人工智能在未來5到15年間，可能達(dá)到更高的自動(dòng)程度。最新一輪的人工智能發(fā)展已經(jīng)驗(yàn)證了這一判斷，諸如蘋果Siri、微軟Contana等智能軟件助手與數(shù)以億計(jì)的用戶互動(dòng)，正在形塑新型的人機(jī)互動(dòng)關(guān)系。馬爾科夫?qū)θ斯ぶ悄艿陌l(fā)展有長期敏銳的觀察，他認(rèn)為，“在未來幾年內(nèi)，人工智能和機(jī)器人給世界帶來的影響將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過個(gè)人計(jì)算和互聯(lián)網(wǎng)在過去30年間已經(jīng)對(duì)世界造成的改變。汽車可以無人駕駛，機(jī)器人可以完成快遞員的工作，當(dāng)然，還有醫(yī)生和律師的”。[2]XIV

然而，上述發(fā)展在滿足人類需求的同時(shí)，也產(chǎn)生了新的問題，并對(duì)現(xiàn)行法律體系提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代的社會(huì)人文價(jià)值和倫理準(zhǔn)則建立于啟蒙時(shí)代，顯然已經(jīng)不能適應(yīng)未來嶄新的科技社會(huì)。而奠基在這一套價(jià)值準(zhǔn)則上的民法，就不可能不做相應(yīng)的調(diào)整。因此有學(xué)者宣稱：“現(xiàn)在開始法律、科技和倫理的對(duì)話，已經(jīng)不早了。”[3]66實(shí)際上，“智能助手或機(jī)器人是否會(huì)變得自主”和“它們是否會(huì)擁有足夠的自我意識(shí)，會(huì)讓我們考慮‘機(jī)器人權(quán)利’這類問題”在20世紀(jì)即已引發(fā)理論界的激烈爭論。[2]15

(二)機(jī)器人發(fā)展帶來挑戰(zhàn)的具體表現(xiàn)

1. 機(jī)器人能否享有著作權(quán)

2017年5月，微軟機(jī)器人“小冰”所作的詩集——《陽光失去了玻璃窗》由北京聯(lián)合出版公司出版。該詩集被稱為“人類史上首部人工智能靈思詩集”，它的作者署名是“小冰”。“小冰”是否對(duì)其詩集擁有著作權(quán)？有學(xué)者反思道，“如果作品的著作權(quán)被侵犯了，如何行使權(quán)利？如果著作的人身權(quán)由機(jī)器人的所有人或控制人代為行使，財(cái)產(chǎn)權(quán)由機(jī)器人的所有人或控制人擁有、行使，則人與機(jī)器人之間是代理關(guān)系嗎……還有，小冰會(huì)死嗎？如果它不會(huì)死，這些詩的保護(hù)期是否就是永遠(yuǎn)的了……是否要重新定義人類？”[4]這一反思的基點(diǎn)在于如何認(rèn)定機(jī)器人的法律地位，即機(jī)器人是不是法律主體。

2. 機(jī)器人致害的責(zé)任問題

在“姆拉賽克訴布林茅爾醫(yī)院案”(Mracek v. Bryn Mawr Hospital)中，[5]34-35醫(yī)院為患者實(shí)施前列腺手術(shù)時(shí)，使用了達(dá)芬奇醫(yī)療機(jī)器人，但機(jī)器人介入工作的過程中一直不能反映正確的信息，而且拒絕手術(shù)團(tuán)隊(duì)調(diào)整它的手臂位置，最終醫(yī)療團(tuán)隊(duì)只能人工開展手術(shù)。但是，手術(shù)一周后，患者手術(shù)部位嚴(yán)重出血，伴有腹痛，而且產(chǎn)生了勃起功能障礙。因此，患者發(fā)起訴訟，要求機(jī)器人制造商和醫(yī)院賠償損失。初審法院作出簡易判決，否定了原告的訴請(qǐng)，高等法院維持了這一判決。法院將該案認(rèn)定為產(chǎn)品責(zé)任問題，依據(jù)《美國侵權(quán)法重述(第二版)》(下文簡稱“重述”)的第402節(jié)A作出了前述判決。通過這一案件我們認(rèn)識(shí)到：當(dāng)機(jī)器人致害時(shí)，現(xiàn)行法律實(shí)踐僅將其認(rèn)定為產(chǎn)品或者權(quán)利客體而非法律主體。

法律主體是所有種類權(quán)利的共同之處，即所有權(quán)利都是某一個(gè)權(quán)利人的權(quán)利。[6]48因此，對(duì)機(jī)器人知識(shí)產(chǎn)權(quán)和致害責(zé)任的爭論，也以確定機(jī)器人權(quán)利主體地位為前提。對(duì)此問題的探討應(yīng)區(qū)分如下兩個(gè)層次：首先，能否將機(jī)器人認(rèn)定為法律主體并賦予其法律人格，這一問題需要回顧民法主體制度的歷史，探討民法主體的本質(zhì)；其次，是否在現(xiàn)階段就賦予其主體地位，則涉及民法價(jià)值，關(guān)系社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、倫理等問題，這一問題需要細(xì)致檢視機(jī)器人智能發(fā)展所導(dǎo)致的及未來可能導(dǎo)致的社會(huì)問題，判斷機(jī)器人主體論是否具有正當(dāng)性與可行性。

二、“沒有臉龐”的權(quán)利主體：民法主體的擴(kuò)張趨勢

機(jī)器人能否成為民事主體，需要檢視民法主體制度的一般原理，回溯民法主體制度確立的原因、特質(zhì)及其發(fā)展趨勢。

(一)差序結(jié)構(gòu)下的主體制度

現(xiàn)代社會(huì)人人均平等地享有法律主體資格(人格)，但(自然)人可非(法律上的)人則是歷史的常態(tài)。在人格理論起源的古羅馬法中，法律人格呈現(xiàn)差序結(jié)構(gòu)：即羅馬法的人格制度將人本身與人格分離，[7]人格并非為人人所具，人可非人。具體來說，一個(gè)人要具備完全的人格，必須要同時(shí)享有自由權(quán)、市民權(quán)、家族權(quán)三種身份權(quán)。[8]三者缺一，則為“殘人”，[9]人格受限；三者皆無，則為非人(奴隸)，淪為客體。羅馬法判斷一個(gè)自然人是否具有上述權(quán)利(也是終極意義上法律人格)的依據(jù)是“身份”?！吧矸輼?gòu)成了生物人與法律人(格)之間的分揀器。它們排除一定的生物人于法律人(格)的行列之外?！币虼耍扇烁癯蔀閰^(qū)分自然人不同的社會(huì)地位，一些人壓迫另一些人的法律技術(shù)工具”。[10]51說到底，“(法律)人格是部分社會(huì)成員的特權(quán)”。[11]羅馬法實(shí)踐表明，法律人格制度在一開始即具有突出的技術(shù)性特點(diǎn)。

(二)主體的全面保護(hù)及其挑戰(zhàn)

1. 主體的全面保護(hù)

14世紀(jì)文藝復(fù)興開始后，尤其是經(jīng)過了啟蒙運(yùn)動(dòng)的洗禮，自然法理論一躍成為歐洲法學(xué)理論界的統(tǒng)治學(xué)說?！斗▏穹ǖ洹肥艿阶匀环ň竦挠绊?，揚(yáng)棄了羅馬法人格理論的身份基礎(chǔ)，將人格與自然理性所生的人的倫理價(jià)值聯(lián)系起來，最終實(shí)現(xiàn)了法律人格平等的制度設(shè)計(jì)?！霸摲ǖ涞?條規(guī)定：‘一切法國人均享有民事權(quán)利’的規(guī)定，標(biāo)志著人類近代社會(huì)以倫理作為法律人格基礎(chǔ)的法律傳統(tǒng)的形成，拉開了法律上人格平等的序幕?！盵12]正是該條規(guī)定，使人成為獨(dú)立于“神”與“自然”之外之唯一的法律人格承載主體。而“作為身份區(qū)分工具的‘法律人格’在人人平等的社會(huì)中，應(yīng)當(dāng)毫無使用價(jià)值”。[10]52此時(shí)的法律主體概念已經(jīng)不同于羅馬法差序格局下的人格，在更大程度上成為一種抽象意義上的擬制人。*擬制人概念可以追溯到13世紀(jì)以來教會(huì)法學(xué)者所創(chuàng)造的“persona ficta et rapraesentata”。

1900年開始實(shí)施的《德國民法典》創(chuàng)造了權(quán)利能力制度。權(quán)利能力意指：“一個(gè)人作為法律關(guān)系主體的能力，也即是作為權(quán)利享有者和法律義務(wù)承擔(dān)者的能力?！盵6] 119-129該法典第1條明確規(guī)定：“權(quán)利能力自出生完成之時(shí)開始?！边@意味著任何自然人一經(jīng)出生，享有權(quán)利的能力即是平等的。權(quán)利能力已經(jīng)超越自然人格，成為法律意義上的人——包括“自然人”和“法人”——的共同本質(zhì)，[6] 119-129而現(xiàn)代意義上的人格則成為與權(quán)利能力相等的概念。我國《民法總則》第13條亦采用德國模式規(guī)定了權(quán)利能力制度。

德國民法乃至近代民法確立民法主體的倫理學(xué)依據(jù)是康德主義的道德哲學(xué)。依據(jù)康德哲學(xué)，“具備實(shí)踐理性者才能夠承擔(dān)義務(wù)并稱為主體”，而理性和意志是決定法律賦予主體地位的原因。[13]按此標(biāo)準(zhǔn)，只有自然人可以享有主體地位，而動(dòng)物和其他物質(zhì)僅是權(quán)利客體。在這一界定下，自然人是一個(gè)倫理的存在。[14]46但是，由于人格概念的抽象性和技術(shù)性，康德同時(shí)也指出前述其他主體也可以成為法律主體。即盡管只有自然人才可以獲得權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，但是法律仍有權(quán)將主體資格賦予任何東西，比如，商業(yè)公司、政府和海商法意義上的船只等。

2. 主體制度不斷擴(kuò)張與新挑戰(zhàn)

民法所確定的抽象法律人格制度有不斷擴(kuò)張的趨勢。首先，由于民法典不斷將人的概念抽象化，同時(shí)由于商業(yè)發(fā)展的需要，在自然人之外，出現(xiàn)了法人制度。其次，隨著生命科學(xué)發(fā)展，自然人內(nèi)部出現(xiàn)了新的變化，自然人主體里出現(xiàn)了漸凍人、植物人等所謂的非自由人和半自由人?！睹穹倓t》第28條和第33條對(duì)成年人監(jiān)護(hù)的規(guī)定，即是因應(yīng)此種變化而做出的相應(yīng)調(diào)整。此外，由于基因科技的突破，人的器官已經(jīng)在私下交易，人與動(dòng)物的對(duì)立性也呈現(xiàn)相對(duì)化傾向。因此，產(chǎn)生了將主體當(dāng)作客體的顛覆性影響。[3] 64-66最后，隨著國外興起的環(huán)境倫理學(xué)，域外法域出現(xiàn)了動(dòng)物主體地位問題的討論。這一討論的理論基礎(chǔ)是環(huán)境倫理學(xué)中動(dòng)物權(quán)利論、生物平等主義和生態(tài)整體主義中大地倫理學(xué)、深層生態(tài)學(xué)。依據(jù)這些學(xué)說，每一種生命形式都擁有生存和發(fā)展的權(quán)利。動(dòng)物權(quán)利理論者主張，動(dòng)物具有感覺能力和精神能力，動(dòng)物具有道德意義的利益，人類應(yīng)采取“平等考慮原則”對(duì)待動(dòng)物。所以，應(yīng)賦予動(dòng)物“不被當(dāng)做工具來對(duì)待”的道德權(quán)利。[14] 56-57正是在這一背景下，《德國民法典》增設(shè)第90條第1款：“動(dòng)物非物，動(dòng)物應(yīng)以特別法保護(hù)之。有關(guān)物之規(guī)定準(zhǔn)用于動(dòng)物，但另有不同規(guī)定者，不在此限。”這一規(guī)定宣誓了對(duì)于生命意義的尊重，也回應(yīng)了社會(huì)對(duì)于保障動(dòng)物權(quán)利的需求。但我國《民法總則》并未接受這一規(guī)定，因此，動(dòng)物權(quán)利不具有正當(dāng)性和可行性。[15]

綜上，隨著時(shí)代進(jìn)步，法律關(guān)于法人、胚胎和動(dòng)物權(quán)利的討論，擴(kuò)大了法律人格適用范圍，因此出現(xiàn)了“沒有臉龐”的權(quán)利主體。[16]在此意義上，運(yùn)用抽象的法律人格賦予機(jī)器人民法主體地位，在技術(shù)上并無困難。如果社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要賦予機(jī)器人法律主體地位，民法技術(shù)足以支持這一操作。問題在于選擇何種路徑，使機(jī)器人格與實(shí)定法契合，以解決現(xiàn)存問題。

三、機(jī)器人人格的最新討論及評(píng)析

雖然將機(jī)器人認(rèn)定為民事主體在技術(shù)上可行，但如何協(xié)調(diào)其與現(xiàn)行法的關(guān)系仍面臨諸多問題。限于國內(nèi)人工智能發(fā)展時(shí)間不長，法學(xué)界對(duì)此問題尚無深入討論。因此筆者將考察現(xiàn)有關(guān)于機(jī)器人地位的觀點(diǎn)及其具體的認(rèn)定路徑?？偫ǘ摚笾掠袃煞N觀點(diǎn)：否認(rèn)主體地位的即是機(jī)器人客體說；贊成機(jī)器人主體地位的觀點(diǎn)里有賦予機(jī)器人獨(dú)立電子人格的觀點(diǎn)以及代理的觀點(diǎn)等。

(一)客體說

機(jī)器人客體說認(rèn)為，機(jī)器人僅是權(quán)利的客體。這是目前各國司法普遍接受的觀點(diǎn)。依此觀點(diǎn)，在機(jī)器人致害的責(zé)任歸屬上，致害路徑是決定該機(jī)器人的所有人(占有人)承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵。[17]在責(zé)任歸屬的具體路徑上，一般存在產(chǎn)品責(zé)任說與動(dòng)物保有責(zé)任說兩種觀點(diǎn)。

首先，在“姆拉賽克訴布林茅爾醫(yī)院案”中，法院認(rèn)為，機(jī)器人機(jī)械故障造成原告的損害，應(yīng)由其生產(chǎn)者負(fù)嚴(yán)格責(zé)任。依據(jù)“重述”第402節(jié)A的規(guī)定，嚴(yán)格責(zé)任不僅適用于因產(chǎn)品制造上的缺陷導(dǎo)致的損害，還包括產(chǎn)品設(shè)計(jì)上的缺陷導(dǎo)致的損害。但在這一路徑下，原告必須證明產(chǎn)品有缺陷，這一缺陷是造成原告損害的近因(proximate cause)，并且這一缺陷在產(chǎn)品制造者控制產(chǎn)品時(shí)已產(chǎn)生。本案患者不能證明機(jī)器人的缺陷，也不能證明機(jī)器人故障與自己損害之間的因果關(guān)系。依據(jù)產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任下的事故理論，原告既未能提供任何證據(jù)以便消除其他可能的次要原因，亦未能發(fā)現(xiàn)關(guān)于被告過失因素的重要事實(shí)的任何真正問題。因此，法院沒有支持有關(guān)的訴請(qǐng)。[5]34-35此案說明，美國的司法實(shí)踐仍是把機(jī)器人作為權(quán)利客體看待。

其次，解決機(jī)器人致害責(zé)任問題的另一種思路是參照動(dòng)物管領(lǐng)人的責(zé)任，這里“參照”即為類推適用。依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第78條，動(dòng)物致害責(zé)任為危險(xiǎn)責(zé)任，其構(gòu)成需要滿足動(dòng)物危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)、受害人的損害和兩者間因果關(guān)系等要件。*第78條規(guī)定：“飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。”以“姆拉賽克訴布林茅爾醫(yī)院案”為例，只要是機(jī)器人造成了患者的損害，患者無需證明機(jī)器人的質(zhì)量瑕疵即可主張醫(yī)院賠償損失。除非醫(yī)院證明患者之損害是由其自身故意或重大過失可以免除或減輕賠償。在此路徑下，受害人即可以避免因舉證困難而遭受敗訴風(fēng)險(xiǎn)，有利于保護(hù)受害人的權(quán)益。[18]

但是，兩種路徑其實(shí)都有一定局限：首先，產(chǎn)品責(zé)任路徑下，一則產(chǎn)品缺陷的判斷標(biāo)準(zhǔn)需要有相應(yīng)的國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；尤其是在機(jī)器人具有一定智能的情況下，受害人證明缺陷的存在很困難。其次，在智能機(jī)器人做出臨時(shí)決定導(dǎo)致?lián)p害的情況下，由于人類無法準(zhǔn)確預(yù)知人工智能系統(tǒng)針對(duì)某個(gè)問題的解決措施，將這些責(zé)任歸諸制造商或所有人是不合理的。其原因是現(xiàn)代人工智能具有自主性或者作出獨(dú)特決策的能力。

(二)主體說

將機(jī)器人認(rèn)定為主體的理論也存在兩種論證途徑：代理說和電子人格說。

1. 將機(jī)器人作為其“所有人”的代理人

把機(jī)器人視為代理人在法律上也有相當(dāng)長的歷史。[19]2017年2月歐盟表決通過的《歐盟機(jī)器人民事責(zé)任法律規(guī)則》第52條即提出“非人類的代理人”的概念。[20]1這一路徑首先將機(jī)器人作為一種人工智能體，且人工智能體是一個(gè)具有目的性的系統(tǒng)，這一認(rèn)定接近于認(rèn)為該人工智能體具有一定的法律人格。[21]189學(xué)界一般認(rèn)為，將機(jī)器人作為電子智能體，進(jìn)而作為人類代理人的觀點(diǎn)，本質(zhì)上是將機(jī)器人作為民事主體。[22]

在代理說下，機(jī)器人的用戶或者操作者與機(jī)器人(人工智能體)的關(guān)系被認(rèn)定為法律代理關(guān)系中本人與代理人的關(guān)系。根據(jù)代理的基本法理，可以作為代理人的人，必然是具有法律主體地位且具有一定行為能力的人。[23]代理人應(yīng)為一定行為負(fù)責(zé)，而該行為的結(jié)果要?dú)w結(jié)到本人。對(duì)人工智能來說，人工智能依據(jù)本人的命令行為，對(duì)本人承擔(dān)一定義務(wù)，而且本人命令即是其所承擔(dān)義務(wù)的內(nèi)容。這一主張已經(jīng)被法律實(shí)踐所接受，在“思瑞夫蒂電話公司貝森尼克案”中，*Thrifty-Tel, Inc. v. Bezenek.被告不經(jīng)允許接入原告電話公司的長途電話系統(tǒng)，法院認(rèn)為，“在思瑞夫蒂電話公司雖然沒有人(自然人)接到并且按照被告的虛假要求給予其電子訪問代碼……智能體的信賴仍可歸諸本人”，因?yàn)樵诜ㄔ嚎磥?，“思瑞夫蒂電話公司的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)即是其代理人或者類似角色”。[21]18-22

但是，代理說存在如下問題：首先，在民法上，因不同的產(chǎn)生依據(jù)，代理分為法定代理與委托代理。代理說并未明確人工智能體為何種代理，因此存在如下兩種解釋可能：如果將其作為委托代理，則由機(jī)器人自身過錯(cuò)所導(dǎo)致的損害，本人在賠償被害人后，仍可以向其代理人主張賠償。此時(shí)需判斷代理人的注意義務(wù)，但是機(jī)器人致害的注意義務(wù)如何判斷仍不明確。而且由于機(jī)器人多作為本人之“財(cái)產(chǎn)”存在，因此，并不存在本人向機(jī)器人請(qǐng)求的余地。而如果將其認(rèn)定為法定代理，則需對(duì)現(xiàn)有法定代理進(jìn)行法律解釋甚或漏洞填補(bǔ)乃至修改法律。在解釋論路徑下之所以難以解決這一問題，是因?yàn)椤睹穹倓t》規(guī)定的法定代理的存在以代理內(nèi)部關(guān)系的雙方之間存在血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系或其他親緣關(guān)系為前提。自然人與機(jī)器人之間的法定代理顯然并無法律依據(jù)和理論基礎(chǔ)。因此，只能將此問題付諸將來立法。其次，依據(jù)《民法總則》的規(guī)定，代理人應(yīng)具有權(quán)利能力(獨(dú)立主體資格)和一定行為能力。以意志能力為標(biāo)準(zhǔn)將自然人區(qū)分為完全民事行為能力(18周歲以上)、限制民事行為能力(8-18周歲)以及無民事行為能力(不滿8周歲)。機(jī)器人的行為能力如何判斷，尚有待進(jìn)一步明確。

2. 最新觀點(diǎn)：電子人格

較代理說更進(jìn)一步明確承認(rèn)機(jī)器人主體地位的是電子人格說。*在電子人格說下，同樣可以存在代理說。這一觀點(diǎn)建立在如下理論基礎(chǔ)之上，即機(jī)器人行為在法律上如未成年人和行為能力欠缺的成年人一樣，因此，在法律上它們不僅可以作為給人類帶來責(zé)任的來源，而且應(yīng)該將機(jī)器人作為一個(gè)法律上具有獨(dú)立人格的人。依據(jù)這一觀點(diǎn)，未來的法律應(yīng)認(rèn)可機(jī)器人的法律主體地位。

歐盟通過的《歐盟機(jī)器人民事法律草案》第59 f：長遠(yuǎn)來看，要為機(jī)器人創(chuàng)設(shè)一個(gè)特殊的法律地位，以便至少大多數(shù)復(fù)雜的自動(dòng)化機(jī)器人可以被確立如電子人(electronic persons)一樣的法律地位，為其制造的大量的損害負(fù)責(zé)，或者，當(dāng)機(jī)器人可以作出自動(dòng)化決定或者與第三人自主交流時(shí)，要申請(qǐng)電子人格。[20]1依此規(guī)定，歐盟并未將機(jī)器人歸入現(xiàn)有的法律人類別中，而是提出了一個(gè)新的類別——“電子人”。而且，機(jī)器人人格并非因機(jī)器人被設(shè)計(jì)或者制造而產(chǎn)生，而是需要申請(qǐng)。這一規(guī)定的背景原因是，自主的機(jī)器人越來越普遍。但既有的法律法規(guī)已經(jīng)不適用處理和機(jī)器人有關(guān)的糾紛。例如，目前歐盟關(guān)于機(jī)器人損害責(zé)任的制度僅涵蓋由制造缺陷引起的可預(yù)見的損害。在這種情況下，機(jī)器人制造商需要負(fù)責(zé)。然而，若一個(gè)機(jī)器人能夠以不可預(yù)測的方式學(xué)習(xí)和適應(yīng)其環(huán)境時(shí)，制造商難以預(yù)見機(jī)器人可能造成的傷害。[24]這一路徑存在的問題是：機(jī)器人電子人格的獲取，類似公司申請(qǐng)主管機(jī)關(guān)發(fā)給營業(yè)執(zhí)照而取得法人資格的過程，而非自然人因出生自動(dòng)取得法律人格。機(jī)器人電子人格的申請(qǐng)人是誰？申請(qǐng)?jiān)O(shè)立的準(zhǔn)則為何？諸如此類的問題，尚需解釋明確。

在贊成機(jī)器人主體說的觀點(diǎn)里，還有一種觀點(diǎn)是擬制主體說。[5]153依據(jù)該說，應(yīng)賦予其依賴自然人而非獨(dú)立于自然人的主體地位。依此觀點(diǎn)，機(jī)器人的主體地位僅是一種法律的擬制，就像公司。這一觀點(diǎn)回避了對(duì)于機(jī)器人自身智能的討論，運(yùn)用法律擬制的方法處理機(jī)器人的法律主體地位，在理路上最為簡潔明了。但是，在這一理路下：一方面擬制的結(jié)果其實(shí)仍是機(jī)器人具有獨(dú)立的法律地位，只是機(jī)器人的意愿形成及表達(dá)仍是由自然人來決定；另一方面，如何處理機(jī)器人與自然人的關(guān)系問題仍不明確。

四、我國對(duì)機(jī)器人法律地位的應(yīng)然態(tài)度:法釋義學(xué)闡釋

前述論證已經(jīng)表明，機(jī)器人法律主體地位賦予在私法技術(shù)上并無困難，理論可行性上亦存在一定的論證路徑。接下來筆者將討論我國應(yīng)然的選擇路徑，為“規(guī)劃”的落實(shí)和人工智能產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展提供保障。

(一)現(xiàn)有觀點(diǎn)評(píng)析

我國民法也面臨主體擴(kuò)張的難題。自然人一直面臨社會(huì)關(guān)系異化或者物化的困境，[25]只不過機(jī)器人(人工智能)的發(fā)展造成的沖擊更為根本和廣泛，需要進(jìn)行更為系統(tǒng)和全面的應(yīng)對(duì)。我國學(xué)者已經(jīng)在積極地回應(yīng)這一問題，并提出一些富有建設(shè)性的策略。

1. 機(jī)器人人格賦予

吳漢東認(rèn)為：“將機(jī)器人視為‘人’，賦予其相應(yīng)的主體資格，難以在現(xiàn)有的民法理論中得到合理的解釋?！敝饕蚴牵喝嗽鞕C(jī)器沒有自身的目的，其工作目的非常特定，且為人類設(shè)計(jì)者所設(shè)計(jì)。機(jī)器人沒有自身積累的知識(shí)，其機(jī)器知識(shí)庫的知識(shí)都是特定領(lǐng)域的，并且都是人類輸入的。在這種情況下，模擬和擴(kuò)展“人類智能”機(jī)器人雖具有相當(dāng)智性，但不具備人之心性和靈性……尚不足以取得獨(dú)立的主體地位。[26]吳漢東的上述觀點(diǎn)有如下缺陷：第一，對(duì)于人格賦予的認(rèn)識(shí)，沒有脫離主體客體分化的窠臼，忽略了人格的技術(shù)性特征。而且，這一觀點(diǎn)對(duì)于人工智能的目前發(fā)展進(jìn)程和未來前景未給予足夠的重視。[27]按目前的預(yù)測，人工智能總是會(huì)發(fā)展到超越工具型的“強(qiáng)人工智能”的階段，[28]當(dāng)“強(qiáng)人工智能”實(shí)現(xiàn)以后，這種造物就不能被當(dāng)做純粹的工具。在這一階段，人工智能已經(jīng)具有自主意識(shí)，具有與人類對(duì)等的人格結(jié)構(gòu)，今日人類成員所擁有的權(quán)利地位、道德地位、社會(huì)尊嚴(yán)等等，他們就應(yīng)該平等地?fù)碛?。[29]

在否定機(jī)器人人格的基礎(chǔ)上，吳漢東進(jìn)而否定了機(jī)器人享有著作權(quán)。吊詭的是，吳漢東認(rèn)為，人工智能生成之內(nèi)容，只要由機(jī)器人獨(dú)立完成，無論用途、價(jià)值和社會(huì)評(píng)價(jià)，即構(gòu)成受著作權(quán)保護(hù)的作品。但機(jī)器人并不能像自然人作者或法人作者那樣去行使權(quán)利，該項(xiàng)著作權(quán)應(yīng)歸屬于機(jī)器人的創(chuàng)造人或所有人。在這種情況下，法律可以通過保護(hù)機(jī)器人作品以達(dá)到保護(hù)機(jī)器人的創(chuàng)造人和所有人的目的。具言之，可參照《著作權(quán)法》關(guān)于職務(wù)作品或雇傭作品的規(guī)定，由創(chuàng)制機(jī)器的“人”而不是機(jī)器人去享有和行使權(quán)利。但這一觀點(diǎn)顯然是自相矛盾的：首先，如果承認(rèn)機(jī)器人的創(chuàng)作是作品，則意味著對(duì)于創(chuàng)作主體地位的承認(rèn)。吳漢東認(rèn)可了機(jī)器人創(chuàng)作的作品地位，但否定了機(jī)器人是作者的前提。其次，在具體路徑上，職務(wù)作品或雇傭作品*《著作權(quán)法》第十六條：公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎(jiǎng)勵(lì)：(一)主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品；(二)法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品。本身仍以自然人主體地位和其與單位勞動(dòng)關(guān)系存在為前提。而且，在有些職務(wù)作品中自然人可以享有部分權(quán)利，而吳漢東上述觀點(diǎn)顯然否定了此點(diǎn)。

2. 關(guān)于機(jī)器人致害的責(zé)任承擔(dān)問題

吳漢東認(rèn)為，智能系統(tǒng)致人損害有兩種責(zé)任方式可供選擇：一是基于行為人過失所產(chǎn)生的產(chǎn)品責(zé)任。由于機(jī)器人一般被視為通常意義上的科技產(chǎn)品，機(jī)器人以及機(jī)器人技術(shù)造成的損害，可由民法中產(chǎn)品責(zé)任的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。二是基于技術(shù)中立原則所產(chǎn)生的替代責(zé)任。在替代責(zé)任情形中，機(jī)器人本無瑕疵，符合技術(shù)中立原則要求，但機(jī)器人的所有人或使用人，或不盡善良管理人之義務(wù)，或放任機(jī)器人的侵權(quán)行為，則不能以技術(shù)中立原則免除責(zé)任。對(duì)于機(jī)器人致害責(zé)任的承擔(dān)問題，吳漢東認(rèn)識(shí)到機(jī)器人自主程度是責(zé)任分配的考察要素，但是忽略了自主程度背后更為細(xì)致的技術(shù)討論。即對(duì)于不同種類的機(jī)器人究竟如何分別認(rèn)定它們的自主程度，并以此為基礎(chǔ)探討責(zé)任的分配。

(二)釋義學(xué)路徑及開放體系的提出：“擬制”技術(shù)的運(yùn)用

處理人工智能主體立法抉擇的基本原則是：法律不應(yīng)介入人工智能的技術(shù)黑洞。這是法律滯后于技術(shù)發(fā)展從而不具有判斷技術(shù)黑箱能力的必然選擇。因此，面對(duì)飛速發(fā)展的人工智能，法律應(yīng)持一種開放的姿態(tài)，即在人工智能具備智能(自主)時(shí)賦予其民事主體地位；在未具備智能前，其僅為權(quán)利客體；但特殊情況下，應(yīng)將尚未具備智能的人工智能“擬制”民事主體。

1. 現(xiàn)行法解釋路徑的選擇

在我國現(xiàn)行法上，人工智能不是主體，但可以通過法律解釋將其解釋為主體?！睹穹倓t》第2至4章是關(guān)于民事主體的規(guī)定，第2章是關(guān)于自然人的規(guī)定，第3章是關(guān)于法人的規(guī)定，第4章是關(guān)于非法人組織的規(guī)定。依此3章的規(guī)定，人工智能并非民事主體。但除前3章外，對(duì)于民事主體的規(guī)定尚有《民法總則》第128條，該條規(guī)定：“法律對(duì)未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費(fèi)者等的民事權(quán)利保護(hù)有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”第128條在性質(zhì)上屬于引致條款，其立法目的在于當(dāng)《民法總則》對(duì)具體民事權(quán)利的列舉不符實(shí)用時(shí)，通過該條引致其他法律對(duì)于民事主體權(quán)利的特別規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)弱勢群體的民事權(quán)益。我們可通過對(duì)本條“等”進(jìn)行解釋，將人工智能解釋為此類弱勢群體去施以保護(hù)。然而，此條僅是引致條款，并未具體規(guī)定人工智能的權(quán)利，因此在運(yùn)用時(shí)仍應(yīng)以單行之法律對(duì)人工智能的權(quán)利進(jìn)行規(guī)定，始可進(jìn)行法律方法論的操作。

在我國現(xiàn)行法上，人工智能是客體，但存在不同的歸責(zé)路徑。人工智能是一套復(fù)雜的代碼設(shè)計(jì)，其本質(zhì)在于算法和數(shù)據(jù)處理。其存在樣態(tài)千差萬別，有機(jī)械手、智能軟件或者人形機(jī)器人等。不同的存在樣態(tài)可能導(dǎo)致法律對(duì)其性質(zhì)評(píng)價(jià)的不同。如果人工智能的存在樣態(tài)是達(dá)芬奇醫(yī)療機(jī)器人，其可能構(gòu)成《民法總則》第115條所規(guī)定的物。而權(quán)利人對(duì)它的權(quán)利則構(gòu)成第114條所規(guī)定的物權(quán)。而像Siri這樣的軟件，則應(yīng)被定義為智慧產(chǎn)品(準(zhǔn)確地說是“軟件”)，成為著作權(quán)的客體。無論如何，人工智能作為客體致害責(zé)任存在不同的歸責(zé)路徑，當(dāng)人工智能尚不具備主體資格而僅是客體時(shí)，人工智能的致害應(yīng)堅(jiān)持解釋論的視角，區(qū)分不同的具體情形以便分別采取前述不同的具體方法來解決。如產(chǎn)品責(zé)任(《侵權(quán)責(zé)任法》第43條)或者類推適用動(dòng)物飼養(yǎng)人和管理人的責(zé)任(《侵權(quán)責(zé)任法》第78條)。此點(diǎn)前文已闡釋清楚，不再贅述。

2. “擬制”技術(shù)的運(yùn)用

依據(jù)現(xiàn)行法，無論將人工智能解釋成主體或者客體，均未回應(yīng)當(dāng)下的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。在當(dāng)下，即便人工智能被定性為權(quán)利客體，但在某些特殊情況下，因?yàn)槠湟呀?jīng)具備創(chuàng)造或者由于自身之決定導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生時(shí)，應(yīng)將人工智能視為民事主體。之所以如此，是因?yàn)樗^的人工智能的所有人本身對(duì)于作品的形成并未貢獻(xiàn)或者對(duì)于損害的發(fā)生并無過錯(cuò)。此時(shí)將權(quán)益或者損害歸諸主體有違法理這一說法并無依據(jù)。因此，我們需要運(yùn)用“擬制”技術(shù)根據(jù)具體情況解決這一問題?！皵M制”是將實(shí)為權(quán)利客體的人工智能認(rèn)定為民事主體的法律技術(shù)。

首先，如何確定人工智能視為主體的具體情形。“擬制”在實(shí)定法上的典型例子是《民法總則》第16條第1句對(duì)胎兒利益的保護(hù)：“涉及繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。”根據(jù)該條款，胎兒在繼承、接受贈(zèng)與等情況下可以被視為出生，即可被視為民事主體。人工智能在何種情況下可以被視為民事主體，需要根據(jù)具體類型和司法實(shí)踐的認(rèn)識(shí)來決定。在當(dāng)前階段，對(duì)于可以創(chuàng)設(shè)作品的人工智能和能夠完全自動(dòng)化的無人汽車應(yīng)該被認(rèn)定為主體。但將人工智能認(rèn)定為主體，即不能運(yùn)用產(chǎn)品責(zé)任或者動(dòng)物致害的規(guī)定決定其具體行為所致后果的歸屬，應(yīng)繼續(xù)探索妥適的實(shí)定法路徑。依據(jù)現(xiàn)行法，可供選擇的路徑有類推適用雇主責(zé)任(《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款)原則進(jìn)行處理。依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款的規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。*但與一般雇主責(zé)任相比，人工智能取得“擬制”主體的地位應(yīng)經(jīng)過一番測試。目前，對(duì)于機(jī)器人的智能測試以圖靈測試最為著名，但圖靈測試對(duì)判定“強(qiáng)人工智能”毫無用處，即圖靈測試并不能作為智能意識(shí)產(chǎn)生的推演依據(jù)。有鑒于此，有學(xué)者提出一個(gè)“人工智能逆反圖靈判據(jù)”：任何不以已經(jīng)具有意識(shí)功能的材料為基質(zhì)的人工系統(tǒng)，除非能有充足理由判定在其人工生成過程中引入并隨之留駐了意識(shí)的機(jī)制或內(nèi)容，否則我們必須認(rèn)為該系統(tǒng)像原先的基質(zhì)材料那樣不具備意識(shí)，不管其行為看起來多么接近意識(shí)主體的行為。此論點(diǎn)參見翟振明、彭曉蕓的《“強(qiáng)人工智能”將如何改變世界——人工智能的技術(shù)飛躍與應(yīng)用倫理前瞻》，載《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》, 2016年第2期。類推適用雇主責(zé)任則是說，將人工智能當(dāng)做其所有者的雇員，其行使職能之行為，所創(chuàng)設(shè)之權(quán)利和義務(wù)應(yīng)歸屬于主體。

應(yīng)該注意的是，在“擬制”方式下，對(duì)于具體問題的判斷，比如對(duì)于責(zé)任分配和知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬等實(shí)際問題的規(guī)范分析，宜交由現(xiàn)行法具體規(guī)則來處理。舉例來說，人工智能知識(shí)創(chuàng)造符合了作品要求，即可將人工智能視為主體，而不考慮對(duì)其進(jìn)行智能測試。與之類似，在人工智能致害的情況下，只要人工智能自主決定所致?lián)p害不能由產(chǎn)品責(zé)任調(diào)整，即可類推適用雇主責(zé)任，將該責(zé)任歸屬于主體。只不過，在人工智能致害的責(zé)任承擔(dān)上，應(yīng)結(jié)合其自身狀況，課以其檢測或修復(fù)其自身狀況的責(zé)任。這一主張的實(shí)定法依據(jù)是《民法總則》第179條的“消除危險(xiǎn)”，即只要是機(jī)器人便應(yīng)予以檢測。其哲學(xué)基礎(chǔ)則是阿西莫夫三法則，機(jī)器人不能拒絕。*阿西莫夫三原則是指任何機(jī)器人都必須遵循三條定律：第一，機(jī)器人不能傷害人類；第二，機(jī)器人必須執(zhí)行命令，而同時(shí)又不能傷及人類；最三，機(jī)器人必須保護(hù)自己不受傷害。當(dāng)機(jī)器人不能承擔(dān)責(zé)任時(shí)，可以類推適用第34條第1款的規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

3. 開放體系的實(shí)踐價(jià)值

將法律對(duì)于人工智能的調(diào)整設(shè)計(jì)為一個(gè)開放結(jié)構(gòu)，可以回應(yīng)人類在機(jī)器人法律主體地位的討論中主要的關(guān)注點(diǎn)：首先，有利于解決人工智能致害的損害分擔(dān)問題。2017年7月，“全球AI對(duì)話系列”(Global AI Dialogue Series)列出了全球AI 20條優(yōu)先研究問題列表,法律框架首要問題即是與AI系統(tǒng)有關(guān)的責(zé)任權(quán)問題。而開放的結(jié)構(gòu)有助于這些實(shí)際問題的解決，為未來人工智能的發(fā)展預(yù)留空間。其次，有助于增強(qiáng)對(duì)于機(jī)器人的關(guān)懷。目前，韓國已經(jīng)提出制定《機(jī)器人基本法案》，該草案第2條即規(guī)定，政府應(yīng)制定政策，賦予機(jī)器人具有相應(yīng)權(quán)利義務(wù)的電子人格地位，確定機(jī)器人導(dǎo)致的損害的責(zé)任和賠償方案。機(jī)器人的設(shè)計(jì)者、制造商和用戶應(yīng)該遵守機(jī)器人倫理。在特殊情形下，將人工智能視為主體，有助于提升對(duì)于人工智能的倫理關(guān)懷。

五、結(jié)語

相較于技術(shù)進(jìn)步，法律的調(diào)整是滯后的。法律對(duì)于以基因技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)發(fā)展為代表的技術(shù)發(fā)展的非及時(shí)調(diào)整已經(jīng)證明這一觀點(diǎn)。因此，法律對(duì)于人工智能的調(diào)整，應(yīng)秉持不介入技術(shù)黑箱的原則，建構(gòu)開放體系。人工智能主體地位的賦予僅是法律政策的考慮，而非邏輯的必然選擇。因此，法律可有條件地承認(rèn)人工智能的主體資格，將特定情形下的人工智能視為民事主體。這種開放的立法結(jié)構(gòu)體系，為司法機(jī)關(guān)因應(yīng)技術(shù)之發(fā)展預(yù)留了空間。當(dāng)人工智能具備智能(自主)之時(shí)，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)擬制的情況進(jìn)行統(tǒng)括解釋，將人工智能認(rèn)定為民事主體。