彭 霞

(重慶工商大學(xué) 法學(xué)院， 重慶 400067)

隨著高新技術(shù)的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件也日益增多，并呈現(xiàn)出專業(yè)難題多、類型新、技術(shù)問題復(fù)雜等特點(diǎn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2016年廣州知識產(chǎn)權(quán)法院新收案件4 350件，其中專利案件2 400件，涉及包括計(jì)算機(jī)、通訊、生物等領(lǐng)域的技術(shù)問題。知識產(chǎn)權(quán)案件除了專利、商標(biāo)、著作權(quán)、不正當(dāng)競爭產(chǎn)生的糾紛以外，根據(jù)《民法通則》的有關(guān)條款，圍繞發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)、科技成果權(quán)展開的糾紛也屬于知識產(chǎn)權(quán)案范圍[1]。許多知識產(chǎn)權(quán)案件都涉及到專業(yè)性強(qiáng)、類型新的技術(shù)問題，如專利案件、計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)糾紛案件、涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的著作權(quán)糾紛案件等?？傊l(fā)明、實(shí)用新型、技術(shù)秘密、軟件著作權(quán)、集成電路布圖和植物新品種等案件蘊(yùn)含復(fù)雜的技術(shù)難題，在司法實(shí)踐中，需要法官對案件所涉及的技術(shù)問題進(jìn)行事實(shí)調(diào)查，技術(shù)事實(shí)的查明成為處理知識產(chǎn)權(quán)案件的重要關(guān)鍵和難點(diǎn)。技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制能夠協(xié)助法官查明案件中疑難復(fù)雜的技術(shù)事實(shí)，雖然我國的技術(shù)事實(shí)查明手段多樣，但由于立法不完善，各個機(jī)制在實(shí)踐中缺乏可操作性和協(xié)調(diào)性。本文從法院內(nèi)部查明、當(dāng)事人查明、第三方查明角度考察我國的司法實(shí)踐以及世界各國的典型制度，從而探索有中國特色的技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制。

一、我國現(xiàn)有技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制的現(xiàn)狀與評價(jià)

從1999年我國最高人民法院第一個《人民法院改革綱要》提出改革，建立司法鑒定工作體制開始，到2014年底《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》的出臺，最高人民法院關(guān)于技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制的建立出臺了20余個規(guī)范性文件和司法解釋，逐步建立起我國技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制。總的來看，我國有多種方式，包括專家陪審員、技術(shù)調(diào)查官、專家咨詢、專家輔助人、技術(shù)鑒定的制度，從法院內(nèi)部、當(dāng)事人及第三方全方位開展技術(shù)事實(shí)的查明，但是由于規(guī)定不夠細(xì)致，缺乏可操作性，互相的配合與銜接不暢，并沒有取得理想的效果，下文依次對我國現(xiàn)存的技術(shù)事實(shí)查明手段進(jìn)行評價(jià)。

(一)法院內(nèi)部查明

1.專家陪審員制度

我國實(shí)行人民陪審員制度?！蛾P(guān)于人民陪審員參加參加審判活動若干問題的規(guī)定》第5條就明確規(guī)定，特殊案件可以邀請具有特定專業(yè)知識的人民陪審員參加審判，這成為專家陪審員參與合議庭的法律依據(jù)。在司法實(shí)踐中，涉及到技術(shù)問題的知識產(chǎn)權(quán)案件，許多法院都有專家陪審員參與審理。如2005年到2010年，成都市中級人民法院民三庭的專家陪審員參加審理知識產(chǎn)權(quán)的案件1 664件，參審比例達(dá)91.12%[2]。但是由于陪審員參審制自身存在的局限性，陪而不審的現(xiàn)象也存在，影響和制約著專家陪審員在技術(shù)事實(shí)查明方面發(fā)揮作用。首先，立法上沒有專門針對專家陪審員的規(guī)章制度，所以只能適用人民陪審員制度，而普通人民陪審員的大眾化和專家陪審員的專業(yè)化的矛盾使得專家陪審員的選擇不合理，專家陪審員是技術(shù)專家，而我國各級法院沒有建立專門的專家陪審員數(shù)據(jù)庫，也沒有相應(yīng)的選擇原則、方法、適用范圍、報(bào)酬規(guī)定等規(guī)定，實(shí)踐中缺乏可操作性。目前，法院的普遍做法主要是從行政機(jī)關(guān)、高校抽調(diào)專家陪審員參與審理，由于沒有規(guī)范的選任程序和備用對象，部分專家陪審員長期陪審，法官過于依賴對技術(shù)事實(shí)的認(rèn)定，反而影響認(rèn)定的客觀性。其次，這些專家陪審員缺乏相應(yīng)的法律知識和司法經(jīng)驗(yàn)，側(cè)重于對技術(shù)事實(shí)本身做出評價(jià)，影響了專家陪審員作為合議庭成員的職能的發(fā)揮。

2.技術(shù)調(diào)查官制度

隨著2014年底高院關(guān)于技術(shù)調(diào)查官的暫行規(guī)定出臺，北京、上海、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院在2015年都各自出臺了技術(shù)調(diào)查官管理辦法和工作規(guī)則，對技術(shù)調(diào)查官參與訴訟的各個環(huán)節(jié)，如啟動、回避、庭審、評議、出具技術(shù)審查意見等都做了詳細(xì)的規(guī)定。在實(shí)踐中，各個知識產(chǎn)權(quán)法院啟用技術(shù)調(diào)查官來協(xié)助法官查明技術(shù)事實(shí)。技術(shù)調(diào)查官制度有日本、韓國的成功經(jīng)驗(yàn)借鑒，又有法律制度政策作保障和推進(jìn)，將是技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制非常重要的一種制度。由于推出的時間不長，該制度許多細(xì)節(jié)的規(guī)定還需要實(shí)踐來檢驗(yàn)和發(fā)展，既存在著如何與專家陪審員、專家輔助人、專家咨詢的協(xié)調(diào)與合作的問題，也存在著如何選任、如何配置、如何管理、職權(quán)范圍、如何出具技術(shù)調(diào)查意見等問題的細(xì)化和完善。

3.專家咨詢制度

在實(shí)踐中，三大知識產(chǎn)權(quán)法院、最高人民法院先后組建了知識產(chǎn)權(quán)審判技術(shù)咨詢專家?guī)?，該專家?guī)焐婕坝?jì)算機(jī)、電子通信、醫(yī)藥、汽車、生物等個技術(shù)領(lǐng)域。專家一般由法院聘任，通過專家論證會、郵件、書面等多種方式提供咨詢服務(wù)，專家的咨詢意見作為辦案的參考。但是這個制度最大的問題是立法缺失，各法院自行發(fā)布運(yùn)行辦法指導(dǎo)技術(shù)咨詢，缺乏統(tǒng)一的程序[3]。由于立法的缺失，法院推行存在政策、財(cái)政等保障和支持方面的問題，使得專家咨詢的任職條件、聘任辦法、報(bào)酬、工作程序、監(jiān)督程序、當(dāng)事人質(zhì)詢程序等不明確，影響了工作的開展。另外，專家并不全程參與訴訟程序，在司法實(shí)踐中經(jīng)常會出現(xiàn)專家咨詢僅僅只是在宣傳時體現(xiàn)，而在庭審中并不經(jīng)常適用的情況。使我國現(xiàn)階段專家咨詢制度基本流于形式而沒有揮其真正應(yīng)當(dāng)起到的作用。

(二)當(dāng)事人查明

專家輔助人制度

我國《民事訴訟法》第79條和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定，法院或當(dāng)事人可以聘請具有專門知識的人員到庭對技術(shù)問題進(jìn)行說明，這就是專家輔助人。專家輔助人能夠幫助當(dāng)事人說明技術(shù)問題，也能夠幫助法官快速理清爭議的技術(shù)問題要點(diǎn)，通過雙方質(zhì)證能夠幫助法官查明技術(shù)事實(shí)。英美法系有非常成熟的專家證人制度，也有成熟的庭前證據(jù)交換制度、交叉詢問程序規(guī)則等。我國屬于審判中心主義，英美法系的做法不能完全照搬，要立足于我國的司法實(shí)際，逐步完善。目前存在的問題是：首先，對專家輔助人重視不夠，許多人認(rèn)為是幫助一方當(dāng)事人說話的，因而具有偏見，而忽略了專家輔助人的職業(yè)道德；其次，法律沒有明確專家輔助人的訴訟地位，是鑒定人、證人、獨(dú)立訴訟參與人還是辯護(hù)律師；再次，專家輔助人的權(quán)利義務(wù)不明確，影響了專家輔助人有效參與訴訟程序。

(三)第三方查明

技術(shù)鑒定制度

我國《民事訴訟法》第76條規(guī)定當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請鑒定。當(dāng)事人對技術(shù)事實(shí)存在分歧，可申請鑒定人出具鑒定意見，必要時法院也可以依職權(quán)指定鑒定。在司法實(shí)踐中，技術(shù)鑒定也是常用手段。但是，近年來，由于我國訴訟制度和審判方式已經(jīng)發(fā)生了變化，控辯式的審判模式已基本形成，但與之關(guān)聯(lián)的司法鑒定制度卻相對落后，使得產(chǎn)生于強(qiáng)職權(quán)模式下的司法鑒定體制與新庭審方式的矛盾日益凸顯[4]。司法鑒定制度也面臨改革，現(xiàn)階段突出的問題是鑒定意見作為科學(xué)證據(jù)并非一定科學(xué)，科學(xué)證據(jù)的科學(xué)性應(yīng)當(dāng)允許被懷疑，在訴訟中應(yīng)由雙方質(zhì)證。除此之外，還存在以下問題：首先，現(xiàn)階段的質(zhì)證程序流于形式，法院對鑒定意見缺乏實(shí)質(zhì)審查，被動式接受使得裁判權(quán)實(shí)際讓渡。其次，行業(yè)對鑒定機(jī)構(gòu)的管理和監(jiān)督不足，多頭鑒定、重復(fù)鑒定影響了司法鑒定的公信力。再次，鑒定機(jī)構(gòu)的選擇程序、鑒定人如何回避等問題沒有詳細(xì)規(guī)定，影響了公正性。

二、世界各國技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制的考察與啟示

(一)法院內(nèi)部查明

1.技術(shù)法官制度

以德國為典型，在聯(lián)邦專利法院設(shè)有技術(shù)法官，在人數(shù)上與法律法官持平。這些專職技術(shù)法官由某一技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)專家擔(dān)任，同時又通曉法律，與法律法官一樣擁有同等的司法裁判權(quán)。根據(jù)專利法的規(guī)定，技術(shù)法官必須在德國或歐盟境內(nèi)的大學(xué)或相關(guān)科研機(jī)構(gòu)畢業(yè)并通過了技術(shù)或自然科學(xué)方面的考試，且至少在自然科學(xué)或技術(shù)領(lǐng)域有5年以上的工作經(jīng)歷，此外還必須有法官資格[5]。技術(shù)法官一般從德國專利商標(biāo)局的資深技術(shù)審查員中選任，終身任職。凡是涉及技術(shù)事實(shí)查明的案子，根據(jù)案件難易程度決定法律法官和技術(shù)法官在合議庭的比重。如專利授權(quán)和確權(quán)案中，合議庭包括3名技術(shù)法官和2名法律法官，技術(shù)法官負(fù)責(zé)技術(shù)事實(shí)的認(rèn)定，但是對于法律的適用仍然擁有表決權(quán)。在專利無效爭議案件中，由1名主審法官、2名法律法官和3名技術(shù)法官組成合議庭。又如在技術(shù)上訴庭中，由3名技術(shù)法官和1名法律法官組成合議庭，審判長由技術(shù)法官擔(dān)任，當(dāng)合議庭評議票數(shù)相同時，作為審判長的技術(shù)法官具有決定權(quán)。

歐洲統(tǒng)一專利法院進(jìn)一步設(shè)立了技術(shù)法官專家?guī)?。目前已?41名來自歐洲25個國家的技術(shù)法官，由歐洲專利局進(jìn)行集中培訓(xùn)，并派往法院實(shí)習(xí)。

2.技術(shù)陪審員制度

以英國為典型，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，根據(jù)英國《民事訴訟規(guī)則》第35.15條規(guī)定，法院可以委任一名或多名有技術(shù)背景的人擔(dān)任技術(shù)陪審員，協(xié)助法院處理技術(shù)事實(shí)的查明。技術(shù)陪審員是完全隸屬法院的專家。在委任中，雙方當(dāng)事人充分參與，當(dāng)事人可以對陪審員的資質(zhì)提出質(zhì)疑，法院進(jìn)行審查并決定是否委任。在訴訟中，技術(shù)陪審員根據(jù)法官的要求參與整個訴訟程序，向法官提供技術(shù)報(bào)告，但不接受交叉詢問和言辭形式作證。

3.技術(shù)調(diào)查官制度

以日本為典型，根據(jù)日本《民事訴訟法》第92(8)條規(guī)定，法院認(rèn)為有必要，可以指派一名技術(shù)調(diào)查官負(fù)責(zé)高等法院或地區(qū)法院知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)事實(shí)的審查。目前，日本知識產(chǎn)權(quán)高等裁判所、東京地方裁判所和大阪地方裁判所的知識產(chǎn)權(quán)部配置了裁判所調(diào)查官。日本全國共有21名裁判所調(diào)查官，其中東京高裁11名，東京地方法院7名，大阪地方法院3名，其中19名是特許廳借調(diào)人員[6]。技術(shù)調(diào)查官主要從專利代理人、專利審查官、特許審判官還有律師中選任。技術(shù)調(diào)查官一般不參與合議庭評審，只是負(fù)責(zé)對涉案技術(shù)問題進(jìn)行調(diào)查，并向法官提交技術(shù)審查報(bào)告，這個報(bào)告只是法官判案的參考。除此以外，還負(fù)責(zé)向法官解釋、說明相關(guān)專業(yè)術(shù)語，協(xié)助法官更好地了解技術(shù)問題。技術(shù)調(diào)查官參與訴訟，有權(quán)向當(dāng)事人、證人、專家證人詢問，但是不接受當(dāng)事人的詢問，技術(shù)審查報(bào)告也不向當(dāng)事人全部公開。技術(shù)調(diào)查官屬于司法輔助人員，輔助法官理解技術(shù)問題。

4.專家咨詢制度

以日本為典型，日本的《民事訴訟法》第96條規(guī)定了專門委員制度。專門委員是由法院任命的任期2年的非專職人員，目前日本有大約200名專門委員，主要是機(jī)械工程、生物化學(xué)、信息通信等領(lǐng)域的專業(yè)人士，主要從大學(xué)教授、研究機(jī)構(gòu)專業(yè)技術(shù)專家、專利代理人中挑選，以中立的技術(shù)顧問身份參與訴訟程序，解釋涉及的技術(shù)事實(shí)，并向合議庭進(jìn)行技術(shù)說明。

(二)當(dāng)事人查明

專家證人制度

以英國、美國為典型，在以當(dāng)事人主義為主的英美法系，技術(shù)事實(shí)的查明主要依靠當(dāng)事人自己證明，雙方可以自行聘請專家證人為技術(shù)問題進(jìn)行說明。如在美國，當(dāng)事人聘請或者法庭指定都可以產(chǎn)生專家證人，專家證人只要是在某特定領(lǐng)域擅長并且具有專家資格的人，可以通過其專業(yè)性意見為案件作證。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，法院有權(quán)指定雙方當(dāng)事人認(rèn)可的或者當(dāng)事人自行選擇專家證人，或者法院通過設(shè)立中立專家證人的方式對雙方的專家證人進(jìn)行詢問，并且對該過程的訴訟流程、權(quán)利以及義務(wù)等進(jìn)行相應(yīng)的要求和說明。專家證人的技術(shù)專業(yè)意見對合議庭判案有參考價(jià)值。

(三)第三方查明

技術(shù)鑒定制度

以中國為典型，技術(shù)鑒定制度是指委托第三方中立的鑒定機(jī)構(gòu)對相關(guān)技術(shù)問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和判斷，并出具鑒定報(bào)告，主要是大陸法系采取的方式，由于英美法系有專家證人制度，因而不常借助技術(shù)鑒定。根據(jù)我國《民事訴訟法》，當(dāng)事人可以申請或者法院直接決定委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，鑒定人員不直接參與案件的審理，但必要時需出庭作證，做出的鑒定意見可以作為法官認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。

(四)各國技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制的啟示

1.對相關(guān)人員專業(yè)技術(shù)水平有嚴(yán)格要求

技術(shù)事實(shí)查明無論是法院內(nèi)部的制度，還是當(dāng)事人聘請，或者是委托第三方，從事技術(shù)事實(shí)調(diào)查的人員對專業(yè)技術(shù)背景的要求都非常嚴(yán)格。在選任過程中都會考察相關(guān)人員的專業(yè)技術(shù)水平，確保具有審查技術(shù)事實(shí)的能力。無論是技術(shù)法官的遴選，還是技術(shù)調(diào)查官的委任；無論是專家證人的指定，還是鑒定人員的選擇，無不從工作經(jīng)驗(yàn)、學(xué)歷、職稱、專業(yè)領(lǐng)域等多方面考察，確保從事技術(shù)事實(shí)審查人員都具有相應(yīng)的認(rèn)定技術(shù)事實(shí)的專業(yè)能力，只是因不同的身份、在訴訟中處于不同的地位而在要求上有所差異。如技術(shù)法官需要兼有法學(xué)背景，咨詢的專家往往是這個行業(yè)的一流專家，而專家證人只需要是某行業(yè)的專業(yè)技術(shù)人員即可。

2.多種技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制互相配合，多措并舉

由于知識產(chǎn)權(quán)案件中技術(shù)事實(shí)查明的困難性，沒有哪個國家用單一的技術(shù)查明手段就能解決所有技術(shù)事實(shí)問題，所以都是采用多種方法相互配合。如以當(dāng)事人主義為主的英國和美國，美國法院內(nèi)部也有大量技術(shù)背景的法官，法官配有技術(shù)助理、技術(shù)顧問和專家證人一起查明案件的技術(shù)事實(shí)；英國除了專家證人制度，還有技術(shù)陪審員制度、技術(shù)顧問制度。日本除了技術(shù)調(diào)查官制度，還有專門委員的咨詢制度及專家證人制度。

3.兩大法系相互借鑒、融合，不斷強(qiáng)化法院內(nèi)部的技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制

兩大法系由于歷史和體制的不同，形成不同的技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制。英美法系是當(dāng)事人主義模式，以專家證人制度為核心，將技術(shù)的證明責(zé)任分配給雙方當(dāng)事人，要求雙方當(dāng)事人聘請專家證人說明技術(shù)事實(shí)，再通過交叉詢問質(zhì)證的方式查明真實(shí)性，保持法官在訴訟中的次要地位。大陸法系是審判中心模式，法官在整個訴訟中占主導(dǎo)地位，對技術(shù)事實(shí)查明的啟動和選擇有充分的權(quán)力。近年來，各國都結(jié)合自身的國情，對兩大法系所采取的機(jī)制有所借鑒和融合，不斷對自身的機(jī)制進(jìn)行改良和調(diào)整。由于第三方查明的方式成本高，時間長，并不是每個案件必要的查明手段，而專家證人沒有中立性，缺乏客觀性，世界各國近年來都加強(qiáng)了法院內(nèi)部查明技術(shù)事實(shí)的機(jī)制。即使是奉行當(dāng)事人主義的英美法系國家，也在專家咨詢、技術(shù)法官、技術(shù)顧問、技術(shù)陪審員制度方面進(jìn)行了改善。大陸法系國家更是以法院為主，以審判庭為中心，輔以技術(shù)調(diào)查官、專家咨詢制度進(jìn)行技術(shù)事實(shí)的查明。

三、構(gòu)建有中國特色的技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制

從世界各國考察來看，以當(dāng)事人主義為主的英美法系國家技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制主要以專家證人制度為主；以審判中心為主的大陸法系國家技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制主要以技術(shù)法官、技術(shù)陪審員、技術(shù)調(diào)查官等制度為主。同時，兩者也都輔以其他技術(shù)查明手段，兩大法系各有借鑒和融合，并逐步加強(qiáng)法院內(nèi)部的技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制。我國雖屬于大陸法系國家，但也借鑒英美法系的一些做法，初步建立起了技術(shù)調(diào)查官、技術(shù)陪審員、專家咨詢、專家輔助人和技術(shù)鑒定綜合運(yùn)用的制度，但由于各項(xiàng)制度存在立法不完善、人員的選任不明確等問題，在實(shí)踐中缺乏可操作性，影響了制度作用的發(fā)揮，各個制度之間也缺乏協(xié)調(diào)與配合。筆者認(rèn)為，在技術(shù)事實(shí)查明問題中，法官是第一責(zé)任人，當(dāng)事人是首要的利益相關(guān)者，因此應(yīng)以法官、當(dāng)事人為主，并結(jié)合我國司法實(shí)踐來合理構(gòu)建有中國特色的技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制。

(一)建立以合議庭為中心，技術(shù)調(diào)查官、專家輔助人為主體，專家咨詢、技術(shù)鑒定為補(bǔ)充的技術(shù)事實(shí)查明的組織機(jī)制

1.組建有技術(shù)背景的法官和技術(shù)陪審員的合議庭

合議庭作為審判組織，技術(shù)事實(shí)查明是它的首要責(zé)任，同時也是啟動各種查明機(jī)制的主體，無論何種技術(shù)事實(shí)查明手段，最終都要由合議庭認(rèn)定，負(fù)責(zé)做出結(jié)論，因此加強(qiáng)合議庭對技術(shù)事實(shí)的認(rèn)定和查明是整個組織構(gòu)建中處于中心地位的。

首先，從居于合議庭主導(dǎo)地位的法官來看，雖然現(xiàn)有條件達(dá)不到如德國的技術(shù)法官那樣的水平，但是我國的法官隊(duì)伍，特別是知識產(chǎn)權(quán)法官隊(duì)伍增加具有技術(shù)背景的法官是能夠?qū)崿F(xiàn)的。如有學(xué)者認(rèn)為，出于資源共享的考慮，可以將具有審判資格的司法技術(shù)人員臨時編入審判業(yè)務(wù)庭的合議庭從事個案的審理[7]。筆者認(rèn)為，如今已建立專門的知識產(chǎn)權(quán)法院，具有審判資格的司法技術(shù)人員隨著法官員額制的改革，能夠通過考試，可以直接成為法官，是審理知識產(chǎn)權(quán)案件法官的一個來源。另一方面，隨著我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)教育的發(fā)展，許多學(xué)校增設(shè)了知識產(chǎn)權(quán)本科專業(yè)、雙學(xué)位、碩士點(diǎn)、博士點(diǎn)，招生對象也偏理工科學(xué)生，一批具有技術(shù)背景的復(fù)合型法學(xué)人才逐漸培養(yǎng)和發(fā)展起來，這為擴(kuò)充知識產(chǎn)權(quán)法官提供了強(qiáng)有力的人才儲備。在實(shí)踐中，各知識產(chǎn)權(quán)法院也有一批有技術(shù)背景的法官。如北京知識產(chǎn)權(quán)法院有員額制法官44名，其中理工科背景的法官有8名，并以他們?yōu)楹诵慕M建了12支專門審理技術(shù)類案件的專業(yè)法官團(tuán)隊(duì)，自2016年以來，受理的技術(shù)類案件審結(jié)率增長了89.9%[6]。擴(kuò)大有技術(shù)背景的知識產(chǎn)權(quán)法官的隊(duì)伍，可以加強(qiáng)合議庭對技術(shù)事實(shí)查明的專業(yè)判斷能力。

其次，吸納有技術(shù)專長的人作為陪審員，可以改善合議庭的技術(shù)結(jié)構(gòu)。因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)案件涉及的技術(shù)領(lǐng)域非常廣闊，即使是具有技術(shù)背景的法官也不可能通曉所有領(lǐng)域的技術(shù)問題，陪審制度就可以使得法官可以根據(jù)案件技術(shù)領(lǐng)域的不同選擇具有相應(yīng)技術(shù)專長的陪審員組成合議庭，彌補(bǔ)法官的不足，增強(qiáng)對技術(shù)問題的審理能力。我國現(xiàn)有的人民陪審員條件限制、選任方法、參審的諸多問題使得技術(shù)陪審員在司法實(shí)踐中參審度低。筆者認(rèn)為技術(shù)陪審員的專業(yè)性與普通人民陪審員是不同的，應(yīng)單獨(dú)立法選任和管理，建議建立專門的技術(shù)陪審員名冊，并根據(jù)專業(yè)所長進(jìn)行細(xì)分，以便法官選取。陪審員屬于合議庭的一員，也要對案件的法律問題作出判斷，因此要加強(qiáng)對技術(shù)陪審員的法律指導(dǎo)，加強(qiáng)他們的法律專業(yè)知識和司法實(shí)踐方面的培訓(xùn)，這樣才能充分發(fā)揮技術(shù)陪審員的作用。

2.壯大高素質(zhì)的技術(shù)調(diào)查官隊(duì)伍，做好合議庭的助手

技術(shù)調(diào)查官制度是我國現(xiàn)階段法院內(nèi)部查明技術(shù)事實(shí)的主要組織機(jī)制。這項(xiàng)制度有日本、韓國成熟的立法和司法經(jīng)驗(yàn)為鑒，又有我國制定相關(guān)法律政策作為保障。在我國知識產(chǎn)權(quán)法院設(shè)立之初，最高院就同步推出了設(shè)立技術(shù)調(diào)查官的相關(guān)政策，從選任、職責(zé)、管理、考核等各方面進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，三大知識產(chǎn)權(quán)法院也隨即出臺各自的實(shí)施細(xì)則，建立了技術(shù)調(diào)查官室，擁有了一定數(shù)量的技術(shù)調(diào)查官，并在司法實(shí)踐中逐步參與知識產(chǎn)權(quán)案件的審理。隨著這項(xiàng)制度的推進(jìn)，立法的進(jìn)一步細(xì)化和完善，該制度會越來越成熟，越能發(fā)揮它的積極作用。和其他技術(shù)事實(shí)查明主體相比，技術(shù)調(diào)查官有很大的優(yōu)勢：首先，他具有身份的中立性，是獨(dú)立的，與法官沒有上下級隸屬關(guān)系，能夠保證他輔助法官在咨詢、調(diào)查過程中獨(dú)立提出技術(shù)審查意見，確保中立、客觀和準(zhǔn)確。其次，便捷性。他屬于司法輔助人員，可以隨時全程參與案件的過程，高效地協(xié)助法官查明技術(shù)事實(shí)。再次，橋梁性。技術(shù)調(diào)查官可作為法官、當(dāng)事人、第三方的橋梁，參與溝通與協(xié)調(diào)，可協(xié)助法官進(jìn)行專家咨詢、技術(shù)鑒定等工作。

3.完善專家咨詢立法，使之成為法院內(nèi)部查明機(jī)制的有效補(bǔ)充

技術(shù)調(diào)查官只要達(dá)到某領(lǐng)域一般技術(shù)人員的水平就可以，而技術(shù)陪審員屬于該領(lǐng)域的專業(yè)人士，比技術(shù)調(diào)查官的技術(shù)水平高一些。對涉及重大、疑難、尖端、復(fù)雜的技術(shù)問題，以及不需要儀器設(shè)備查明但屬于該領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)、公知問題就需要權(quán)威人士解讀。日本在技術(shù)調(diào)查官之外有專門委員會進(jìn)行技術(shù)咨詢。我國最高人民法院在2010年就聘請了11位工程院院士為首批特邀科學(xué)技術(shù)咨詢專家，其他一些法院也先后建立了專家咨詢庫，專家咨詢具有簡便、快捷、針對性強(qiáng)、權(quán)威性的特點(diǎn)，可以作為法院內(nèi)部查明機(jī)制的有效補(bǔ)充。要推行此制度，需要全國統(tǒng)一立法，作為民事訴訟證據(jù)制度的重要組成部分，詳細(xì)規(guī)定專家的聘任要求、程序、職責(zé)、工作方式方法、當(dāng)事人對專家意見的質(zhì)詢程序等方面的內(nèi)容，使之具有可操作性。

4.健全專家輔助人制度，成為當(dāng)事人的主要助手

法院內(nèi)部以技術(shù)調(diào)查官為主查明技術(shù)事實(shí)，有直接利益關(guān)系的當(dāng)事人最主要的方式就是聘請專家輔助人幫助自己舉證和質(zhì)證，增加對抗，保持平衡?？梢越梃b英美法系的專家證人制度，首先要明確專家輔助人的訴訟地位，應(yīng)列為獨(dú)立的訴訟參與人。由于法院有技術(shù)調(diào)查官制度幫助查明技術(shù)事實(shí)，筆者認(rèn)為沒有必要再由法院指定中立的專家輔助人，只需要控辯雙方自己聘任專家輔助人幫助自己參與庭審，使三方得以平衡。其次要明確專家輔助人的權(quán)利，如可以對鑒定人的選擇、鑒定意見進(jìn)行監(jiān)督和質(zhì)證，可以幫助當(dāng)事人出庭陳述意見，幫助當(dāng)事人行使質(zhì)證權(quán)，也接受法官及對方的詢問等。再次，通過立法細(xì)化對專家輔助人專業(yè)水平、職業(yè)道德的要求，增加專家意見的可信度和客觀性。

5.降低技術(shù)鑒定的運(yùn)用，僅僅作為有限的補(bǔ)充

技術(shù)鑒定制度是大陸法系對應(yīng)英美法系的一項(xiàng)制度。隨著我國司法改革，為了解決鑒定制度的僵硬性引入了專家輔助人制度，再加上如今法院內(nèi)部已有技術(shù)調(diào)查官、技術(shù)陪審員、專家咨詢的制度，作為第三方的技術(shù)鑒定由于適用范圍較窄，成本高、效率低、時間長的缺陷，其他方式的完善可以代替技術(shù)鑒定，因此應(yīng)降低技術(shù)鑒定的運(yùn)用，只有在法院和當(dāng)事人都用盡其他查明方法還存在疑問或者必須借助儀器和設(shè)備檢測、分析、比對才能查明時，才需要技術(shù)鑒定作為補(bǔ)充。如在日本，由于法官多能妥善運(yùn)用調(diào)查官及專門委員制度，解決多數(shù)智慧財(cái)產(chǎn)糾紛，故實(shí)務(wù)上有關(guān)專利爭議送請鑒定的個案，已不多見[8]。另外，要加強(qiáng)鑒定機(jī)構(gòu)行業(yè)的管理，讓鑒定機(jī)構(gòu)具有獨(dú)立、公正的特性，并讓當(dāng)事人參與選擇鑒定人，采取回避制度，加強(qiáng)對鑒定意見的質(zhì)證，提高技術(shù)事實(shí)認(rèn)定過程中的科學(xué)性和公正性。

總之，技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制應(yīng)是以合議庭為中心，技術(shù)調(diào)查官作為法官的主要助手，專家輔助人作為當(dāng)事人的主要助手參與技術(shù)事實(shí)的查明，當(dāng)出現(xiàn)重大、疑難、前沿的技術(shù)問題時以專家咨詢?yōu)檠a(bǔ)充，必須借助儀器和設(shè)備檢測、分析、比對才能查明時以技術(shù)鑒定為補(bǔ)充的多層次多元化的組織構(gòu)建。

(二)建立以庭審質(zhì)證為中心的技術(shù)事實(shí)查明運(yùn)行機(jī)制

靜態(tài)的組織構(gòu)建可以提供多方的意見，但是如何辨真去偽，使技術(shù)問題變得清晰明了，有助于法官理解和掌握，還需要動態(tài)的機(jī)制促進(jìn)技術(shù)事實(shí)的查明。

1.庭前準(zhǔn)備階段

作為技術(shù)事實(shí)查明手段的啟動人，法官應(yīng)該根據(jù)案件涉及的技術(shù)事實(shí)難易程度來決定方法的選擇。如果是簡單的技術(shù)事實(shí)，合議庭中有技術(shù)背景的法官能夠掌握，就無需啟動其他手段，節(jié)約司法成本。如果法官通過閱卷覺得技術(shù)事實(shí)所涉及的領(lǐng)域自身無法判斷時，就可以向技術(shù)調(diào)查官室申請相應(yīng)領(lǐng)域的技術(shù)調(diào)查官參與審理。技術(shù)調(diào)查官應(yīng)閱卷并出具技術(shù)審查報(bào)告，幫助法官理清技術(shù)問題的要點(diǎn)以及需要庭審查明的事實(shí)。如果案件再復(fù)雜一點(diǎn)，法官可以抽取技術(shù)陪審員加入合議庭參與閱卷工作，如果案件高端疑難，都有分歧的時候，還可以向?qū)＜易稍儯仨毥柚鷥x器和設(shè)備檢測、分析、比對才能查明時還可以啟動技術(shù)鑒定。技術(shù)調(diào)查官從中起到橋梁作用，負(fù)責(zé)將專家及鑒定中的專業(yè)技術(shù)知識向法官解釋，幫助法官理解技術(shù)爭議問題，經(jīng)過庭前研討、閱卷以及與技術(shù)調(diào)查官的合作，合議庭梳理技術(shù)爭議要點(diǎn)，為庭審做準(zhǔn)備。

作為當(dāng)事人，如果認(rèn)為案件有必要，可以聘請專家輔助人為自己梳理涉及的技術(shù)問題，并制定控辯意見。

2.庭審階段

庭審階段是最重要的階段，因?yàn)樗屑夹g(shù)事實(shí)查明手段出具的意見都要在這里經(jīng)過充分的質(zhì)證和對抗，法官也要在這個階段形成比較清晰的思路。因此，由法官根據(jù)庭前的準(zhǔn)備工作梳理技術(shù)問題的爭議焦點(diǎn)，技術(shù)陪審員、技術(shù)調(diào)查官、專家輔助人都要參與庭審，技術(shù)調(diào)查官可以對專家輔助人及當(dāng)事人詢問，專家輔助人也可以對對方的意見進(jìn)行質(zhì)問，如果有鑒定結(jié)論，專家輔助人也可以對鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)疑，如果有必要，咨詢專家也可出庭接受詢問。關(guān)于技術(shù)調(diào)查官的技術(shù)審查報(bào)告，筆者認(rèn)為如果涉及關(guān)鍵性的技術(shù)爭議，影響案件審理結(jié)果時，也應(yīng)在庭審中公開，充分聽取當(dāng)事人的意見，保障程序公正。具體來說，如涉及權(quán)利是否有效的事實(shí)點(diǎn)；侵權(quán)行為是否成立的事實(shí)點(diǎn)；不侵權(quán)抗辯是否成立的事實(shí)點(diǎn)以及其他影響案件結(jié)果的重大事實(shí)都應(yīng)在庭審中質(zhì)證[9]。只有通過充分的質(zhì)證，才能將各方的觀點(diǎn)和意見進(jìn)行解釋說明，保證各方的公平，更有利于法官掌握技術(shù)問題，所以無論是技術(shù)調(diào)查官的技術(shù)審查報(bào)告，還是鑒定意見，或者是專家咨詢意見、專家輔助人意見都應(yīng)該在庭審階段參與質(zhì)證。如果庭審階段結(jié)束后才發(fā)現(xiàn)需要采取專家咨詢或者技術(shù)鑒定的手段，法官啟動后出具的意見還應(yīng)再次庭審質(zhì)證。

3.合議階段

法官、技術(shù)陪審員和技術(shù)調(diào)查官參與合議，技術(shù)調(diào)查官出具技術(shù)審查意見表明自己的判斷，法官作為參考，技術(shù)陪審員不僅要對技術(shù)問題也要對法律問題發(fā)表自己的意見，最后由主審法官定奪。

法官助理根據(jù)合議結(jié)論起草判決文書，技術(shù)調(diào)查官還參與對文書中技術(shù)事實(shí)的查明及認(rèn)定過程進(jìn)行修正，法官最終確定文書的文本。

總述，由法官根據(jù)案件技術(shù)事實(shí)的難易程度選擇技術(shù)事實(shí)查明的手段，技術(shù)調(diào)查官全程作為法官的助手，不僅出具技術(shù)審查意見，還要作為技術(shù)鑒定、專家咨詢及專家輔助人的橋梁，專家輔助人作為當(dāng)事人的助手，所有手段在庭審階段充分參與質(zhì)證，幫助法官確定技術(shù)事實(shí)。