邵 燕

(安徽財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233030)

大規(guī)模數(shù)字化是幫助更多人在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代獲取知識(shí)，促進(jìn)社會(huì)文化發(fā)展的重要舉措，關(guān)系到一個(gè)國(guó)家的文化競(jìng)爭(zhēng)力和公共利益。隨著網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)的發(fā)展和公眾對(duì)知識(shí)獲取需求的加強(qiáng)，圖書(shū)館等文化機(jī)構(gòu)的大規(guī)模數(shù)字化問(wèn)題已經(jīng)迫在眉睫，而孤兒作品的利用則是其中不可回避、無(wú)法越過(guò)的一個(gè)重要問(wèn)題，因此數(shù)字圖書(shū)館的發(fā)展壯大離不開(kāi)對(duì)孤兒作品問(wèn)題的研究。

一、數(shù)字圖書(shū)館中的孤兒作品問(wèn)題

(一)美國(guó)的孤兒作品問(wèn)題

孤兒作品真正引發(fā)全球的關(guān)注是因?yàn)楣雀钄?shù)字圖書(shū)館計(jì)劃，因此數(shù)字圖書(shū)館和孤兒作品可謂關(guān)系密切。2004年美國(guó)谷歌公司計(jì)劃打造全球最大的數(shù)字圖書(shū)館，卻由于部分圖書(shū)沒(méi)有獲得著作權(quán)人授權(quán)而被訴侵權(quán)，這部分圖書(shū)絕大部分是尚在保護(hù)期內(nèi)的絕版圖書(shū)，其中很多是孤兒作品。2008年谷歌與原告達(dá)成和解協(xié)議，卻因涉及孤兒作品問(wèn)題而遭到競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、美國(guó)司法部、版權(quán)局以及外國(guó)政府的強(qiáng)烈指責(zé)，最終被法院否決。反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為和解協(xié)議實(shí)際上給了谷歌控制孤兒圖書(shū)、排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的壟斷權(quán)。美國(guó)版權(quán)局和法院也都認(rèn)為孤兒作品問(wèn)題應(yīng)當(dāng)由國(guó)會(huì)立法而不是由民間組織或者司法解決。因此盡管2013年美國(guó)法院判決谷歌數(shù)字圖書(shū)館復(fù)制和搜索圖書(shū)的行為不構(gòu)成侵權(quán)，但卻沒(méi)有明確處理孤兒作品問(wèn)題。

美國(guó)另一個(gè)類似案件，HathiTrust數(shù)字圖書(shū)館項(xiàng)目中的“孤兒作品項(xiàng)目”也因著作權(quán)人的極力反對(duì)而被無(wú)限期擱置?？梢?jiàn)孤兒作品問(wèn)題是數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)中不可回避但又特別敏感復(fù)雜的一個(gè)問(wèn)題。2006年和2008年美國(guó)兩次提出《孤兒作品法案》，但都因爭(zhēng)議過(guò)大而未獲通過(guò)。美國(guó)政府并未氣餒，近年來(lái)多次發(fā)動(dòng)和召開(kāi)調(diào)查討論，研究“孤兒作品和大規(guī)模數(shù)字化”的問(wèn)題，意圖為下次法案的通過(guò)打好基礎(chǔ)。由此可見(jiàn)，孤兒作品問(wèn)題在美國(guó)是隨著圖書(shū)館的大規(guī)模數(shù)字化而變得更加突出的。

(二)歐盟的孤兒作品問(wèn)題

在歐盟，數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)就是歐盟孤兒作品立法的直接原因。歐洲向來(lái)重視對(duì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，而谷歌數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃更是激發(fā)了歐盟和成員國(guó)加快建立歐洲統(tǒng)一的數(shù)字圖書(shū)館的要求，以便在數(shù)字時(shí)代的文化競(jìng)爭(zhēng)中不落后于美國(guó)。

在建設(shè)數(shù)字圖書(shū)館的過(guò)程中歐盟發(fā)現(xiàn)，在各種類型傳統(tǒng)文獻(xiàn)資料中都存在著大量的孤兒作品，整個(gè)歐洲屬于孤兒作品的圖書(shū)高達(dá)300萬(wàn)種，約占全部有著作權(quán)圖書(shū)的13%。[1]2009年英國(guó)數(shù)字技術(shù)研究機(jī)構(gòu)JISC所發(fā)布的研究報(bào)告[2]表明，在英國(guó)503家文化、教育等公共部門所收藏的各類文獻(xiàn)中孤兒作品的平均比例是5%～10%，有一些機(jī)構(gòu)，比如檔案館和圖書(shū)館，在他們的館藏中比例高達(dá)21%～30%。丹麥國(guó)家圖書(shū)館收藏的1880—1930年出版的16萬(wàn)種圖書(shū)因年代久遠(yuǎn)、著作權(quán)人情況不明導(dǎo)致這些圖書(shū)的著作權(quán)狀況無(wú)法確定。[3]顯然，孤兒作品已成為建立數(shù)字圖書(shū)館的主要障礙，因此歐盟緊鑼密鼓地展開(kāi)了對(duì)孤兒作品問(wèn)題的調(diào)查和研究。

2008年歐盟委員會(huì)數(shù)字作品計(jì)劃(e Content Plus)斥巨資建立了“著作權(quán)信息和孤兒作品可檢索注冊(cè)項(xiàng)目”(ARROW項(xiàng)目)，專門整理分析著作權(quán)人和作品的權(quán)利狀態(tài)，2012年9月頒布了《歐盟孤兒作品指令》，對(duì)孤兒作品正式立法。

從歐盟孤兒作品的立法過(guò)程可以看出，歐盟是在其數(shù)字化戰(zhàn)略過(guò)程中尋求孤兒作品問(wèn)題的解決方案，其解決孤兒作品的初衷就是為了推動(dòng)歐洲文化的發(fā)展和傳播，因此它的方案限定在圖書(shū)館等公益機(jī)構(gòu)的非商業(yè)性利用中。

(三)國(guó)際組織對(duì)孤兒作品的關(guān)注

孤兒作品與數(shù)字圖書(shū)館的關(guān)系也引起了相關(guān)國(guó)際組織的關(guān)注，比如世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)與相關(guān)權(quán)常設(shè)委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱SCCR)正在討論的《圖書(shū)館和檔案館限制和例外條約》。此條約是為了應(yīng)對(duì)全球數(shù)字化技術(shù)變革對(duì)圖書(shū)館、檔案館帶來(lái)的挑戰(zhàn)而發(fā)起的，目的是為所有國(guó)家建立一個(gè)基本的圖書(shū)館、檔案館例外與限制基礎(chǔ)，并為各國(guó)著作權(quán)法規(guī)定一個(gè)與國(guó)際法相一致的框架。經(jīng)過(guò)多年討論，SCCR于2012年第24屆會(huì)議通過(guò)了《載有關(guān)于圖書(shū)館和檔案館例外與限制適當(dāng)國(guó)際法律文書(shū)(無(wú)論采用任何形式)的評(píng)論意見(jiàn)和建議案文的臨時(shí)工作文件》(以下簡(jiǎn)稱《工作文件》)，《工作文件》將關(guān)于“圖書(shū)館與檔案館的例外與限制”的提案分為十一個(gè)議題，其中一個(gè)就是關(guān)于孤兒作品。各國(guó)對(duì)孤兒作品的定義和范圍，使用方式以及認(rèn)定程序等問(wèn)題都進(jìn)行了激烈的討論。[4]

SCCR的討論表明，孤兒作品問(wèn)題是圖書(shū)館、檔案館的限制和例外中的一個(gè)重要且不可回避的問(wèn)題，對(duì)于這些公益機(jī)構(gòu)能否在滿足公共需求方面充分發(fā)揮作用起著重要作用。IFLA/IPA聯(lián)合會(huì)籌劃指導(dǎo)小組聯(lián)合主席Claidialux曾說(shuō)：“對(duì)信息使用者、圖書(shū)管理員、出版商以及作者等來(lái)說(shuō)，孤兒作品是件壞事。如果太多的作品因?yàn)闊o(wú)法追溯著作權(quán)人而被擱置起來(lái)，將會(huì)阻礙創(chuàng)新，阻礙進(jìn)步。”

(四)我國(guó)的孤兒作品問(wèn)題

目前我國(guó)尚無(wú)機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的數(shù)量和規(guī)模做過(guò)系統(tǒng)調(diào)查，但根據(jù)我國(guó)歷史文化和法律的現(xiàn)實(shí)情況估計(jì)，我國(guó)孤兒作品應(yīng)該為數(shù)不少。以民國(guó)文獻(xiàn)為例，北京圖書(shū)館編、書(shū)目文獻(xiàn)出版社(現(xiàn)在的國(guó)家圖書(shū)館出版社)1986—1997年陸續(xù)出版的《民國(guó)時(shí)期總書(shū)目》(此書(shū)目以北京圖書(shū)館、重慶圖書(shū)館、上海圖書(shū)館的館藏為基礎(chǔ)編撰)收錄中國(guó)大陸地區(qū)1911年到1949年9月出版的中文圖書(shū)12萬(wàn)四千余種。[5]據(jù)該書(shū)目的主持者王潤(rùn)華先生判斷，書(shū)目的收書(shū)率約為90%。以此推斷，民國(guó)圖書(shū)的總數(shù)大約13萬(wàn)7千余種，[6]而國(guó)家圖書(shū)館所收藏的民國(guó)文獻(xiàn)更多，總計(jì)約67萬(wàn)冊(cè)(件)，包括期刊20萬(wàn)冊(cè)(件)、圖書(shū)45萬(wàn)冊(cè)(件)、報(bào)紙合訂本2萬(wàn)余冊(cè)。[7]根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》，如果這些作品的著作權(quán)人是1965年之后去世的，那么作品仍在保護(hù)期內(nèi)，受著作權(quán)法保護(hù)。由于年代久遠(yuǎn)等原因，這些作品的著作權(quán)人很大程度上難以查明或找到，從而成為孤兒作品。

而現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)使用作品卻找不到作者的情況。比如1997年一家廣告公司在制作電視廣告時(shí)，決定使用兒歌《找朋友》做主體音樂(lè)，經(jīng)大量查找卻未能找到作者或著作權(quán)人，為向歌曲作者支付著作權(quán)費(fèi)，該公司在國(guó)內(nèi)首次公開(kāi)刊登廣告尋找著作權(quán)人，但在1998年卻出現(xiàn)了兩位作者同時(shí)主張此歌著作權(quán)的情況。[8]2012年人民教育出版社委托中國(guó)文著協(xié)向作者發(fā)放其2011年法定許可教科書(shū)的稿酬68.65萬(wàn)元，涉及作者1400余位，文字作品2904篇，涵蓋各類教科書(shū)80種。其中，有1200多篇作品暫時(shí)聯(lián)系不到著作權(quán)人，這中間又有300多篇“孤兒作品”。對(duì)于那些暫時(shí)聯(lián)系不到作者的文學(xué)作品，文著協(xié)在官方網(wǎng)站上公布作者姓名和篇名，希望作者看到可以主動(dòng)聯(lián)系文著協(xié)。對(duì)于未署名的孤兒作品，文著協(xié)在官網(wǎng)和微博上發(fā)布作品的篇名，希望借助網(wǎng)絡(luò)的力量，幫助這些“孤兒作品”早日回家。[9]

可見(jiàn)，孤兒作品在我國(guó)現(xiàn)實(shí)存在，只是因?yàn)槲覈?guó)數(shù)字圖書(shū)館項(xiàng)目發(fā)展滯后，沒(méi)有大量的使用需求，缺乏激發(fā)這一問(wèn)題的導(dǎo)火索，加之國(guó)民的著作權(quán)保護(hù)意識(shí)還比較薄弱，才導(dǎo)致這個(gè)問(wèn)題顯得沒(méi)那么迫切，從而沒(méi)有引起廣泛的關(guān)注。

事實(shí)表明，孤兒作品并非少數(shù)地方的個(gè)別現(xiàn)象，而是很多國(guó)家和地區(qū)共同存在的大問(wèn)題。而找尋著作權(quán)人所需的高昂成本也成為阻礙孤兒作品利用的重要因素。孤兒作品問(wèn)題涉及知識(shí)的利用和創(chuàng)新，涉及數(shù)字圖書(shū)館的開(kāi)發(fā)，是國(guó)家創(chuàng)新政策的一個(gè)重要部分，值得專門制定解決方案。正如美國(guó)眾議院代表Marybeth Peters所說(shuō)：“孤兒作品是全球性的問(wèn)題，每個(gè)國(guó)家都存在孤兒作品，而且我相信，每個(gè)國(guó)家遲早都要主動(dòng)考慮出解決方案?！盵10]

二、孤兒作品利用模式分析

孤兒作品指的是仍在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，但是著作權(quán)人不能確定，或者雖然能夠確定，但經(jīng)過(guò)勤勉查找仍不能找到著作權(quán)人的作品。因此理論上孤兒作品仍享有著作權(quán)，對(duì)它的利用應(yīng)當(dāng)符合著作權(quán)法的基本規(guī)則，獲得合法授權(quán)。但由于找不到著作權(quán)人，只能通過(guò)立法來(lái)確定一種可行的授權(quán)辦法。

因?yàn)榱⒎ǔ踔浴⒘⒎ɡ砟詈途唧w的制度環(huán)境各不相同，不同國(guó)家采取的利用方案差別很大，主要有限制救濟(jì)、特定限制、中央授權(quán)許可、延伸性集體管理等方案。其中限制救濟(jì)是美國(guó)特有的方案，針對(duì)所有類型的作品和所有利用方式，采用個(gè)案審查和事后賠償?shù)哪Ｊ?，但由于?zhēng)議過(guò)大尚未獲得通過(guò)；特定救濟(jì)是歐盟的方案，只限于圖書(shū)館等公益機(jī)構(gòu)的非商業(yè)性利用，待著作權(quán)人出現(xiàn)并主張權(quán)利時(shí)再付費(fèi)，具體授權(quán)方式由成員國(guó)自行決定。中央授權(quán)許可和延伸性集體管理是目前大部分國(guó)家所采取的模式，包括歐盟部分國(guó)家。比如加拿大、日本、韓國(guó)、印度、英國(guó)、匈牙利等國(guó)采取的是中央授權(quán)許可模式，捷克、瑞典、挪威、丹麥、冰島、芬蘭等北歐國(guó)家采取的是延伸性集體管理模式。

目前尚無(wú)一種普遍適用的解決方案，應(yīng)該說(shuō)每種方案都各有利弊，但總體來(lái)看，所有解決方案基本上都圍繞著兩個(gè)目標(biāo)：一是降低查找孤兒作品的成本，促進(jìn)孤兒作品的傳播和利用；二是方案要有法律確定性，減少利用孤兒作品的法律風(fēng)險(xiǎn)。

國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)孤兒作品的授權(quán)模式也進(jìn)行了熱烈的討論，提出了各種不同的設(shè)想。我國(guó)2014年6月發(fā)布的《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》第51條規(guī)定：“著作權(quán)保護(hù)期未屆滿的已發(fā)表作品，使用者盡力查找其權(quán)利人無(wú)果，符合下列條件之一的，可以在向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并提存使用費(fèi)后以數(shù)字化形式使用：(一)著作權(quán)人身份不明的；(二)著作權(quán)人身份確定但無(wú)法聯(lián)系的。”這意味著我國(guó)擬對(duì)孤兒作品的利用采取的是“中央授權(quán)許可+提存”的方式，而且沒(méi)有限定利用范圍，表明對(duì)所有孤兒作品的所有使用方式都采取這一種模式。

中央授權(quán)許可是指孤兒作品的利用是由一個(gè)國(guó)家的中央政府機(jī)構(gòu)授權(quán)產(chǎn)生的。當(dāng)個(gè)人或者機(jī)構(gòu)使用者根據(jù)法定程序進(jìn)行勤勉查找但未找到著作權(quán)人的情況下，向中央授權(quán)機(jī)關(guān)申請(qǐng)，經(jīng)授權(quán)機(jī)關(guān)審查符合條件后，授權(quán)使用孤兒作品。這種制度通常配合著提存制度，即使用者在使用前提前支付授權(quán)費(fèi)，由第三方機(jī)構(gòu)為重新出現(xiàn)的著作權(quán)人保存一段時(shí)間，在這之后資金通常由行政機(jī)關(guān)為不同的目的而使用。

這種方式最大的優(yōu)點(diǎn)能夠給予使用者法律上的確定性，即當(dāng)獲得國(guó)家機(jī)關(guān)的授權(quán)許可后，他們對(duì)孤兒作品的使用就是合法的，不必為將來(lái)著作權(quán)人重新出現(xiàn)并被訴侵權(quán)而擔(dān)心。特別對(duì)于商業(yè)利用孤兒作品而言更具優(yōu)勢(shì)。因?yàn)樯虡I(yè)利用者最擔(dān)心的就是事后承擔(dān)高額的侵權(quán)賠償和禁令處罰，他們需要的就是法律保障他們使用的安全性。而事前付費(fèi)的方式就相當(dāng)于他們和著作權(quán)人通過(guò)市場(chǎng)渠道進(jìn)行協(xié)商獲得了使用許可而支付的使用費(fèi)，并沒(méi)有給商業(yè)利用者造成額外的負(fù)擔(dān)。

但這種模式的弊端也很明顯，就是成本高，效率低。這種模式要求在使用前必須經(jīng)中央機(jī)關(guān)的逐個(gè)審查，導(dǎo)致過(guò)程復(fù)雜緩慢，效率低下，也很難預(yù)測(cè)是否申請(qǐng)者將成功或是否要求成本更高的查找，因而可能會(huì)阻礙未來(lái)使用者申請(qǐng)授權(quán)，特別不適合非營(yíng)利性使用的情況。事實(shí)上，從加拿大的實(shí)施情況看，著作權(quán)委員會(huì)從1990—2012年共授權(quán)了260個(gè)申請(qǐng)，拒絕了8個(gè)申請(qǐng)。[11]每年平均12件的授權(quán)量只代表了加拿大實(shí)際或者潛在使用孤兒作品的水桶里的一滴水。從加拿大公開(kāi)的申請(qǐng)文件數(shù)量看，在2010年之前共提交了441個(gè)申請(qǐng)，使用大約12640個(gè)待定的孤兒作品。而這441個(gè)申請(qǐng)只是著作權(quán)委員會(huì)公開(kāi)的申請(qǐng)數(shù)，事實(shí)上著作權(quán)委員會(huì)收到的請(qǐng)求遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于正式的申請(qǐng)。[12]其中從1990年8月(第77條孤兒作品條款開(kāi)始生效)到2008年7月這18年中，所有許可的總費(fèi)用不到70000加元，可能還不夠維護(hù)這個(gè)制度的成本，甚至申請(qǐng)和審核一個(gè)許可的成本可能超過(guò)了平均的許可費(fèi)用。[13]日本在1972—2010年強(qiáng)制授權(quán)許可的總數(shù)是82個(gè)，作品總計(jì)158601件，其中20個(gè)是在1972—1998年授權(quán)的，62個(gè)是在1999—2010年授權(quán)的。相對(duì)于一國(guó)預(yù)計(jì)的孤兒作品數(shù)量而言并不是很多。

因此該模式更適合于單個(gè)或少量作品的商業(yè)性利用，以及演繹作品這種利用方式，一方面，嚴(yán)格的審查可以保障著作權(quán)人的利益，另一方面，審查授權(quán)的復(fù)雜性也不會(huì)對(duì)孤兒作品的利用造成過(guò)多影響，不會(huì)因?yàn)楹Ａ康纳暾?qǐng)導(dǎo)致機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)過(guò)重的情況。但該方式顯然無(wú)法適用于圖書(shū)館、檔案館等公益機(jī)構(gòu)的大規(guī)模數(shù)字化項(xiàng)目。于是為了彌補(bǔ)該模式的缺陷，有些原本采取中央授權(quán)許可的國(guó)家也增設(shè)了延伸性集體管理模式。比如英國(guó)2013年《企業(yè)監(jiān)管法》就采取了雙層孤兒作品授權(quán)制度，針對(duì)不同類型的利用行為采取不同的授權(quán)方式。第一個(gè)層次，想要利用單個(gè)孤兒作品的個(gè)人和機(jī)構(gòu)，可以從中央政府或者政府批準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)獲得非獨(dú)占授權(quán)并支付授權(quán)費(fèi)；第二個(gè)層次，文化機(jī)構(gòu)通過(guò)延伸性集體管理制度獲得對(duì)它們館藏的孤兒作品進(jìn)行數(shù)字化利用的許可。匈牙利也采用了類似的雙層孤兒作品授權(quán)制度來(lái)滿足數(shù)字圖書(shū)館大規(guī)模利用的需求。

三、我國(guó)數(shù)字圖書(shū)館孤兒作品利用模式的選擇

上文分析可知，中央授權(quán)許可模式具有法律上的確定性，并且對(duì)著作權(quán)人有較高的保障，為大多數(shù)國(guó)家所選擇，也比較適合我國(guó)的國(guó)情。但由于審查程序復(fù)雜煩瑣，效率較低，不適用大規(guī)模利用的情況。因此應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充延伸性集體管理授權(quán)模式以促進(jìn)我國(guó)數(shù)字圖書(shū)館產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，滿足公眾的需求。

延伸性集體管理制度自從20世紀(jì)60年代就在北歐一些國(guó)家存在了，是指集體管理組織與成員達(dá)成的協(xié)議能夠約束非成員著作權(quán)人。延伸性集體管理制度被設(shè)計(jì)出來(lái)并不是為了解決孤兒作品問(wèn)題，但卻被認(rèn)為是解決孤兒作品問(wèn)題的一個(gè)非常有吸引力的辦法，因?yàn)樗梢葬槍?duì)非成員著作權(quán)人的作品，也可以對(duì)孤兒作品發(fā)布許可，因而能一步到位地解決這個(gè)問(wèn)題。

一方面，延伸性集體管理能夠?yàn)楣聝鹤髌返睦锰峁┓纱_定性，使其免受著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，使用者不需要事前進(jìn)行勤勉查找，只要獲得集體管理組織的授權(quán)就可以使用作品，極大地減輕了使用者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，減少了交易成本。因此這一制度滿足孤兒作品的立法目標(biāo)，特別適合于大規(guī)模使用孤兒作品的情況。根據(jù)這一制度，圖書(shū)館、檔案館等公益機(jī)構(gòu)不需要對(duì)所使用的作品一一協(xié)商，而是可以和集體管理組織達(dá)成一攬子協(xié)議，以低成本、高效率的方式將那些無(wú)法商業(yè)獲取的孤兒作品和絕版作品進(jìn)行數(shù)字化利用并提供給公眾。

此外，這種模式對(duì)著作權(quán)人的利益也是種保障。作為連接使用者和著作權(quán)人的橋梁，集體管理組織的主要目的是促成雙方的交易，維護(hù)雙方的利益，甚至在某種程度上，它更偏向于維護(hù)著作權(quán)人一方的利益。相對(duì)弱勢(shì)的單個(gè)著作權(quán)人和集體管理組織交涉相關(guān)事宜比直接面對(duì)使用者可能會(huì)得到更大的保障。因此，對(duì)于沒(méi)有能力進(jìn)行權(quán)利管理的著作權(quán)人，延伸性集體管理可以幫助他們實(shí)現(xiàn)作品的價(jià)值；對(duì)于有能力進(jìn)行自我管理的著作權(quán)人，“選擇退出”機(jī)制也可以讓重新出現(xiàn)的著作權(quán)人保留自己的權(quán)利，維護(hù)自身的利益。

其實(shí)，當(dāng)年谷歌的圖書(shū)館計(jì)劃(Library Project)所制定的和解協(xié)議采取的就是這種“選擇退出”的延伸性集體管理模式，并且已經(jīng)獲得著作權(quán)人同意。只不過(guò)谷歌是以私人創(chuàng)制的方式代替本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)設(shè)置的強(qiáng)制許可，作為私人機(jī)構(gòu)，產(chǎn)生壟斷的可能性更大，特別是擔(dān)心會(huì)對(duì)孤兒作品產(chǎn)生壟斷控制，因而才被法院否決。但可以看出這種模式的確具有其他方法不可替代的優(yōu)勢(shì)。

當(dāng)然，延伸性集體管理制度也有一定的缺陷，它的實(shí)施效果受制于一定的文化和制度環(huán)境，包括集體管理組織要有足夠的代表性，并具有高度的透明性和執(zhí)行力，能夠在保障著作權(quán)人利益的基礎(chǔ)上促進(jìn)作品的傳播和利用。鑒于我國(guó)著作權(quán)集體管理組織的壟斷性和版權(quán)環(huán)境的不完善，目前該制度在我國(guó)大范圍實(shí)施還有一定的難度。我國(guó)著作權(quán)法修改草案雖然引進(jìn)了該制度，但從第一稿無(wú)限制的全面引入，到第二和第三稿將適用范圍限定在了“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放已經(jīng)發(fā)表的文字、音樂(lè)、美術(shù)或者攝影作品；以及自助點(diǎn)歌經(jīng)營(yíng)者通過(guò)自助點(diǎn)歌系統(tǒng)向公眾傳播已經(jīng)發(fā)表的音樂(lè)或者視聽(tīng)作品”，再到送審稿將適用范圍只限定在已發(fā)表的音樂(lè)和視聽(tīng)作品，一再縮小延伸性集體管理制度的適用范圍，也可以看出其中利益沖突的激烈和實(shí)施的難度。

但總體上看，采用延伸性集體管理制度利大于弊，特別對(duì)于孤兒作品的大規(guī)模利用而言不失為一個(gè)有效的方案，它不僅能節(jié)約交易成本，還能增強(qiáng)作品使用的法律確定性，可以極大地促進(jìn)孤兒作品的傳播和利用，完全符合各國(guó)對(duì)孤兒作品方案的預(yù)期效果，也符合著作權(quán)法的立法目標(biāo)。對(duì)該制度最大的擔(dān)心就是該制度所需要的法律環(huán)境和基礎(chǔ)以及該制度可能產(chǎn)生的權(quán)利分配上的市場(chǎng)壟斷。[14]而這些問(wèn)題并非不可克服，通過(guò)完善制度和加強(qiáng)監(jiān)管可以將可能的損害限制在一定的范圍內(nèi)。相比較該制度對(duì)解決孤兒作品以及其他非會(huì)員作品授權(quán)問(wèn)題所帶來(lái)的利益，我國(guó)應(yīng)當(dāng)積極完善現(xiàn)有的著作權(quán)集體管理制度，建立延伸性集體管理制度，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代大規(guī)模利用作品的現(xiàn)實(shí)需要，這也是我國(guó)數(shù)字圖書(shū)館增強(qiáng)文化競(jìng)爭(zhēng)力，獲得長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的可行之舉。

四、數(shù)字圖書(shū)館利用孤兒作品的具體規(guī)則

(一)適用主體

通過(guò)延伸性集體管理制度進(jìn)行大規(guī)模數(shù)字化的主體主要是圖書(shū)館、檔案館、博物館等公共文化服務(wù)機(jī)構(gòu)，但并非只限于公益性質(zhì)的機(jī)構(gòu)。目前，很多商業(yè)機(jī)構(gòu)已經(jīng)或打算涉足這一領(lǐng)域，比如美國(guó)的谷歌數(shù)字圖書(shū)館項(xiàng)目，中國(guó)的超星、書(shū)生、中國(guó)知網(wǎng)等民營(yíng)數(shù)字圖書(shū)館。這些商業(yè)性質(zhì)的數(shù)字圖書(shū)館對(duì)于促進(jìn)知識(shí)的傳播和利用，滿足公眾對(duì)知識(shí)的需求同樣具有重要意義，應(yīng)當(dāng)予以支持和激勵(lì)。因而對(duì)于它們利用孤兒作品也應(yīng)當(dāng)適用延伸性集體管理模式，促進(jìn)孤兒作品的傳播。當(dāng)然，根據(jù)傳統(tǒng)觀念，商業(yè)機(jī)構(gòu)的營(yíng)利性使用和非商業(yè)性機(jī)構(gòu)的非營(yíng)利性使用對(duì)使用者和被利用作品所產(chǎn)生的影響不相同，兩者通常不能適用相同的制度設(shè)計(jì)。但是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對(duì)于“商業(yè)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)卻發(fā)生了變化?！吧虡I(yè)性的概念已經(jīng)被擴(kuò)展，它不以是否盈利作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，而是以是否‘公之于眾’為評(píng)判準(zhǔn)繩。”[15]《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)第15條第4款就把“商業(yè)目的”定義為“通過(guò)有線或無(wú)線方式公之于眾，使得社會(huì)公眾能夠在各自選擇的時(shí)間和地點(diǎn)獲得這種公開(kāi)的使用?！庇纱丝闯?，在當(dāng)前的環(huán)境下，無(wú)論是否出于故意或者是否具有商業(yè)目的，甚至不管其行為有沒(méi)有營(yíng)利，只要將作品公之于眾，特別是經(jīng)過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播，就可能會(huì)對(duì)該作品的潛在市場(chǎng)造成傷害。因此傳統(tǒng)意義的公益性圖書(shū)館在對(duì)作品數(shù)字化傳播時(shí)也應(yīng)和商業(yè)性圖書(shū)館一樣需要遵循著作權(quán)授權(quán)許可制度。而且，如果商業(yè)性數(shù)字圖書(shū)館和公益性數(shù)字圖書(shū)館采取不同的許可模式，必然造成商業(yè)性數(shù)字圖書(shū)館在競(jìng)爭(zhēng)中的不利地位，打擊投資者的積極性，影響此類圖書(shū)館的繁榮發(fā)展，最終也將對(duì)公眾利益造成損害。

(二)適用對(duì)象

延伸性集體管理是對(duì)著作權(quán)的一種限制，需要符合國(guó)際條約對(duì)限制制度的要求，即不得影響作品的正常利用以及不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益，因此該制度并不能適用于所有孤兒作品的利用，在作品種類和利用方式上都應(yīng)有所限制。主要用于文字、音樂(lè)、美術(shù)、攝影等作品的廣播、復(fù)制、發(fā)行等利用行為，而對(duì)作品的演繹就無(wú)法通過(guò)這一制度獲得許可。對(duì)于圖書(shū)館、檔案館等機(jī)構(gòu)的大規(guī)模數(shù)字化項(xiàng)目而言是完全適用的。

(三)適用方式

意圖使用孤兒作品的數(shù)字圖書(shū)館等機(jī)構(gòu)可以向著作權(quán)集體管理組織提出申請(qǐng)，經(jīng)過(guò)審查符合使用要求后進(jìn)行授權(quán)。采用延伸性集體管理制度的最大的優(yōu)勢(shì)在于免除了使用者事前查找孤兒作品著作權(quán)人的義務(wù)。但這并不意味著取消了查找著作權(quán)人的需要，只是推遲了查找的時(shí)間，將查找義務(wù)從使用者轉(zhuǎn)移到了集體管理組織身上。因?yàn)楣聝鹤髌返恼J(rèn)定要依靠對(duì)著作權(quán)人的合理勤勉查找。無(wú)論是延伸性集體管理模式還是中央授權(quán)許可模式，勤勉查找都是一個(gè)必不可少的程序，所以集體管理組織在授權(quán)后必須對(duì)權(quán)利人進(jìn)行查找，一是為了分配所收取的資金，二是為了給孤兒作品的使用合理定價(jià)。此外，在授權(quán)時(shí)避免對(duì)孤兒作品的獨(dú)占性許可。一方面，考慮未找到的著作權(quán)人可能已經(jīng)(或者后來(lái))授權(quán)其他使用者使用，另一方面避免獨(dú)占許可導(dǎo)致對(duì)一個(gè)特定孤兒作品使用的壟斷。因此所有的使用，包括公益組織的非商業(yè)性使用都只能是非獨(dú)占性使用。只要符合授權(quán)條件，同一孤兒作品可以授權(quán)給不同的使用者。

(四)授權(quán)使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)和去向

著作權(quán)集體管理組織在作品使用費(fèi)的制定上避免了法定許可的法定性和固定性，可以根據(jù)市場(chǎng)機(jī)制隨時(shí)調(diào)節(jié)費(fèi)率高低，更加靈活。對(duì)于孤兒作品的授權(quán)，可以參考集體管理組織所制定的同類作品的一般付酬標(biāo)準(zhǔn)，并且制定不同類別孤兒作品的許可使用費(fèi)。

如果在作品授權(quán)后找到了著作權(quán)人，授權(quán)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將收取的許可使用費(fèi)轉(zhuǎn)交給著作權(quán)人。但如果經(jīng)過(guò)勤勉查找仍未找到著作權(quán)人，如何處理已繳納的使用費(fèi)？加拿大的做法是如果許可期滿的5年內(nèi)，沒(méi)有著作權(quán)人主張權(quán)利，保存該費(fèi)用的集體管理組織有權(quán)根據(jù)規(guī)定處分該費(fèi)用。匈牙利的方案同樣要求著作權(quán)人出現(xiàn)后可以在授權(quán)到期后的5年內(nèi)主張版稅。如果沒(méi)有人主張權(quán)利，版稅將被轉(zhuǎn)移到管理同一類型作品的集體組織。如果沒(méi)有相關(guān)集體組織存在，就轉(zhuǎn)交給國(guó)家文化基金，該基金可以為了“使人們獲取文化產(chǎn)品”的目的使用這筆費(fèi)用。歐盟關(guān)于孤兒作品指令的提案中也提出：著作權(quán)人可以在成員國(guó)規(guī)定的固定期限中主張報(bào)酬，期限不少于從主張之日起5年。丹麥規(guī)定如果集體管理組織不能在3年內(nèi)確定或找到著作權(quán)人，產(chǎn)生的費(fèi)用將被重新分配給特定使用類型的同一類別作品的其他著作權(quán)人。法國(guó)2012年法案規(guī)定由指定的集體組織設(shè)定授權(quán)費(fèi)，收取費(fèi)用并保存10年，過(guò)了這一期間，費(fèi)用會(huì)捐贈(zèng)給支持作者和藝術(shù)創(chuàng)作活動(dòng)。英國(guó)規(guī)定自授權(quán)起超過(guò)8年未主張費(fèi)用的，授權(quán)機(jī)構(gòu)應(yīng)將費(fèi)用用于與孤兒作品項(xiàng)目有關(guān)的合理成本，包括設(shè)置和運(yùn)行該項(xiàng)目的成本。超出以上合理成本的剩余費(fèi)用，可用于補(bǔ)充資助社會(huì)、文化和教育活動(dòng)。但如果超過(guò)8年才確定著作權(quán)人的身份，授權(quán)機(jī)構(gòu)認(rèn)為合理的也可以向著作權(quán)人支付費(fèi)用。

可以看出，對(duì)許可使用費(fèi)的支付應(yīng)當(dāng)限定一定期限，而不能無(wú)限期地等待著作權(quán)人的出現(xiàn)。一是督促著作權(quán)人盡快出現(xiàn)，對(duì)怠于行使自己權(quán)利的人剝奪獲取該費(fèi)用的權(quán)利；二是減少使用者和提存機(jī)構(gòu)保存勤勉查找證據(jù)和費(fèi)用的成本。對(duì)于沒(méi)有著作權(quán)人主張的費(fèi)用，大多數(shù)國(guó)家將其用于其他用途，比如其他文化項(xiàng)目，補(bǔ)貼其他著作權(quán)人，維護(hù)授權(quán)機(jī)構(gòu)的運(yùn)行成本等。這樣做看似有利于公益和其他著作權(quán)人，但并不合情合理。一方面，將這筆費(fèi)用分配給其他著作權(quán)人或者用于其他項(xiàng)目，起不到激勵(lì)該作品著作權(quán)人繼續(xù)創(chuàng)新的目的，違背了著作權(quán)法的基本宗旨；另一方面可能著作權(quán)人永遠(yuǎn)不會(huì)出現(xiàn)或者該作品實(shí)際上沒(méi)有繼承者，可能作品已經(jīng)進(jìn)入了公有領(lǐng)域，卻讓使用者支付了原本不需要支付的成本。此外，提存機(jī)構(gòu)是否將這筆費(fèi)用用于合適的項(xiàng)目，如何進(jìn)行合理合法的分配，仍需要主管機(jī)關(guān)的額外監(jiān)管，無(wú)形中增加了行政成本。因此，建議將一定期限內(nèi)著作權(quán)人沒(méi)有主張權(quán)利的許可使用費(fèi)退還給使用者。

(五)作品利用期限

對(duì)于大規(guī)模使用，特別是有很大社會(huì)價(jià)值的數(shù)字圖書(shū)館等項(xiàng)目，出于對(duì)成本和公共利益的考量，建議在被授權(quán)使用時(shí)可以續(xù)期或者不限定使用期限，使用者可以使用到著作權(quán)人重新出現(xiàn)并禁止使用為止。在授權(quán)的期限中，如果著作權(quán)人重新出現(xiàn)并要求停止使用，仲裁機(jī)構(gòu)或者法院可以根據(jù)具體情況裁定是否可以適用禁令。