尚潤澤，肖　斌

黨的十一屆三中全會(huì)以來，我國的法治建設(shè)產(chǎn)生了翻天覆地的變化，取得了巨大成就。在國家層面上，黨的十五大正式確立了“依法治國”的基本方略；黨的十七大報(bào)告指出：中國特色社會(huì)主義法律體系基本形成；十八屆四中全會(huì)提出全面推進(jìn)依法治國，建設(shè)中國特色法治體系，建設(shè)中國特色法治國家的總目標(biāo)。但與此同時(shí)，地方法治建設(shè)的形勢卻不容樂觀，仍然面臨不少困難，甚至舉步維艱[1]。有學(xué)者指出，中央并非唯一的法治建設(shè)主體，地方和基層可能是更為重要的和主要的法治建設(shè)主體[2]。法治應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的是一種多樣性的統(tǒng)一，然而過去立法界和學(xué)界往往受到“國家整體主義法治觀”和“大一統(tǒng)”思路的束縛，認(rèn)為研究、發(fā)展區(qū)域法治會(huì)對國家法治的統(tǒng)一性造成損害，因此地方法治問題的研究往往不受重視，進(jìn)而極具地方特色的風(fēng)俗習(xí)慣在立法和理論研究中也受到了貶抑。當(dāng)前，中央和地方都試圖以“政府推進(jìn)”的方式實(shí)現(xiàn)法治，在面對風(fēng)俗習(xí)慣，特別其與國家法律相沖突的時(shí)候往往以干涉或控制的方式進(jìn)行改造。在司法過程中，風(fēng)俗習(xí)慣的運(yùn)用不多，且多用于調(diào)解之中，極少作為判決的依據(jù)，法官對于風(fēng)俗習(xí)慣的態(tài)度也存在較大差異[3]。那么，風(fēng)俗習(xí)慣與國家法律是不是一個(gè)“二分化”的問題？兩者之間是不是非此即彼、難以共生的關(guān)系？我們應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)代的法律替代傳統(tǒng)的習(xí)俗，還是用前者改造后者，還是其他的方式*應(yīng)當(dāng)明確的是，本文所指的風(fēng)俗習(xí)慣是與現(xiàn)代文明相一致或不沖突的民間社會(huì)傳統(tǒng)規(guī)則，所謂與國家法律的沖突也限定在與部門法中的具體規(guī)則或部分原則之間，風(fēng)俗習(xí)慣中明顯與現(xiàn)代文明違背的成分是應(yīng)當(dāng)被改造或者剔除的。？基于這些問題，我們有必要去探求地方風(fēng)俗習(xí)慣與國家法律之間的整合路徑，為國家法律在地方“軟著陸”并產(chǎn)生實(shí)效提供一定的思路。

一、地方習(xí)俗對國家法律的作用

有學(xué)者指出，任何一個(gè)國家的法制建設(shè)、法律體系都是共性與個(gè)性、普遍性與特殊性的辨證統(tǒng)一[4]。雖然基于我國憲法的設(shè)定，法治的推進(jìn)必須保證統(tǒng)一性，但這與重視地區(qū)的差異性并不矛盾。那種只重視法治建設(shè)的統(tǒng)一性，進(jìn)而忽視法治建設(shè)在不同區(qū)域的特殊性和差異性的認(rèn)識和做法也是不足取的[5]。風(fēng)俗習(xí)慣體現(xiàn)了一個(gè)區(qū)域鮮明的特色，我國歷朝歷代在制定和實(shí)施法律的時(shí)候都重視風(fēng)俗習(xí)慣，進(jìn)而形成了一種法律文化傳統(tǒng)。正所謂“十里不同風(fēng)，百里不同俗”，不同地域的風(fēng)俗習(xí)慣對法律進(jìn)行著不同的塑造，與此同時(shí)，這種差異性也沒有隨著社會(huì)的發(fā)展而逐漸淡化，有學(xué)者通過實(shí)地調(diào)查發(fā)現(xiàn)，雖然上世紀(jì)末以來，國家和社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化，但民間社會(huì)規(guī)范依然發(fā)揮著明顯的作用，而且范圍和方式的差距也在繼續(xù)擴(kuò)大[6]。風(fēng)俗習(xí)慣在古代和近代的法律制定和實(shí)施中具有舉足輕重的地位，在當(dāng)代社會(huì)的法治推進(jìn)過程中，地方習(xí)俗作為一種自發(fā)秩序，對于處理和解決糾紛、幫助國家法律在地方更為有效地實(shí)施等方面依然具有重要的意義。

(一)地方習(xí)俗對歷代制定法的影響

我國自古以來就關(guān)注地方風(fēng)俗習(xí)慣對立法和司法的效用，風(fēng)俗習(xí)慣作為維系社會(huì)生活秩序最樸素的規(guī)則，對于國家法律的制定具有引導(dǎo)和補(bǔ)正的作用，正如恩格斯所述，“這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律”[7]。有宋一代，《宋刑統(tǒng)》規(guī)定:“應(yīng)典賣，倚當(dāng)物業(yè)，先問房親，房親不要，次問四鄰，四鄰不要，他人并得交易?！盵8]中國古代社會(huì)是以血緣關(guān)系和姻親關(guān)系為核心的宗法制作為其運(yùn)作的紐帶，此項(xiàng)法律便是在此背景下對唐中期之后逐漸形成的“先問親鄰”的民間習(xí)俗進(jìn)行了確認(rèn)。有清一代，國家認(rèn)為火葬乃是有傷禮法的一種行為，故將喪葬列入法律調(diào)整的范圍之內(nèi)，《大清律例》規(guī)定：“旗民喪葬，概不許火化?！盵9]然而地方上對于中央法律的執(zhí)行也會(huì)根據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣做出變通執(zhí)行，比如江蘇素有火葬之風(fēng)，民間多發(fā)生抗拒中央法律的行為，對此江蘇巡撫陳宏謀發(fā)布地方性法律文件《風(fēng)俗條約》，只規(guī)定“有子孫之親者，棺毋許火化”，放寬了火葬的范圍，更加適應(yīng)了江蘇的風(fēng)俗習(xí)慣[10]。清末修律之時(shí)對各地風(fēng)俗習(xí)慣高度重視，憲政編查館大臣奕劻奏稱：“中國疆域廣袤，風(fēng)俗不一，雖國家之政令， 初無不同，而社會(huì)之情形，或多歧異?，F(xiàn)在辦法，必各省分任調(diào)查之責(zé)，庶幾民宜土俗，洞悉靡遺。將來考核各種法規(guī)，臣館得有所據(jù)依，始免兩相抵牾令?！盵11]為給予訴訟法典的編纂工作提供資料，憲政編查館成立調(diào)查局對地方的訴訟習(xí)慣進(jìn)行了廣泛的調(diào)查*根據(jù)江兆濤：《清末訴訟事習(xí)慣調(diào)查與清末訴訟法典的編纂》，《法律文化》研究(第五輯)2009，以及汪世榮：《中國古代的民事訴訟習(xí)慣》，《法律科學(xué)》2012 年第4期，當(dāng)時(shí)形成的調(diào)查報(bào)告有《廣西調(diào)查訴訟習(xí)慣報(bào)告書》《山東調(diào)查局商事民事民刑事訴訟習(xí)慣報(bào)告書》《山東調(diào)查局公牘錄要》《調(diào)查川省訴訟習(xí)慣報(bào)告書》《廣東省調(diào)查訴訟事習(xí)慣第一次報(bào)告書》《甘肅調(diào)查局法制科調(diào)查各項(xiàng)子目》《調(diào)查湖北民事習(xí)慣報(bào)告》《直隸調(diào)查局法制科第一股調(diào)查書》《法制科民情風(fēng)俗習(xí)慣地方紳士民商事訴訟習(xí)慣報(bào)告調(diào)查書稿本》等。。北洋政府時(shí)期放棄了《大清民律草案》，對于民事法律關(guān)系的調(diào)整選擇沿用《大清現(xiàn)行刑律》中的相關(guān)規(guī)定。在典賣部分，由于法律中并未對“典期”和“找貼”進(jìn)行明確規(guī)定，加之各地風(fēng)俗習(xí)慣不同，實(shí)踐中出現(xiàn)了較多的問題。對此各省根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r也出臺(tái)了一些措施，如《奉天省整理田房契稅章程》，此后大理院制定了《清理不動(dòng)產(chǎn)典當(dāng)辦法》，對典賣中的問題進(jìn)行了明確規(guī)定[12]。與此同時(shí)，北洋政府繼續(xù)組織有關(guān)各地民、商事習(xí)慣的調(diào)查和登記，其內(nèi)容涉及總則、物權(quán)、親屬繼承、債權(quán)四大類，調(diào)查范圍涉及 19 個(gè)省[13]。時(shí)至南京國民政府時(shí)期，在制定民法典時(shí)亦成立了詳細(xì)調(diào)研各地民事習(xí)慣的專門機(jī)關(guān)，根據(jù)劉素峰的研究，《中華民國民法》中有關(guān)利息、保證、相鄰關(guān)系、永佃權(quán)、典權(quán)、先買權(quán)、婚約等都體現(xiàn)了風(fēng)俗習(xí)慣對其的影響[14]。由此可見，風(fēng)俗習(xí)慣作為我國傳統(tǒng)文化的一部分，在我國古代和近代制定與實(shí)施法律的過程中都發(fā)揮著舉足輕重的作用。

(二)統(tǒng)一協(xié)調(diào)：習(xí)俗與法律的共治

波普爾曾說道，“我們不能提出普遍規(guī)律，不能用普通名詞來描述這種因果聯(lián)系。因?yàn)樗赡苁仟?dú)一無二的社會(huì)現(xiàn)象，而我們所發(fā)現(xiàn)的特殊力量則能對這種現(xiàn)象作出正確的解釋”[15]。雖然他的觀點(diǎn)對事物的普遍性的看法有失偏頗，但也恰恰說明了法治推進(jìn)過程中地區(qū)特殊性應(yīng)當(dāng)被予以重視。正如亞里士多德所言，“法律始終是一種一般性的陳述，但也存在著為一般性的陳述所不能包括的情形”[16]。區(qū)域獨(dú)有的屬性造就了各個(gè)區(qū)域具有不同特點(diǎn)的事實(shí)，法治當(dāng)然也不例外，每個(gè)區(qū)域的法治發(fā)展都呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)，國內(nèi)近年來興起的區(qū)域以及區(qū)域法治的研究，正是對當(dāng)前由于地域差異導(dǎo)致的法治建設(shè)不統(tǒng)一現(xiàn)狀的回應(yīng)。有學(xué)者指出，各具特色、程度不同的區(qū)域法治發(fā)展的不平衡性構(gòu)成了當(dāng)代中國法治發(fā)展進(jìn)程的區(qū)域性的表現(xiàn)形態(tài)[17]，而區(qū)域法治發(fā)展正好符合了我國法治道路的漸進(jìn)性發(fā)展規(guī)律，體現(xiàn)了事物循序漸進(jìn)的發(fā)展方向[18]。 國家法律與風(fēng)俗習(xí)慣作為約束人們?nèi)粘Ｉ畹囊?guī)范是互補(bǔ)的關(guān)系，在維護(hù)社會(huì)運(yùn)行秩序的過程中，兩者發(fā)揮著不可替代的作用，在法社會(huì)學(xué)家和法人類學(xué)家的眼中，一個(gè)社會(huì)的法律制度不是單一的，而應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)一種“多元性”。孟德斯鳩曾言，“人類受多種事務(wù)的支配，就是：氣候、宗教、法律、施政的準(zhǔn)則、先例、風(fēng)俗、習(xí)慣”[19]364。埃里希將法分為兩個(gè)部分：一是國家在制度層面制定和實(shí)施的“國家法”；二是“活法”，也即“人類聯(lián)合的社會(huì)秩序”本身。他指出：“不論是現(xiàn)在還是其他任何時(shí)候，法律發(fā)展的重心不在立法、法學(xué)，也不在司法判決，而在社會(huì)本身?！盵20]風(fēng)俗習(xí)慣經(jīng)過歷史的長期積淀并延續(xù)，形成了普通大眾對自然和社會(huì)的認(rèn)識評判，進(jìn)而影響公民的行為判斷，其扎根于民眾的思想中，規(guī)范和指導(dǎo)著人們的行為，在某種程度上，風(fēng)俗習(xí)慣比國家法律的作用更明顯，更被民眾所依賴。正如盧梭所說，“法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的心里?！彼J(rèn)為法律依賴著“拱心石”一般的風(fēng)俗、道德和信仰[21]。風(fēng)俗習(xí)慣作為“拱心石”能夠?yàn)榉稍鎏砹α浚苿?dòng)法律在地方的實(shí)施，有助于法律獲得更多的實(shí)效和效益。托馬斯·阿奎那就認(rèn)為，“習(xí)慣具有法律的力量，它可以取消法律，也可以作為法律的解釋者”[22]。畢竟，風(fēng)俗習(xí)慣的形成不是盲目的、非理性的，而是產(chǎn)生于人類的理性與意志活動(dòng)中的，是社會(huì)成員的普遍認(rèn)同，約定俗成的結(jié)果，能夠達(dá)到定分止?fàn)幍男Ч?。法律作為共同意志的體現(xiàn)，背后擁有國家力量對其進(jìn)行保障，能夠引領(lǐng)一個(gè)時(shí)代價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)變，并對社會(huì)物質(zhì)層面進(jìn)行重塑，從而帶動(dòng)作為自發(fā)秩序的風(fēng)俗習(xí)慣的轉(zhuǎn)變。但也必須注意到，這種轉(zhuǎn)變并不是必然的，質(zhì)言之，制度文化的變遷并不一定帶來觀念文化的變遷，即便是有，也是以一種“潛移默化”的方式進(jìn)行的，而非使用國家強(qiáng)制力進(jìn)行“疾風(fēng)驟雨”般的改造就可以達(dá)到目的的。

(三)歷史慣性：“鄉(xiāng)土中國”語境下習(xí)俗的力量

文化人類學(xué)家吉爾茲從田野調(diào)查中得出地方性知識的論斷*吉爾茲認(rèn)為法的普適性始終是存在偏差的，法律是建立在特定的語境之下的一種本土化資源，具有時(shí)代性和地方性。參見蔡寶剛：《法律是從“土地”中長出來的規(guī)則——區(qū)域法治發(fā)展的文化解碼》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2014第4期。，我國幅員遼闊，東中西部經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化差異較大，在此基礎(chǔ)之上的法治發(fā)展的土壤也各不相同，因此國家層面的法律不可能對不同區(qū)域的需求做出完美的涵蓋和輸出，即便是符合地方法治需求的國家法，在輸入地方的時(shí)候也有可能面臨“水土不服”無法真正落實(shí)的尷尬局面。流行于西方傳統(tǒng)法律理論中的“鏡像命題”認(rèn)為，法律就像一面鏡子一樣反映著社會(huì)中的習(xí)俗和道德，但事實(shí)上這個(gè)命題是無法和當(dāng)下中國的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相契合的。不可否認(rèn)的是，中國與大多數(shù)“后發(fā)型”現(xiàn)代化國家一樣，在法治化過程中充斥著法律移植，其中不僅包括具體的法律規(guī)定，也包括相關(guān)的理論及價(jià)值觀念，然而簡單移植過來的法律往往不能反映一個(gè)社會(huì)的習(xí)俗與道德，“鏡子”的內(nèi)外并不是亦步亦趨的。中國社會(huì)是鄉(xiāng)土性的[23]，在此基礎(chǔ)之上，風(fēng)俗習(xí)慣在中國社會(huì)的作用便將更為巨大。中國在改革開放之后現(xiàn)代化的進(jìn)程迅速推進(jìn)，經(jīng)歷了從“熟人社會(huì)”到“陌生人社會(huì)”的轉(zhuǎn)變過程，一定程度上打破了原有的社會(huì)組成結(jié)構(gòu)，但“差序格局”的現(xiàn)象及維系這種格局的文化環(huán)境并未消失，尤其在廣大的農(nóng)村地區(qū)，人與人之間的關(guān)系大部分時(shí)候并不是用法律在維系。有趣的是，這并沒有導(dǎo)致地區(qū)陷入混亂無序的狀態(tài)，此時(shí)我們必須要承認(rèn)有某種力量在發(fā)揮著作用，費(fèi)孝通認(rèn)為這是因?yàn)椤岸Y治”的作用，這里的“禮”便是包含了風(fēng)俗習(xí)慣的地方文化傳統(tǒng)。事實(shí)上，每個(gè)社會(huì)都根植于特定的歷史文化傳統(tǒng)中。地方習(xí)俗作為“文化小傳統(tǒng)”是一種存在于社會(huì)生活過程之中的并且在很大程度上決定著現(xiàn)行國家法的調(diào)整功能實(shí)效的社會(huì)規(guī)范集合體[24]。懷特認(rèn)為，每個(gè)人都降生于先他而存在的文化環(huán)境里，這一文化從他出生起就一直伴隨他成長并成為他的信仰[25]。風(fēng)俗習(xí)慣作為當(dāng)?shù)孛癖姷男叛?，因其?nèi)在的情理特性，有助于保障地方的秩序的安定與和諧，而且其不論經(jīng)歷多么大的社會(huì)巨變，都能夠保持原有的面貌，具有強(qiáng)大的穩(wěn)定性。觀之改革開放以來中央和地方掀起的一次次的立法和執(zhí)法的浪潮，其并未收獲人們法治觀念的明顯轉(zhuǎn)變，這與立法者對于“法律出自國家”的路徑依賴以及對習(xí)俗自身帶有的巨大歷史慣性的忽視，進(jìn)而導(dǎo)致很多制定頒布的法律與地方習(xí)俗沒有較好地融合有很大關(guān)系。因此，在中國特色的法治建設(shè)過程中，必須重視地方習(xí)俗這一能夠在中國社會(huì)中起作用的本土化資源，而不是簡單復(fù)制西方的法律制度和標(biāo)準(zhǔn)[26]21。

二、地方習(xí)俗與國家法律的沖突：典型案例分析

國家法律具有固定性、抽象性和滯后性的特征，而風(fēng)俗習(xí)慣則有靈活性、區(qū)域性和具體性的屬性，兩者作為社會(huì)中不同形式的規(guī)則，在調(diào)節(jié)社會(huì)運(yùn)行的過程中本是相互依存、相互補(bǔ)充的關(guān)系，但是法律作為制度層面的產(chǎn)物，它的存在并不能直接替換或改變作為觀念文化存在的地方習(xí)俗。正因?yàn)槿绱?，?dāng)兩者調(diào)整同一項(xiàng)社會(huì)關(guān)系時(shí)，往往便會(huì)發(fā)生沖突與矛盾，集中體現(xiàn)在民事活動(dòng)中的婚姻、財(cái)產(chǎn)繼承、房屋買賣、物權(quán)處分等方面。

(一)進(jìn)退失據(jù)的法律：“早婚”情境下彩禮返還的矛盾

我國至今依然較為普遍地存在著“早婚”的現(xiàn)象*此處的早婚理解為違反《婚姻法》第6條規(guī)定：“結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲?！保?010年全國男性早婚率仍然高達(dá)16.60% 、女性早婚率為10.85%，且主要集中于村鎮(zhèn)中[27]。這種情況下男女雙方一般未申領(lǐng)結(jié)婚證，雖然按照《婚姻法》的規(guī)定，兩人的婚姻沒有法律效力，但在有“早婚”習(xí)俗的地區(qū)，兩人的婚姻依然被當(dāng)?shù)孛癖娨暈橛行?，在這種情境中，兩人的“離婚”常常會(huì)面臨彩禮返還和財(cái)產(chǎn)分割的問題。根據(jù)《婚姻法解釋(二)》第10條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定：“未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的，彩禮應(yīng)予返還。”若依法律規(guī)定，彩禮很有可能要返還給男方，此時(shí)若嚴(yán)格適用法律便會(huì)造成女方的不滿及當(dāng)?shù)孛癖姷脑嵅?，江蘇北部地區(qū)更有“男方悔親不返還彩禮，女方悔親全部返還”的風(fēng)俗，在男方悔婚的情況下適用《婚姻法解釋(二)》關(guān)于返還彩禮的規(guī)定勢必會(huì)造成更大的矛盾和沖突。正是因?yàn)檫@些問題，最高人民法院辦公廳于2011年下達(dá)了《全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》(下稱《紀(jì)要》)，明確第10條第1款第1項(xiàng)并非針對雙方已共同生活的情形；如果未婚男女雙方確已共同生活但最終未能辦理結(jié)婚登記手續(xù)，給付彩禮方請求返還彩禮，人民法院可以根據(jù)雙方共同生活的時(shí)間、彩禮數(shù)額并結(jié)合當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣等因素，確定是否返還及具體返還的數(shù)額?！都o(jì)要》表明了國家對于風(fēng)俗習(xí)慣的關(guān)注，各級、各地人民法院在審判工作中需要遵照《紀(jì)要》，為化解糾紛與矛盾的工作中考慮各地具體的習(xí)俗提供了依據(jù)。但是，《紀(jì)要》中涉及彩禮返還的部分，風(fēng)俗習(xí)慣只是作為參考因素之一，并未賦予其主導(dǎo)地位；其次，若女方過錯(cuò)導(dǎo)致“婚姻”破裂，依據(jù)《紀(jì)要》進(jìn)行判決則一部分彩禮可能就不會(huì)返還，這便與一些地區(qū)“女方悔婚全部返還彩禮”的風(fēng)俗相違背；與此同時(shí)，最高法以《紀(jì)要》的方式頒布處理辦法，實(shí)際上沒有從法律抑或是司法解釋的層面對彩禮返還中的習(xí)俗予以確認(rèn)，僅僅起到司法系統(tǒng)內(nèi)部的工作指導(dǎo)作用，在規(guī)范化、制度化上存在缺失，并沒有較好地解決地方習(xí)俗與國家法律沖突的問題。

(二)不同的判決：死亡賠償金中理與法的抉擇

1994年新《婚姻管理?xiàng)l例》的實(shí)施，徹底否定了在婚姻領(lǐng)域地方習(xí)俗的合法性，在此之后產(chǎn)生的“事實(shí)婚姻”便不具有法律上的效力，僅依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗舉行儀式但不領(lǐng)取結(jié)婚證的婚姻很容易在遺產(chǎn)繼承中產(chǎn)生風(fēng)俗習(xí)慣和國家法律的沖突的問題。蘇州市相城區(qū)人民法院曾處理過一個(gè)案件，汪某與張某自1997年同居，2013年張某因車禍經(jīng)醫(yī)治無效死亡，汪某作為原告之一訴請法院要求被告王某及保險(xiǎn)公司支付賠償金，在庭審中查明汪某與涉案受害人張某未申領(lǐng)結(jié)婚證，汪某以張某的妻子的名義與其一直共同生活的事實(shí)毋庸置疑，根據(jù)習(xí)俗汪某應(yīng)當(dāng)獲得賠償金，但法院卻認(rèn)為，依據(jù)《婚姻法》和《繼承法》的規(guī)定，兩人雖共同生活十余年，但僅僅屬于同居關(guān)系，原告不屬于張某的法定繼承人，故駁回了其訴請*參見蘇州市相城區(qū)人民法院(2013)相民初字第1958號判決書。。無獨(dú)有偶，貴州省三穗縣也有一個(gè)案件，原告周某起訴兒媳陸某，要求歸還其子楊某的死亡賠償金20萬，經(jīng)查明被告陸某與楊某于2004年依據(jù)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗舉行過結(jié)婚儀式，后一直未領(lǐng)取結(jié)婚證，在楊某因公死亡之后，陸某私下與用人單位達(dá)成和解協(xié)議領(lǐng)取了賠償金，而周某卻認(rèn)為陸某與其子不是合法夫妻，無權(quán)享有賠償金。法院認(rèn)為根據(jù)《婚姻法》司法解釋(一)第5條、第6條的規(guī)定，雙方屬同居關(guān)系，不受法律保護(hù)，陸某不能取得楊某的配偶身份，不是楊某的法定繼承人，無權(quán)享有作為楊某近親屬的各項(xiàng)法定權(quán)利，也沒有認(rèn)可陸某所稱雙方依據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣已然屬于夫妻并享有權(quán)利的抗辯，判決支持了原告周某的訴請，陸某雖進(jìn)行了上訴，但二審法院依然作出維持原判的決定*參見貴州省三穗縣人民法院(2014)穗民初字第590號判決書，以及貴州省黔東南自治州中級人民法院(2015)黔東民終字第1188號判決書。。前述兩個(gè)案件的法官都沒有支持未領(lǐng)結(jié)婚證的一方擁有遺產(chǎn)繼承權(quán)，實(shí)際上這也與大多數(shù)法院的判決相一致。但寧夏海原縣法院卻作出了一份“與眾不同”的判決，在該案中，武某與宋某甲于2012年依據(jù)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗舉行儀式共同生活，后生下一女宋某乙，2015年宋某甲因車禍死亡獲賠償金100萬元，由于分配中發(fā)生糾紛，武某將公婆宋某丙、蘇某訴至法院要求其返還自己應(yīng)得的款項(xiàng)。兩被告辯稱原告與其子宋某甲未領(lǐng)取結(jié)婚證，不具有分割賠償金的主體資格，但法院認(rèn)為原告雖不具有法律意義上妻子的名分，實(shí)際生活中卻以宋某甲妻子的身份共同生活、料理家事，理應(yīng)分得賠償金，故支持了原告的訴請。該法院的判決事實(shí)上支持了基于風(fēng)俗習(xí)慣的“婚姻”一方獲得遺產(chǎn)的權(quán)利*參見寧夏回族自治區(qū)海原縣人民法院(2016)寧0522海民688號判決書。。可見，同樣是依據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣未領(lǐng)取結(jié)婚證共同生活，面對相同的問題，不同地區(qū)的法院在處理上卻采取了大相徑庭的做法。

(三)難以把握的原則：“兇宅”買賣合同的有效性難題

房產(chǎn)買賣中，因“兇宅”產(chǎn)生的訴訟亦是法律面對風(fēng)俗時(shí)出現(xiàn)的典型困境，西方法諺曾道 “凡法律必有漏洞”，我國民法中未對“兇宅”忌諱做出規(guī)定，實(shí)務(wù)中多運(yùn)用民法中的“公序良俗”等原則彌補(bǔ)法律規(guī)則的缺失。公共秩序是對國家社會(huì)的一般利益而言，善良風(fēng)俗是對社會(huì)的一般道德而言[28]，但學(xué)界對于道德標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識卻是多種多樣*梅迪庫斯主張善良風(fēng)俗是對于所有人均應(yīng)遵守的“最低限度的法律倫理”；王澤鑒則主張善良風(fēng)俗系指法律之外的倫理秩序；史尚寬認(rèn)為善良風(fēng)俗系指社會(huì)存在與發(fā)展所必要的一般道德，非現(xiàn)今社會(huì)風(fēng)俗，而是所謂的道德律，即道德的人民意識；胡長清認(rèn)為善良風(fēng)俗系指國民的一般道德觀念，所謂國民的一般道德觀念，并非道德理想，也非個(gè)人道德價(jià)值觀或者階級道德價(jià)值觀，而是人們?nèi)粘Ｉ顚?shí)踐的道德律。參見楊德群，歐福永：《“公序良俗”概念解析》，《求索》2013第11期。，司法實(shí)務(wù)中是否將“兇宅”忌諱納入善良風(fēng)俗中更是取決于法官的自由裁量，如上海市普陀區(qū)人民法院曾遇到過一起“兇宅”案，法院經(jīng)過審理后認(rèn)為，在系爭房屋中曾發(fā)生的一氧化碳中毒死亡屬于意外事件，不同于“兇宅”風(fēng)俗，案件不屬于“公序良俗”的范疇，據(jù)此駁回了原告的訴訟請求*參見上海市普陀區(qū)人民法院(2013)普民四(民)初字第603號判決書。。同樣是因?yàn)橐谎趸贾卸荆嬲埱蟪蜂N房屋買賣合同，北京市朝陽區(qū)人民法院卻基于習(xí)俗的角度認(rèn)為該房屋影響到了購房者的心理感受，合同的簽訂與當(dāng)事人真實(shí)意思表示不符，進(jìn)而支持了原告的訴訟請求*參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2014)朝民初字第28410號判決書。。可見，人民法院對于“公序良俗”的判定未有統(tǒng)一，若當(dāng)事人的主張不被法院認(rèn)定為符合“公序良俗”，其訴訟請求很難得到支持。

除此之外，部分農(nóng)村地區(qū)“房屋不得高于自家”與物權(quán)自由處分的沖突、土葬習(xí)俗與《殯葬管理?xiàng)l例》的沖突等等都是現(xiàn)實(shí)存在的問題。我國法律目前還不承認(rèn)習(xí)俗作為正式的法律淵源，在制定法中也較少體現(xiàn)地方習(xí)俗，民事糾紛中時(shí)常使用的“公序良俗”原則，并不能完全包含地方習(xí)俗，而且在適用中是否將某個(gè)習(xí)俗認(rèn)定為“善良風(fēng)俗”沒有較為明確的標(biāo)準(zhǔn)，基本取決于法官的自由裁量，這往往會(huì)導(dǎo)致相同的事實(shí)卻得出不同的判決。在實(shí)踐中法官也常常遭遇嚴(yán)格適用國家法律便會(huì)與當(dāng)?shù)亓?xí)俗沖突，又無法援引習(xí)俗作為審理和判決依據(jù)的情況，從而陷入“案結(jié)事不結(jié)”的尷尬境地。

三、地方習(xí)俗與國家法律的整合路徑

面對社會(huì)生活中習(xí)俗與國家法律的種種沖突與矛盾，單純以國家的強(qiáng)制力進(jìn)行干預(yù)似乎并非一條合理、可行的辦法，立法者不可能是全知的，而法律亦不是全能的，有時(shí)甚至不比習(xí)俗更為高明，當(dāng)其難以符合當(dāng)事人的需求時(shí)，僵化、不符合具體實(shí)際的法律更會(huì)生發(fā)出新的問題?；诖耍扇『侠淼姆椒ㄈハ膺@其中的問題，既是促進(jìn)社會(huì)安定團(tuán)結(jié)、和諧有序的客觀需要，也是推進(jìn)依法治國總目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)的必經(jīng)之路，畢竟法律的生命在于實(shí)施，法律不能止于制定，而是要以其實(shí)效為存在價(jià)值和最終目標(biāo)。

(一)確立合理的價(jià)值，辯證看待地方習(xí)俗之優(yōu)劣

風(fēng)俗習(xí)慣的穩(wěn)定性決定了任何一個(gè)地區(qū)的習(xí)俗作為歷史文化的產(chǎn)物都會(huì)存在一部分與現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展不相符合的部分，習(xí)俗作為歷史經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物也必然具有局限性，密爾曾說過，“對于習(xí)俗，要作有頭腦的遵循，或者甚至偶作有頭腦的分歧，這也比盲目的和單純機(jī)械般的附從較好一些”[29]。如宗族色彩濃重的“家法”其本質(zhì)上是一種“私刑”的體現(xiàn)，它產(chǎn)生于個(gè)體權(quán)利意識和國家司法控制力較弱的時(shí)代，一定程度上維護(hù)了當(dāng)時(shí)社會(huì)秩序，但其封閉、專制、隨意、殘酷的局限性已然與現(xiàn)代文明相悖。為了利用習(xí)俗這一本土化資源，使其更好地與社會(huì)主義法治相配合，對它進(jìn)行“揚(yáng)棄”便是勢在必行的過程。但是我們必須認(rèn)識到習(xí)俗不是法律具有嚴(yán)密的科學(xué)性、邏輯性和普適性。同時(shí)，它自生自發(fā)于一定的社會(huì)土壤之上，在當(dāng)?shù)孛癖姷男睦碇幸幻}相承，具有很強(qiáng)的區(qū)域性、完整性和意識“慣性”。正因?yàn)槿绱耍茈y找出一項(xiàng)或幾項(xiàng)固定的標(biāo)準(zhǔn)對習(xí)俗進(jìn)行剝離和界定，區(qū)分出某個(gè)習(xí)俗的良惡，而且內(nèi)容相同的習(xí)俗在不同地區(qū)、不同情況中的合理性也存在差異，如果強(qiáng)行制定某項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的話，勢必會(huì)導(dǎo)致執(zhí)行上的機(jī)械化，進(jìn)而與正確的價(jià)值相背離，起到適得其反的作用。這便要求立法和司法機(jī)關(guān)必須要秉持辯證的思維，具體看待不同區(qū)域、不同現(xiàn)實(shí)狀況之下的風(fēng)俗習(xí)慣，切忌“一刀切”式的處理方法，否則會(huì)給地方習(xí)俗和國家法律的關(guān)系帶來更多的問題。

(二)摒棄以法律同化習(xí)俗的思維，形成二元平行的良性互動(dòng)模式

認(rèn)可“法律一元論”主張的人往往認(rèn)為，強(qiáng)化立法、司法、執(zhí)法工作，大力推進(jìn)普法教育，讓公民知法、懂法，賦予他們法治思維，這似乎是一條通往化解法律與習(xí)俗沖突和矛盾的康莊大道，但仔細(xì)推敲便可發(fā)現(xiàn)，這種路徑的前提是要承認(rèn)國家法律的全知與全能，但實(shí)際上并不如此，中國的普通民眾大量選擇風(fēng)俗習(xí)慣而規(guī)避法律的“私了”案件便是對“法律一元論”巨大的諷刺。誠如昂格爾所言，“習(xí)慣由過去支配著它現(xiàn)在控制著它的人們所規(guī)定，因而可以用來捍衛(wèi)特定社會(huì)內(nèi)已經(jīng)建立的價(jià)值和信念的工具；也可以作為致力于發(fā)現(xiàn)社會(huì)生活中一種普遍的、既定的秩序的斗爭所采取的原始手段”[30]。風(fēng)俗習(xí)慣作為一種潛在的“活法”，內(nèi)化于社會(huì)生活中，其本身就是與國家制定法共同發(fā)揮的作用的一種規(guī)則，它正是為了社會(huì)主體定分止?fàn)幮枨蠖霈F(xiàn)的，當(dāng)糾紛出現(xiàn)，選擇法律還是習(xí)俗取決于人們認(rèn)為何種規(guī)則更有利于糾紛的徹底解決，假若將所有的糾紛都寄希望于通過法律來斷定是非曲直，那么離“積案如山”的境地也就不遠(yuǎn)了。我國目前普遍采取 “政府推進(jìn)”的方式對社會(huì)傳統(tǒng)秩序進(jìn)行強(qiáng)制改造[31]，背離了法治的基本價(jià)值和規(guī)律，實(shí)際上也得到了頻遇阻力，收效甚微的苦果。孟德斯鳩就不贊同這種行為，“各族人民對于自己原有的習(xí)慣總是戀戀不舍的，用暴力取消這些習(xí)慣，對他們是悲慘的。要改變這些風(fēng)俗和習(xí)慣就不應(yīng)當(dāng)用法律去改變，用法律改變的話，便將顯得過于橫暴”。法律與習(xí)俗應(yīng)當(dāng)是互動(dòng)協(xié)作的，而不是用誰去改變誰的關(guān)系，推進(jìn)公民法治思維的樹立，并不意味著要必須拋棄或者改變習(xí)俗。試問當(dāng)舊的習(xí)俗被掃除，又如何保證法律存在與此相對應(yīng)的社會(huì)關(guān)系的規(guī)則；假如沒有的話，那么又如何填補(bǔ)此時(shí)的權(quán)威和規(guī)則的真空。所以，在面對風(fēng)俗習(xí)慣與國家法律的關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)秉持一個(gè)平等的價(jià)值觀念，承認(rèn)地方習(xí)俗的特定性和不可替代性，進(jìn)而讓兩者在二元平行的結(jié)構(gòu)中共同維系社會(huì)關(guān)系的和諧與穩(wěn)定。

(三)在立法中重視地方風(fēng)俗習(xí)慣的作用

地方習(xí)俗作為區(qū)域內(nèi)的本土資源，最能夠被生活于這片土地的民眾所接受和執(zhí)行，國家法律作為一種外來的規(guī)則，勢必在不同程度上被地方亞文化所消解，其宏觀性、普適性的本質(zhì)也決定了它不能夠完全與各地的事務(wù)相契合。霍姆斯曾言：“任何特定的時(shí)代，法律的內(nèi)容就其本身而論，都完全可能與時(shí)人所以為便利的東西嚴(yán)絲合縫；但是它的形式和機(jī)理，以及它能在多大程度上能夠?qū)е挛覀兯Ｍ@得的效果，則極大的依賴于過去。”[32]在他看來這個(gè)“過去”便是存在于每個(gè)地區(qū)中的傳統(tǒng)。地方習(xí)俗作為構(gòu)成傳統(tǒng)的核心元素，其對現(xiàn)代法律的制定與運(yùn)行的深刻作用也便不言自明。然而有學(xué)者通過統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，與法律相比，在當(dāng)代中國習(xí)俗并未受到當(dāng)政者和理論界足夠的重視，在制定法中依然受到了貶抑[33]。我們應(yīng)當(dāng)意識到，國家法律與地方習(xí)俗在維系社會(huì)秩序的過程中并不是非此即彼、此消彼長的關(guān)系，提高地方習(xí)俗在立法和司法中的地位，并不必然導(dǎo)致國家法律的式微。綜觀各個(gè)國家的法律，尤其是西方發(fā)達(dá)國家，習(xí)俗始終作為國家法律的淵源之一，法官在處理案件時(shí)也能夠直接適用習(xí)俗進(jìn)行裁量，這便有效地彌合了國家法律固有的缺陷問題。胡旭晟先生曾感嘆：“20世紀(jì)上半葉中國法制建設(shè)(尤其是立法)對于本國習(xí)慣之重視，的確遠(yuǎn)非下半葉可比?！彼J(rèn)為，20世紀(jì)中葉以后，中國大陸立法中對本土習(xí)慣的忽視是造成法律與社會(huì)脫節(jié)，進(jìn)而流于紙面之上困境的重要原因[34]?！胺杀仨毐恍叛觯駝t它將形同虛設(shè)。”[35]伯爾曼道出了現(xiàn)代法治所必須遵循的價(jià)值路徑，法律也應(yīng)當(dāng)利用習(xí)俗被區(qū)域內(nèi)的社會(huì)主體所信仰優(yōu)勢。西方有學(xué)者對“鏡像命題”進(jìn)行反思后，提出了土生土長的法律與移植來的法律相比，前者對習(xí)俗和道德的“反映程度”更高的假設(shè)，且這種“反映程度”越高，越有利于立法目的的實(shí)現(xiàn)，在“反映程度”較高的地方人們甚至?xí)跊]有法律強(qiáng)制的情況下，主動(dòng)做出與法律相一致的行為[36]。因此，在立法過程中給予習(xí)俗更大的空間和更高的地位，這既是千百年來形成的文化傳統(tǒng)的要求，亦是國家法律與地方習(xí)俗的特性所決定的，更是推動(dòng)法律取得良好效益的客觀需要。

(四)以地方立法為紐帶，構(gòu)建風(fēng)俗習(xí)慣與國家法律之間溝通的橋梁

地方法產(chǎn)生于區(qū)域內(nèi)生產(chǎn)生活的實(shí)踐需求，其介于國家法律與地方習(xí)俗之間，具有抽象與具體相結(jié)合以及中觀性的特征，擁有調(diào)節(jié)國家法律與地方習(xí)俗關(guān)系的現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)。龐德認(rèn)為，“傳統(tǒng)習(xí)慣的正當(dāng)用途在于使法典貼近中國人民的生活……現(xiàn)代法律制度不只是由權(quán)威的法律規(guī)定和權(quán)威的法律技術(shù)組成的，也是由人民所接受的權(quán)威理念所組成的”[37]。地方立法中更多地考慮習(xí)俗，可以增加地方法的合理性和可實(shí)施性，正如蘇力教授所說的一樣，“真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與同行習(xí)慣、慣例相一致或相近似的規(guī)定”[26]36。地方立法相較中央立法而言也更便于接受地方習(xí)俗，而且吸收了習(xí)俗的地方法可以突出地方特色，也能夠回應(yīng)現(xiàn)階段社會(huì)對于法治多元化的需求，更能對完善社會(huì)主義法律體系產(chǎn)生正向的作用。我國《立法法》雖規(guī)定了地方主體的立法權(quán)限，但能夠根據(jù)地區(qū)具體情況對憲法、法律作出變通規(guī)定的僅限于民族自治地區(qū)，其它地方的立法權(quán)并不能擁有如此廣泛和特殊的權(quán)限，而且我國對于民族自治地區(qū)的劃分也主要以民族性為依據(jù)，未考慮非少數(shù)民族但又獨(dú)具地方特色的區(qū)域*如中國粵北及閩南地區(qū)的客家聚居區(qū)，客家人雖不屬于少數(shù)民族，但其文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣等卻與漢族有著顯著的差異。，地方立法權(quán)的局限性直接影響了國家法律與區(qū)域內(nèi)特有習(xí)俗的互動(dòng)與交融。除此之外，單一制的國家體制下，立法體系也存在中央集權(quán)的特征，有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，中央立法權(quán)無限制，多部門多機(jī)構(gòu)對幾乎任何事項(xiàng)都可進(jìn)行立法，地方立法只能在中央立法的范圍內(nèi)操作，極大地限制了地方立法的獨(dú)立性和自治性[38]。與此同時(shí)，地方立法也存在大面積照搬照抄中央立法的現(xiàn)象，極少突出地方的特色，更多時(shí)候是對中央立法進(jìn)行“改頭換面”并冠之以地方法的名稱而已。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，設(shè)立地方立法權(quán)的目的之一就是為了補(bǔ)充中央立法過于籠統(tǒng)、缺乏差異性的不足，然而，當(dāng)下的地方立法很多時(shí)候并沒有達(dá)到這個(gè)目的，自然也很難發(fā)揮出地方立法真正的效用。基于此，在上位法未作出規(guī)定或規(guī)定不具體時(shí)，進(jìn)一步給地方下放立法權(quán)，擴(kuò)大地方立法的范圍，在此基礎(chǔ)之上的地方立法通過提高公眾參與度和廣泛的社會(huì)調(diào)查等方式，將區(qū)域內(nèi)的差異性尤其是地方風(fēng)俗習(xí)慣充分考慮到立法之中，借此改善地方習(xí)俗與國家法律沖突的桎梏。

四、結(jié)語

風(fēng)俗習(xí)慣往往被認(rèn)為缺乏制度性和規(guī)則性，不利于規(guī)范社會(huì)群體的行為，在法律移植之風(fēng)盛行的今天，作為本土化資源的地方習(xí)俗難免被人們所輕視，甚至被看作阻礙法治建設(shè)“頑疾”，以現(xiàn)代法治消滅或替代地方風(fēng)俗習(xí)慣的聲音更是不絕于耳。近年來，地方習(xí)俗雖然被承認(rèn)有利于社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，但普遍存在的“法律一元論”觀念依舊讓它被人們下意識的認(rèn)為低于法律，僅僅處于被動(dòng)和輔助的地位。風(fēng)俗習(xí)慣無論從理論上還是實(shí)踐上都沒有理由必然低法律一等，僅僅因?yàn)椤靶隆被颉芭f”還是國家制定與否判定兩者的高低優(yōu)劣難免過于機(jī)械且是不理性的。本文認(rèn)為：首先，風(fēng)俗習(xí)慣產(chǎn)生于一個(gè)區(qū)域內(nèi)長期的生產(chǎn)生活實(shí)踐，作為一種本土化資源，它為區(qū)域內(nèi)的社會(huì)成員普遍認(rèn)可，對于社會(huì)秩序的維系具有難以替代的作用，在特定的領(lǐng)域承擔(dān)著不可替代的作用，而且它不是建構(gòu)性的，不會(huì)因強(qiáng)制而輕易消滅，進(jìn)而言之，即使習(xí)俗能夠被消滅，但同時(shí)新的習(xí)俗也會(huì)隨之萌發(fā)，繼續(xù)對社會(huì)生活產(chǎn)生影響；其次，無論從理論上還是實(shí)踐上都證明了風(fēng)俗習(xí)慣能夠?yàn)閲曳稍诘胤降膶?shí)施發(fā)揮重要的功能；最后，風(fēng)俗習(xí)慣作為一種“自發(fā)秩序”對社會(huì)生活有其特定的調(diào)整范圍和調(diào)整方式，在某些方面甚至比法律更為高明，因而風(fēng)俗習(xí)慣與國家法律之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是二元平行的運(yùn)行結(jié)構(gòu)，不應(yīng)當(dāng)是誰替代誰或是誰改造誰的關(guān)系。因此，應(yīng)當(dāng)正視風(fēng)俗習(xí)慣的作用，將其與國家法律一起作為維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定不可或缺的重要組成，從而更好地推動(dòng)法治建設(shè)的進(jìn)程。文章至此，以蘇力教授對風(fēng)俗習(xí)慣的 “命運(yùn)”做出過的精彩論述作為本文的結(jié)尾再合適不過了，“只要人類生生不息，只要各種其他的社會(huì)條件還會(huì)(并且肯定會(huì))變化，就會(huì)不斷產(chǎn)生新的習(xí)慣，將不斷且永遠(yuǎn)作為國家(只要還存在)制定法以及其他政令運(yùn)作的一個(gè)永遠(yuǎn)無法掙脫的背景性制約，影響制定法的實(shí)踐效果”[39]。

參考文獻(xiàn):

[1]黃文藝.認(rèn)真對待地方法治[J].法學(xué)研究, 2012(6): 19-23.

[2]付子堂,張善根.地方法治建設(shè)及其評估機(jī)制探析[J].中國社會(huì)科學(xué),2014(11):123-143.

[3]眭鴻明,孔金燕,陳潔，等.江蘇民俗習(xí)慣司法運(yùn)用的調(diào)研報(bào)告[M]// 李力,龔?fù)⑻?嚴(yán)海良.江蘇法治發(fā)展報(bào)告NO.1(2012).北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2012:364-392.

[4]文正邦.應(yīng)開展區(qū)域法治研究——以西部開發(fā)法治研究為視角[J].法學(xué),2005(12):83-90.

[5]孟慶瑜,趙瑋瑋.論西部開發(fā)中的區(qū)域法治建設(shè)[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào),2001(1):89-93.

[6]范愉.民間社會(huì)規(guī)范在基層司法中的應(yīng)用[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2008(1):13-22.

[7]馬克思恩格斯選集：第2卷[M].1版.北京：人民出版社,1972：538.

[8]竇儀.宋刑統(tǒng): 卷13 [M].吳翊如,校.北京：中華書局,1984：207.

[9]馬建石,楊育棠.大清律例通考校注[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1992：569.

[10]劉冰雪.清代喪葬法律與習(xí)俗[D].北京：中國政法大學(xué),2009.

[11]故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料：上冊[M].北京：中華書局,1979：51.

[12]李衛(wèi)東.民初民法中的民事習(xí)慣與習(xí)慣法 [M].北京:中國社會(huì)科學(xué)出版社,2005：205-210.

[13]張晉藩,朱勇.中國法制通史：第9卷[M].北京：法律出版社,1999：513.

[14]劉素峰.《中華民國民法》中的習(xí)慣研究(1927—1949)[D].北京：中共中央黨校,2010.

[15]卡爾·波普爾.歷史決定論的貧困[M].杜汝楫，邱仁宗,譯.上海:上海人民出版社,2009：13.

[16]博登海默.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法[M].鄧正來,姬敬武,譯.北京：華夏出版社,1987：11.

[17]公丕祥.法治中國進(jìn)程中的區(qū)域法治發(fā)展[J].法學(xué),2015(1):3-11.

[18]夏錦文.區(qū)域法治發(fā)展的基礎(chǔ)理論研究構(gòu)架[J].法制現(xiàn)代化研究,2013:43-64.

[19]孟德斯鳩.論法的精神：上冊[M].張雁深,譯.1版.北京：商務(wù)印書館,1976.

[20]尤根·埃里希.法律社會(huì)學(xué)基本原理：二[M].葉名怡,袁震,譯.北京：九州出版社,2007：3.

[21]盧梭.社會(huì)契約論[M].何兆武,譯.北京：商務(wù)印書館,1980：73-74.

[22]托馬斯·阿奎那.阿奎那政治著作選[M].馬清槐,譯.北京:商務(wù)印書館,1982：126.

[23]費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國[M].北京：三聯(lián)書店,1985：1.

[24]公丕祥.區(qū)域法治發(fā)展與文化傳統(tǒng)[J].法律科學(xué).2014,32(5):3-13.

[25]萊斯利·懷特.文化的科學(xué)——人類與文明研究[M].沈原,黃克克,黃玲伊,譯.濟(jì)南:山東人民出版社,1988：162.

[26]蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,1996.

[27]楊晶,梁海艷.中國30年早婚變化分析——基于“六普”數(shù)據(jù)[J].南方人口,2016,31(3):57-68.

[28]公丕祥.民俗習(xí)慣司法運(yùn)用的理論與實(shí)踐[M].北京:法律出版社,2011：4.

[29]約翰·密爾.論自由[M].許寶骙,譯.北京:商務(wù)印書館，2015：70.

[30]昂格爾.現(xiàn)代社會(huì)中的法律[M].吳漢章,周漢華,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1994：233.

[31]于語和,于浩龍.試論民間習(xí)慣在民間糾紛調(diào)解中的作用——以河北省某村的實(shí)地調(diào)查為個(gè)案[J].法學(xué)家,2005(3):55-62.

[32] 小奧利弗·溫德爾·霍姆斯.普通法[M].冉昊,姚中秋，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2006：1.

[33]蘇力.道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國的法治[M].北京:法律出版社,2004.

[34]胡旭晟.20世紀(jì)前期中國之民商事習(xí)慣調(diào)查及其意義[J].湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),1999,23(2)：3-10.

[35]伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平,譯.北京：三聯(lián)書店,1991：28.

[36]鄭海平.法律與社會(huì)的關(guān)系：一個(gè)一般性的研究框架——塔瑪納哈《法律與社會(huì)的一般法理學(xué)》述評[J].人大法律評論,2012(2):307-330.

[37]龐德.以中國法為基礎(chǔ)的比較法和歷史[M]//王鍵.西法東漸——外國人與中國法的近代變革.北京:中國政法大學(xué)出版社,2001：85.

[38]吳東鎬.我國中央與地方關(guān)系的法治化議題[J].當(dāng)代法學(xué),2015,29(4): 13-21.

[39]蘇力.送法下鄉(xiāng)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2011：190-191.