趙天水，劉 歡

(1.天津財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300222；2.陜西警官職業(yè)學(xué)院 治安警察系，陜西 西安 710021)

一、問題的提出

“互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展加速了信息社會(huì)的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也帶來了許多問題，其中最引人關(guān)注的便是網(wǎng)絡(luò)淫穢色情所帶來的影響。”[1]2016年3月，一段名為“成都4P”的淫穢色情視頻在網(wǎng)上迅速蔓延。警方偵查發(fā)現(xiàn)女主播林某(網(wǎng)名“雪梨槍”)伙同他人在某知名平臺直播“造人”來吸引人氣牟利，綿竹市人民法院最終認(rèn)定林某構(gòu)成制作、傳播淫穢物品牟利罪。林某觸犯刑律與網(wǎng)絡(luò)直播平臺的興起密不可分。巨大的利潤空間使得網(wǎng)絡(luò)直播平臺過度規(guī)?；l(fā)展，同質(zhì)化較為嚴(yán)重，為了博得觀眾的眼球、實(shí)現(xiàn)資本快速回籠，直播呈現(xiàn)出泛娛樂化、內(nèi)容雜亂無序、無門檻和消費(fèi)女性文化等消極特點(diǎn)[2]，其中部分行為涉嫌犯罪。針對網(wǎng)絡(luò)直播這種新現(xiàn)象，刑法制裁方面包括懲罰和預(yù)防，這亦是刑法機(jī)制的兩個(gè)重要方面。就懲罰而言，網(wǎng)絡(luò)直播主體涉嫌構(gòu)成哪些犯罪，適用這些罪名時(shí)存在哪些疑難問題，都是本文討論的對象。

就預(yù)防而論，網(wǎng)絡(luò)直播主體涉罪并非是個(gè)人意志完全決定的結(jié)果，與一定的社會(huì)環(huán)境存在密切關(guān)聯(lián)。早在一百多年前，刑事社會(huì)學(xué)派創(chuàng)始人李斯特就曾指出，犯罪是行為人與其社會(huì)環(huán)境共同作用的結(jié)果，“在承認(rèn)生物學(xué)因素對人的行為具有重要影響的同時(shí)，斷言在犯罪形成過程中還是社會(huì)因素具有決定性作用”[3]。因而才會(huì)有“最好的社會(huì)政策，就是最好的刑事政策”之法諺。人是社會(huì)化動(dòng)物，不可能脫離社會(huì)而生存。社會(huì)為人們提供生存所需的物質(zhì)條件及社會(huì)化場所，同時(shí)也會(huì)借助于精神文化產(chǎn)品來滿足人們的精神需求。對網(wǎng)絡(luò)直播主體涉罪社會(huì)因素的分析，應(yīng)當(dāng)從物質(zhì)發(fā)展以及精神需求兩方面來切入。

在物質(zhì)發(fā)展層面，快速發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)使人們在后現(xiàn)代社會(huì)中積累了愈來愈多的物質(zhì)財(cái)富。然而，我國長期處于社會(huì)主義發(fā)展的初級階段，豐富的物質(zhì)基礎(chǔ)難以滿足人們?nèi)找嬖鲩L的精神需求，網(wǎng)絡(luò)直播的出現(xiàn)契合了物質(zhì)快速發(fā)展帶來的精神無力感。在精神需求層面，差序格局下的熟人社會(huì)已被現(xiàn)代化吞噬，與此同時(shí)，諸多生活壓力使得人們的社交空間極為有限。面對陌生人聚集的社會(huì)，人們基于節(jié)省交際成本的考慮會(huì)在網(wǎng)絡(luò)平臺上交友。諸多社交軟件的興起正是迎合了這一心理需求，如“陌陌”“搖一搖”“漂流瓶”等。人們對陌生人交友需求的上升，緣于人們希望從陌生人處能夠快速而有效地尋找到感情的寄托、情感的發(fā)泄抑或生理需求的宣泄處。網(wǎng)絡(luò)直播平臺的出現(xiàn)，更是將此種精神需求拔至最高點(diǎn)。大量的網(wǎng)絡(luò)直播充斥著荷爾蒙的味道，觀看者投擲金錢換取主播露骨的“表演”來獲得感官上的刺激。網(wǎng)絡(luò)直播平臺逐漸異化為違法犯罪的藏污納垢之地。

與迅猛的發(fā)展勢頭相比，刑法學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)直播主體涉罪性質(zhì)缺乏研究，不利于對司法實(shí)踐進(jìn)行指導(dǎo)。網(wǎng)絡(luò)直播主體涉罪性質(zhì)是指網(wǎng)絡(luò)直播主體涉嫌的罪名和違法性認(rèn)識問題。

二、網(wǎng)絡(luò)直播主體可能涉嫌的罪名

網(wǎng)絡(luò)直播主體指網(wǎng)絡(luò)直播的參與者，包括主播、平臺提供者和觀看者。在下載網(wǎng)絡(luò)直播APP并注冊、登錄后，觀看者可以進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)直播頁面選擇自己心儀的主播進(jìn)行互動(dòng)，互動(dòng)以滾屏文字或者“刷禮物”[注]“刷禮物”指的是觀看者從價(jià)格不一、形式多樣的禮物超市中選取禮物送給直播者的行為。的方式進(jìn)行?！岸Y物”是平臺提供者提供的一種網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，體現(xiàn)為價(jià)格不一的虛擬玫瑰、豪華轎車、游艇或火箭等。觀看者欲想博得主播的青睞并獲取存在感，就需要對自己的網(wǎng)絡(luò)賬戶進(jìn)行充值來努力地“刷禮物”。禮物的整體價(jià)值并非由主播一人獨(dú)享，而是由主播、平臺提供者和公會(huì)[注]直播平臺更傾向于選擇有“公會(huì)”或與經(jīng)紀(jì)公司簽約的主播，因?yàn)槠脚_不與主播直接簽約，不產(chǎn)生法律關(guān)系。一旦主播涉嫌犯罪或侵權(quán)，都由主播和其經(jīng)紀(jì)公司承擔(dān)，一般不會(huì)追究直播平臺的責(zé)任。(參見李曉磊：《網(wǎng)絡(luò)直播”法理之爭》，《民主與法制時(shí)報(bào)》2016年2月21日(第3版))按照一定的比例進(jìn)行分配。網(wǎng)絡(luò)直播的整體網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)由平臺提供者制訂，如直播規(guī)則[注]“直播規(guī)則”是平臺提供者為了規(guī)范直播行為所設(shè)定的行為規(guī)范，主要有以下幾方面：禁止暴力或者自殘行為；禁止裸露或者露骨言行；禁止欺詐、騷擾或者帶有仇恨的言論；禁止在屏幕前使用違禁物品；禁止未成年人使用；禁止發(fā)布個(gè)人聯(lián)系方式；禁止針對應(yīng)急部門或者熱線進(jìn)行惡作?。唤拐T導(dǎo)或者鼓動(dòng)違反規(guī)章制度；禁止發(fā)送垃圾信息。直播規(guī)則是平臺提供者提供給直播者的格式合同，直播者只有在同意此合同的前提下方能開啟直播。、禮物的種類及價(jià)格、軟件的升級。囿于網(wǎng)絡(luò)空間的隱匿性、網(wǎng)絡(luò)直播的無序化以及主播法制意識淡薄等綜合因素所致，部分直播主體的行為涉嫌構(gòu)成犯罪。

(一)主播可能涉嫌的罪名

在無門檻就可以進(jìn)行直播的當(dāng)下，有才藝的主播鳳毛麟角。為了給自己以及平臺提供者攫取更多的利潤、在同質(zhì)化日益嚴(yán)重的直播市場中脫穎而出、緊緊抓住觀看者的眼球讓其固定化消費(fèi)，部分主播會(huì)鋌而走險(xiǎn)地通過違法犯罪活動(dòng)來牟取利益。在這樣良莠不齊、無門檻、無下限的網(wǎng)絡(luò)直播空間內(nèi)，正無時(shí)無刻不在上演著劣幣驅(qū)逐良幣的戲碼，很多有才藝的主播難以生存。形成鮮明對比的是，限于網(wǎng)絡(luò)直播市場的不規(guī)范和監(jiān)督、懲罰措施的缺位，使得部分觸犯違法犯罪紅線的主播不僅沒能得到及時(shí)懲罰，反而還能利用直播很好地生存。在此過程中，這部分觸犯紅線的主播可能觸犯的罪名如下。

1.詐騙罪

與觀看者互動(dòng)時(shí)，主播通過引誘性言論以及露骨的表演使觀看者在認(rèn)識上產(chǎn)生錯(cuò)覺，誤以為主播會(huì)在線下與其進(jìn)行“一對一”互動(dòng)[注]此處的“一對一”(或者“一對多”)互動(dòng)，是指觀看者付費(fèi)后，直播者聽從觀看者的指揮去“表演”一些具有性暗示的活動(dòng)，以滿足觀看者特殊的心理需求。。為了獲得此種特殊的互動(dòng)體驗(yàn)，主播通常會(huì)列舉一些“走私”[注]網(wǎng)絡(luò)流行語“走私”，是指特定網(wǎng)絡(luò)空間(如微信群、QQ群、網(wǎng)絡(luò)直播等)中的個(gè)人與個(gè)人不在此空間內(nèi)聊天，而是進(jìn)行私聊的行為。的條件，如主播會(huì)告訴觀看者一些私密的表演只會(huì)在特定微信群或者QQ群內(nèi)進(jìn)行[4]。觀看者欲想獲得進(jìn)群機(jī)會(huì)，只能通過贈(zèng)送特定禮物或者網(wǎng)絡(luò)紅包的方式如愿。然而，等觀看者完成上述所列條件后，主播要么沒有通過觀看者的好友申請，要么在通過申請后不兌現(xiàn)承諾，最終使觀看者遭受財(cái)產(chǎn)損失。換言之，在“觀看者遭受財(cái)產(chǎn)損失”與“主播虛構(gòu)事實(shí)、虛假承諾”之間存在因果關(guān)系時(shí)，主播涉嫌構(gòu)成詐騙罪[5]。

2.賭博罪

由于經(jīng)營福利彩票在法律允許的范圍內(nèi)，因而直播過程中主播向觀看者售賣福利彩票的行為不構(gòu)成賭博罪，此處探討的是一種通過猜取撲克牌大小、花色等隨機(jī)行為而開展的網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)?！吨腥A人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第三百零三條第一款規(guī)定：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！?005年，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條規(guī)定：“以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的‘聚眾賭博’：(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5 000元以上的；(二)組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬元以上的；(三)組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的。”網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)常出現(xiàn)下述情形：主播向觀看者展示三張點(diǎn)數(shù)大小、花色不一的撲克牌，觀看者可以通過“刷禮物”的方式競?cè)〔屡瀑Y格[6]。若觀看者猜錯(cuò)，禮物所折算的價(jià)值歸主播所有；若其猜對，可以向主播提出一個(gè)要求。在此猜牌過程中，主播具有營利目的，又因網(wǎng)絡(luò)空間是不特定人可以隨意進(jìn)入的公共空間，在參賭人數(shù)、抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額符合上述《解釋》時(shí)，主播涉嫌構(gòu)成(聚眾型)賭博罪。

3.開設(shè)賭場罪

(2015)川0802刑初271號刑事判決書指出，被告人利用網(wǎng)絡(luò)直播視頻，以“老虎”輸贏的方式開設(shè)賭場。最終法院判處被告人犯開設(shè)賭場罪[7]。主播也會(huì)采取類似方式從事賭博活動(dòng)。問題是：對主播是否可以以開設(shè)賭場罪定罪處罰？

開設(shè)賭場罪是行為犯，只要行為人開設(shè)“賭場”即構(gòu)成既遂。然而，如何認(rèn)定“賭場”？隨著網(wǎng)絡(luò)賭場數(shù)量、規(guī)模的日益龐大，對“賭場”的解釋關(guān)乎到罪與非罪的界分[8]。由此，《解釋》第二條以及2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)作了規(guī)定?！督忉尅氛J(rèn)為，以營利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于“開設(shè)賭場”。《意見》認(rèn)為，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通信終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，具有以下四種情形的，屬于“開設(shè)賭場”行為：建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。上述司法解釋都將是否存在“網(wǎng)站”視為判斷“網(wǎng)絡(luò)賭場”的唯一依據(jù)，不同點(diǎn)在于是否將“營利目的”作為本罪的主觀方面。

其一，開設(shè)賭場罪不是目的犯。1997年《刑法》第三百零三條的原條文是：“以營利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！遍_設(shè)賭場行為彼時(shí)尚未從賭博罪中分離，依然需“以營利為目的”。直到2006年《刑法修正案(六)》才將開設(shè)賭場行為從賭博罪中分離出來單獨(dú)設(shè)罪，此時(shí)已無“以營利為目的”的限定?！督忉尅返某雠_時(shí)間介于上述兩個(gè)時(shí)間段之間，其帶有1997年《刑法》中賭博罪“以營利為目的”的帽子也就在情理之中。2006年的《刑法修正案(六)》使得開設(shè)賭場罪具有單獨(dú)的犯罪構(gòu)成而不再從屬于賭博罪，《解釋》不是對開設(shè)賭場罪的解釋，而是對從屬于原賭博罪的“開設(shè)賭場行為”所作的解釋，其不能當(dāng)然地適用于開設(shè)賭場罪[9]。換言之，由于開設(shè)賭場罪是新增罪名，在其與《意見》出臺相隔的這段時(shí)間內(nèi)沒有關(guān)于開設(shè)賭場罪的司法解釋。依據(jù)2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，“對于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理”。結(jié)合《規(guī)定》，我們可以得出：應(yīng)當(dāng)將單獨(dú)設(shè)立開設(shè)賭場罪的時(shí)間作為分界點(diǎn)，在其之前發(fā)生的行為適用《解釋》，其后發(fā)生的行為適用《意見》。另外，我們不能因?yàn)椤兑庖姟分杏小皡⑴c賭博網(wǎng)站利潤分成的”規(guī)定，就認(rèn)為其依然對開設(shè)賭場罪設(shè)有“營利目的”，這是因?yàn)椤兑庖姟穼Α胺指钯€博網(wǎng)站利潤”是否構(gòu)成“開設(shè)賭場”還設(shè)有前提條件，即仍需具備“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)”，因而是否具備“營利目的”并非判斷是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪的唯一條件。此處之所以依然還規(guī)定“參與賭博網(wǎng)站利潤分成”，實(shí)乃《意見》對司法人員進(jìn)行提示——雖然開設(shè)賭場罪的成立不要求行為人主觀上具有營利目的，但是在其具有營利目的時(shí)，當(dāng)然構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

其二，對“網(wǎng)站”應(yīng)作擴(kuò)大解釋[10]。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達(dá)，網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的很多結(jié)果會(huì)最終落實(shí)在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，已經(jīng)形成現(xiàn)實(shí)社會(huì)與網(wǎng)絡(luò)社會(huì)并列存在的雙層空間，傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的異化應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾?。依?jù)《意見》，是否屬于“網(wǎng)站”對能否構(gòu)成開設(shè)賭場罪具有決定意義。網(wǎng)站由注冊的域名、空間和網(wǎng)站內(nèi)容組成[11]，如果將此定義視為刑法層面對“網(wǎng)站”的解釋，則網(wǎng)絡(luò)直播所引發(fā)的開設(shè)賭場行為由于缺乏“網(wǎng)站”三要素而難以被評價(jià)為開設(shè)賭場罪，結(jié)論顯然不合理，客觀上會(huì)放縱犯罪。因而，對“網(wǎng)站”作擴(kuò)張解釋——將網(wǎng)絡(luò)直播納入其外延，是客觀解釋的結(jié)果?？陀^解釋主張有限的立法理性與無限社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的沖突需要司法者發(fā)揮自由裁量權(quán)進(jìn)行協(xié)調(diào)，這就需要對刑法文本作出動(dòng)態(tài)解釋以適應(yīng)流動(dòng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)?！翱陀^解釋不會(huì)導(dǎo)致刑罰權(quán)的‘濫用’，不會(huì)導(dǎo)致法官‘無法無天’；客觀解釋是‘有法有天’，‘法’是文本中基于原型范疇所產(chǎn)生的基本意義、特征意義，‘天’是各種制度因素、現(xiàn)實(shí)因素所形成的解釋和適用刑法的語境?！盵12]此處將新出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)直播納入“網(wǎng)站”范圍，正是對流動(dòng)現(xiàn)實(shí)的積極回應(yīng)。

綜上所述，主播的直播行為如果符合《意見》所列情形，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成開設(shè)賭場罪。是否具有“營利目的”，不影響對本罪的判定。

4.因內(nèi)容“涉黃”而構(gòu)成的犯罪

首先，需要界定主播“涉黃”表演是否屬于“淫穢物品”。有學(xué)者在對“裸聊”性質(zhì)分析時(shí)認(rèn)為，“淫穢物品”必須具備“淫穢內(nèi)容”和“載體固化”兩方面特性。據(jù)此觀之，“裸聊過程中只存在對淫穢內(nèi)容的暫時(shí)性演示，該演示不具有反復(fù)和繼續(xù)傳觀的可能性，不可能構(gòu)成傳播淫穢物品(牟利)罪。除非表演者將淫穢內(nèi)容錄制下來進(jìn)行傳播”[13]。換言之，在主播表演“涉黃”時(shí)，若主播沒有將此過程錄制下來進(jìn)行二次傳播，則其表演內(nèi)容無法構(gòu)成“淫穢物品”，關(guān)鍵在于缺乏有形載體將其內(nèi)容固定化(以下簡稱“載體論”)。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)欠妥，主播“涉黃”表演活動(dòng)本身就是“淫穢物品”，并不需要再借助于其他載體固化后方能認(rèn)定其為“淫穢物品”。理由如下：從法律、司法解釋以及法條目的解釋角度可以得出，判斷“淫穢物品”的關(guān)鍵在于其內(nèi)容。如《刑法》第三百六十七條第一款規(guī)定：“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品?！?004年，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《淫穢電子信息解釋》)第九條規(guī)定：“刑法第三百六十七條第一款規(guī)定的‘其他淫穢物品’，包括具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。”《淫穢電子信息解釋》第一條將淫穢電影、表演、動(dòng)畫等視頻文件、淫穢音頻文件、淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息視為淫穢電子信息。從上述規(guī)定可知：淫穢物品是違背人的性羞恥感的紙質(zhì)信息或者電子信息，以描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情為內(nèi)容。既然淫穢信息能夠被人感知，其必然依存于一定載體，此種意義上的載體是淫穢物品所必需，是其成立的必要條件。此載體在于展示淫穢信息而并非在于存儲淫穢信息以供反復(fù)傳觀，判斷淫穢物品的關(guān)鍵依然在于其內(nèi)容在描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情信息方面的程度。另外，《刑法》以及《淫穢電子信息解釋》并沒有將“反復(fù)傳觀性”作為判斷“淫穢物品”的必要條件。雖然在上述法律文件中規(guī)定了諸多載體形式，但僅在于對信息內(nèi)容的存在范圍加以限定，載體服務(wù)于信息內(nèi)容。再者，從目的解釋角度考察，只要信息內(nèi)容涉及描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情信息，就會(huì)違背人的性羞恥感?！拜d體論”的本質(zhì)在于：經(jīng)有形載體固化并可供反復(fù)傳觀的淫穢視頻，與僅可供一次觀看的淫穢視頻相比，前者之所以能夠被稱之為“淫穢物品”，在于從傳播的速度和影響的人數(shù)足以看出其嚴(yán)重的社會(huì)危害性。然而，此種觀點(diǎn)背后折射出的依然是傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體時(shí)代的思維觀念。在紙質(zhì)媒體時(shí)代，觀看紙質(zhì)淫穢物品的次數(shù)越多、傳播的速度越快，越能體現(xiàn)出嚴(yán)重的社會(huì)危害性。然而，網(wǎng)絡(luò)空間中的傳播人數(shù)和速度體現(xiàn)為即時(shí)性，在不特定人同時(shí)涌入網(wǎng)絡(luò)空間觀看淫穢視頻的過程，也是其傳播的過程。從傳播的范圍以及速度觀察，網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)“涉黃”視頻的社會(huì)危害性并不比現(xiàn)實(shí)空間低。因而，只要直播內(nèi)容“涉黃”，就可判定其為“淫穢物品”。

依據(jù)2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第四十一條，組織、策劃、指揮3人以上進(jìn)行淫亂活動(dòng)或者參加聚眾淫亂活動(dòng)3次以上的，應(yīng)予立案追訴。如果多人在網(wǎng)絡(luò)直播空間內(nèi)開展淫亂活動(dòng)，符合上述規(guī)定的首要分子或者多次參加者構(gòu)成《刑法》第三百零一條第一款規(guī)定的聚眾淫亂罪。與傳統(tǒng)空間不同，網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的聚眾淫亂活動(dòng)可能同時(shí)觸犯制作、傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪，應(yīng)屬想象競合，宣告行為人構(gòu)成數(shù)罪，只是要擇一重罪處斷，以聚眾淫亂罪定罪處罰。之所以屬于想象競合而不屬于法條競合且最終堅(jiān)持擇一重罪處斷的原因在于：“在一行為觸犯刑法規(guī)定之?dāng)?shù)罪的場合，如果選擇適用一個(gè)刑法條文，就能對案件事實(shí)作出完整的評價(jià)，這是法條競合；若不能對案件事實(shí)作出完整評價(jià)，則屬想象競合?！盵14]聚眾淫亂罪無法評價(jià)制作、傳播淫穢物品牟利罪的“牟利”事實(shí)，也無法評價(jià)傳播淫穢物品罪中的“傳播”故意，因而彼此之間屬于想象競合關(guān)系。由于其中任何一個(gè)罪名都無法對案件事實(shí)作出完整評價(jià)，就只好選擇其中量刑較重的罪名對行為人進(jìn)行處斷。由于量刑較重的罪名亦無法對案件事實(shí)作出完整評價(jià)，所以“擇一重罪處斷”是一種有利于被告人的結(jié)論，不違背罪刑法定原則。

為了獲得更大的物質(zhì)利益，主播通常會(huì)向觀看者承諾，等禮物值達(dá)到特定額度時(shí)其會(huì)滿足觀看者的一些具有性暗示的表演需求，俗稱“開車”。在觀看者通過“刷禮物”達(dá)到上述額度時(shí)，主播會(huì)表演一些具有色情內(nèi)容的活動(dòng)，此時(shí)主播涉嫌構(gòu)成制作、傳播淫穢物品牟利罪，“雪梨槍”案就是范例。由于網(wǎng)絡(luò)直播的即時(shí)性、觀看空間的開放性和傳播速度的迅捷性，直播含有色情內(nèi)容的信息時(shí)，其既是一種制作行為，也是一種傳播行為。由于是選擇性罪名，因而構(gòu)成制作、傳播淫穢物品牟利罪。與此同時(shí)，也有相當(dāng)一部分主播的“表演”體現(xiàn)為打廣告，推廣的是自己拍攝的或者他人拍攝的淫穢視頻。這些主播售賣淫穢視頻實(shí)乃出于營利目的，涉嫌構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。另外，還有一部分主播主觀上并無營利目的，其直播與他人性愛過程純屬尋求刺激，這部分主播涉嫌構(gòu)成傳播淫穢物品罪[注]依據(jù)1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，向他人傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片等出版物達(dá)300至600人次以上，即屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，就應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第三百六十四條第一款規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。依據(jù)上述1998年最高人民法院司法解釋和2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》，以牟利為目的，向他人傳播淫穢物品達(dá)200至500人次以上，或者組織播放淫穢影像達(dá)10至20場次以上的，涉嫌構(gòu)成制作、傳播淫穢物品牟利罪。與現(xiàn)實(shí)空間的傳播速度不同，由于網(wǎng)絡(luò)直播空間的開放性，使得一個(gè)直播室內(nèi)的觀看者突破上千乃至上萬都是分鐘之內(nèi)的事情。雖然與傳統(tǒng)空間中的傳播速度不同，但造成的危害是一樣的。。

5.傳授犯罪方法罪、利用迷信破壞法律實(shí)施罪

若在直播中傳授犯罪方法的，主播涉嫌構(gòu)成傳授犯罪方法罪。部分主播在直播過程中宣揚(yáng)封建迷信、制造恐怖氛圍。如斗魚直播“阿科哥”的“通靈解密”直播中經(jīng)常有如“解密鬼村”“探秘鬼嬰樓”“招鬼”等駭人聽聞的內(nèi)容。如果主播通過散布迷信鼓勵(lì)大家破壞國家法律、行政法規(guī)正常實(shí)施的，涉嫌構(gòu)成利用迷信破壞法律實(shí)施罪。情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪；有處罰必要的，可以依照《中華人民共和國治安管理處罰法》第二十七條予以行政處罰。

(二)平臺提供者可能涉嫌的罪名

平臺提供者在提供平臺的同時(shí)，對直播內(nèi)容負(fù)有監(jiān)管義務(wù)，有義務(wù)對主播涉嫌犯罪的行為進(jìn)行封號、向公安機(jī)關(guān)報(bào)警。與此同時(shí)，諸多平臺隱藏主播房間，即在平臺主頁找不到主播，只能通過在主頁的搜索框內(nèi)輸入直播號方能進(jìn)入直播室，多為“涉黃”內(nèi)容。平臺提供者提供隱藏房間時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到主播會(huì)在房間內(nèi)從事違背直播規(guī)則的“涉黃”行為或者其他違法犯罪行為，我們也有合理的理由推定這可能正是平臺提供者提供隱藏房間的目的——增加直播利潤。此時(shí)若主播構(gòu)成犯罪，平臺提供者應(yīng)當(dāng)構(gòu)成幫助犯，《刑法修正案(九)》的規(guī)定使得這種幫助行為正犯化，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。換言之，在平臺提供者明知主播利用直播實(shí)施犯罪，繼續(xù)為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)即可構(gòu)成此罪。正是鑒于此種幫助行為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，立法才將幫助犯予以正犯化。

(三)觀看者可能涉嫌的罪名

一般情況下，觀看行為并不會(huì)構(gòu)成犯罪。觀看者涉嫌構(gòu)成犯罪的情形主要存在于以下兩方面。

其一，觀看者售賣主播“涉黃”錄像的行為。觀看者在觀看主播“涉黃”表演時(shí)，用拍攝裝備將表演過程全程錄像、存儲后在直播平臺上進(jìn)行售賣，此時(shí)的觀看者已逾越觀看的范圍，而成為傳播淫穢物品牟利罪的主體。

其二，在現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)生過網(wǎng)友直播自殺而觀看者惡意點(diǎn)贊并起哄的真實(shí)案例。如某少年曾在微博中留言“想自救”，隨后遭致一大批網(wǎng)友無情指責(zé)——“你必須要死”“你不死就浪費(fèi)我流量”……[15]對觀看者能否追究故意殺人罪的刑事責(zé)任不能一概而論。在主播尚未堅(jiān)定自殺意圖而在尋求觀看者的幫助時(shí)，此時(shí)觀看者的慫恿、責(zé)備無疑從側(cè)面使直播者對這個(gè)世界“生無可戀”，堅(jiān)定了主播的自殺意圖，此時(shí)的觀看者涉嫌構(gòu)成故意殺人罪。但問題是：在被教唆者(即自殺者)不構(gòu)成犯罪的前提下，教唆者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任？筆者認(rèn)為，此時(shí)不應(yīng)從教唆角度分析，而應(yīng)當(dāng)從觀看者是否構(gòu)成故意殺人罪的間接正犯切入。在主播無意圖自殺或者自殺意圖不堅(jiān)定時(shí)，觀看者的慫恿行為無疑堅(jiān)定了主播的自殺意圖，此時(shí)觀看者無疑利用了主播的行為，“當(dāng)利用者使被害人喪失自由意志，或者使被害人對結(jié)果缺乏認(rèn)識或產(chǎn)生其他法益關(guān)系的錯(cuò)誤，導(dǎo)致被害人實(shí)施了損害自己法益的行為時(shí)，由于不能認(rèn)定被害人對自己的法益侵害具有違法性，故應(yīng)認(rèn)定利用者成立間接正犯”[16]。此時(shí)需結(jié)合主播的自殺意圖是否形成、自殺意圖是否堅(jiān)定、觀看者的慫恿能否使主播喪失自由意志或?qū)Y(jié)果陷入認(rèn)識錯(cuò)誤來綜合判斷。與此相反，在主播已經(jīng)堅(jiān)定自殺意圖而在直播時(shí)，即使觀看者大力慫恿，也不能構(gòu)成故意殺人罪。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)直播三方主體都有可能在網(wǎng)絡(luò)直播空間內(nèi)涉罪。在各主體構(gòu)成上述各罪之外，還可能構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，應(yīng)當(dāng)屬于想象競合，擇一重罪處斷即可。

三、網(wǎng)絡(luò)直播主體違法性認(rèn)識問題

在對網(wǎng)絡(luò)直播主體涉罪行為進(jìn)行分析時(shí)，發(fā)現(xiàn)很多人員無法將自身行為與犯罪聯(lián)系起來，那么在行為人對自身行為是否構(gòu)成犯罪缺乏認(rèn)識時(shí)能否歸責(zé)？這涉及到違法性認(rèn)識問題。

違法性認(rèn)識，是指行為人對于自己的行為不被法律所容許的認(rèn)識。圍繞違法性認(rèn)識，有違法性認(rèn)識不要說和違法性認(rèn)識必要說兩種觀點(diǎn)。違法性認(rèn)識不要說主張，行為人在對所作行為的違法性無法認(rèn)識時(shí)，不阻卻行為人的刑事責(zé)任。此學(xué)說違背責(zé)任主義原則，強(qiáng)烈的權(quán)威家長式思想與罪刑法定原則相沖突，已經(jīng)逐漸喪失合理性?！爸挥性谶`法性認(rèn)識支配下實(shí)施的違反規(guī)范的行為，才能看成是人對規(guī)范的違反。只有在能看成是人對規(guī)范的違反時(shí)，才能對人進(jìn)行道義上的譴責(zé)和責(zé)難，才能追究人真正意義上的刑事責(zé)任，這是責(zé)任刑法的根本原則?！盵17]依托于責(zé)任主義原則，出于尊重行為人的自由意志以及遵從罪刑法定原則對個(gè)人預(yù)測可能性的內(nèi)在要求，違法性認(rèn)識必要說應(yīng)運(yùn)而生，否則就是“在行為人不具有違法性認(rèn)識的情況下施加刑事制裁，實(shí)際上就是對行為人事先算計(jì)能力的剝奪”[18]。在違法性認(rèn)識必要說內(nèi)部，根據(jù)違法性認(rèn)識的體系位置，存在故意說和責(zé)任說。故意說將違法性認(rèn)識作為故意的構(gòu)成要素，在行為人缺乏違法性認(rèn)識的場合，阻卻故意，行為人不需承擔(dān)刑事責(zé)任；責(zé)任說將違法性認(rèn)識作為行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的要素，其是與故意、過失、期待可能性、責(zé)任能力相并列的責(zé)任要素，而非故意內(nèi)部的成立要件。在行為人缺乏違法性認(rèn)識時(shí)，不阻卻故意。

依據(jù)是否將社會(huì)危害性與違法性認(rèn)識等同視之，可以將故意說分為肯定論、否定論和折衷論?？隙ㄕ撘躁惻d良教授為代表，其運(yùn)用邏輯分析方法對現(xiàn)實(shí)生活進(jìn)行觀察，“認(rèn)識到社會(huì)危害性卻沒有認(rèn)識到違法性，或者認(rèn)識到違法性卻沒有認(rèn)識到社會(huì)危害性，只是一種邏輯上的分析，這在現(xiàn)實(shí)生活中其實(shí)并不存在”[19]。否定論以賈宇教授為代表，其認(rèn)為社會(huì)危害性與違法性認(rèn)識之間存在本質(zhì)區(qū)別，社會(huì)危害性更具有政治色彩且在范圍上大于違法性認(rèn)識[20]。折衷論以童偉華教授為代表，其認(rèn)為在彰顯行為人主觀惡性、反社會(huì)和反規(guī)范意識層面，社會(huì)危害性的認(rèn)識和違法性認(rèn)識之間并無區(qū)別，行為人如果具備違法性意識或社會(huì)危害性意識，就成立犯罪故意；如果既沒有違法性意識，也沒有社會(huì)危害性認(rèn)識，則行為人沒有罪過，不成立犯罪[21]。由此可見，在故意說內(nèi)部尚未形成統(tǒng)一結(jié)論，由于社會(huì)危害性概念的抽象性和欠規(guī)范性，將違法性認(rèn)識與社會(huì)危害性混淆判斷的認(rèn)識難以對違法性認(rèn)識的判斷有所助益。誠如周光權(quán)教授所言，在行為人對犯罪事實(shí)存在故意而欠缺違法性認(rèn)識的可能性時(shí)，由于行為人此時(shí)無法形成不實(shí)施違法行為的動(dòng)機(jī)，故不能對其加以非難。因而，不存在違法性認(rèn)識的可能性是責(zé)任阻卻事由，其是與故意不同的另一個(gè)責(zé)任要素[22]。筆者堅(jiān)持責(zé)任說并認(rèn)為違法性認(rèn)識中的“違法性”僅限于“刑事違法性”。人只能對自己認(rèn)識到的事物承擔(dān)責(zé)任，最起碼得保障預(yù)見的可能性。針對違法性認(rèn)識的結(jié)果，由于要承擔(dān)的是刑事責(zé)任，因而此時(shí)只有認(rèn)識到行為的刑事違法性，才能保障主客觀相統(tǒng)一原則的貫徹施行。

在判斷行為人是否具有違法性認(rèn)識時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持：自然犯與行政犯相區(qū)別；推定與例外相結(jié)合。兩者之間并非非此即彼的關(guān)系，而是相互融合。自然犯都是違背人與生俱來憐憫心的原始犯罪，人是社會(huì)化動(dòng)物的特點(diǎn)決定了其對社會(huì)規(guī)范以及傳統(tǒng)禁忌都應(yīng)有所了解，否則其無法在復(fù)雜多變的社會(huì)中生存。因而在行為人從事自然犯犯罪時(shí)，只要行為人具備對事實(shí)的認(rèn)識，就可以推定其存在違法性認(rèn)識，除非行為人存在阻卻違法事由的錯(cuò)誤認(rèn)識。隨著社會(huì)發(fā)展，法定犯在刑法中的立法愈來愈多，法定犯通常存在于特殊領(lǐng)域的特點(diǎn)決定了此領(lǐng)域內(nèi)的從業(yè)者應(yīng)當(dāng)對此規(guī)范有所了解。原則上，只要行為人對事實(shí)有所認(rèn)識，就可以推定其存在違法性認(rèn)識，除非其可以提出相反的證據(jù)。由于人們對自然犯倫理違背性的認(rèn)識更多地緣于本能，進(jìn)而決定了對自然犯違法性認(rèn)識中“例外”的把握應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于法定犯。誠如車浩教授所言，一個(gè)可以避免的違法性認(rèn)識錯(cuò)誤，需要同時(shí)滿足“客觀上存在查明法律以避免錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)”和“行為人沒有努力查明法律去避免錯(cuò)誤”兩個(gè)條件[23]。因而，“例外”的判斷需要結(jié)合行為人的主觀態(tài)度和客觀方面進(jìn)行綜合分析，只有在行為人從客觀上把握查明法律以避免錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)并且努力去查明仍無法了解行為的刑事違法性時(shí)，才可以以此作為其免責(zé)的充分證據(jù)。

在主播缺乏違法性認(rèn)識時(shí)，雖不阻卻故意但亦會(huì)使得行為人欠缺有責(zé)性。從上述論及的主播涉罪罪名中不難發(fā)現(xiàn)，罪名涉及自然犯和法定犯。在判斷主播對自然犯抑或法定犯的刑事違法性是否存在認(rèn)識時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“推定與例外相結(jié)合”的原則。網(wǎng)絡(luò)直播平臺都會(huì)在主頁設(shè)有直播所應(yīng)遵守的規(guī)范。由于此規(guī)范都由直播平臺作出，其并沒有對觀看者和直播平臺的行為進(jìn)行約束。雖然這些直播規(guī)范中沒有類似“情節(jié)嚴(yán)重的行為構(gòu)成犯罪”的規(guī)定，但這不能成為直播主體缺乏違法性認(rèn)識的借口。作為主播，其從事的職業(yè)活動(dòng)發(fā)生在特殊領(lǐng)域。在從事職業(yè)活動(dòng)前，無論主播文化水平、生活經(jīng)歷等因素是否存在差異，都應(yīng)對職業(yè)規(guī)范有所了解。雖然諸多直播規(guī)范沒有對行為涉罪進(jìn)行警示，但其劃定了行使行為的禁區(qū)，主播越過此界限構(gòu)罪時(shí)就不能以缺乏違法性認(rèn)識作為擋箭牌。除非在直播平臺運(yùn)營不規(guī)范，既沒有嚴(yán)格的事先實(shí)名認(rèn)證，也缺乏直播規(guī)范對行為范圍進(jìn)行劃定，此時(shí)倘若行為人以自己有限的認(rèn)識能力和努力依然無法認(rèn)識到行為的刑事違法性時(shí)，可以以此作為缺乏違法性認(rèn)識的理由。

四、余 語

現(xiàn)行刑法體系所涉罪名基本上是對傳統(tǒng)犯罪的回應(yīng)，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日益發(fā)達(dá)、網(wǎng)絡(luò)空間得到極大拓展的當(dāng)下，網(wǎng)絡(luò)犯罪的新形態(tài)正不斷顯現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)直播主體涉罪就是典型。對網(wǎng)絡(luò)直播主體涉罪行為進(jìn)行刑法規(guī)制，采取的乃是消極的事后懲罰措施。只有采取積極的事前預(yù)防，才能倒逼網(wǎng)絡(luò)直播主體主動(dòng)規(guī)范自己的行為。正所謂壞的制度催生壞人，在好的制度下沒有壞人存在的空間。只要我們建構(gòu)起體系性的預(yù)防制度，就可以逐步推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)直播市場走向成熟，這亦契合習(xí)近平主席對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的良好期許?！傲?xí)近平同志針對當(dāng)前信息化新形勢，全面地提煉出最為關(guān)鍵的要點(diǎn)。他認(rèn)為，我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展要首先從構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)良好生態(tài)著手。”[24]

網(wǎng)絡(luò)直播主體難以在脫離直播平臺的情形下開展直播活動(dòng)，直播平臺是直播活動(dòng)得以進(jìn)行的唯一載體。作為直播空間架構(gòu)的設(shè)計(jì)者和建構(gòu)者，平臺提供者設(shè)定的規(guī)則正是直播時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則，目的在于對直播空間進(jìn)行有效控制。在一個(gè)制定良好的規(guī)則下，主播很難有機(jī)會(huì)實(shí)施犯罪行為。換言之，之所以在直播空間內(nèi)會(huì)頻繁出現(xiàn)犯罪現(xiàn)象，與平臺提供者設(shè)定的規(guī)則存在漏洞密不可分。因而從提供直播載體的角度觀察，平臺提供者是直播空間涉罪現(xiàn)象得以滋生、蔓延的第一責(zé)任人。筆者認(rèn)為，化解網(wǎng)絡(luò)直播主體涉罪問題、構(gòu)筑體系性預(yù)防的關(guān)鍵在于平臺提供者應(yīng)當(dāng)尋求直播的多元化。網(wǎng)絡(luò)直播主體涉罪的實(shí)質(zhì)原因在于直播行業(yè)同質(zhì)化現(xiàn)象過于嚴(yán)重，從而造成部分主播去尋求異于他人的表演以謀取生存。然而，在自身缺乏相應(yīng)良好素質(zhì)的前提下，部分主播的求異性表演只能淪落為涉罪行為。等此種不良風(fēng)氣在諸多網(wǎng)絡(luò)直播平臺蔓延后，劣幣驅(qū)逐良幣的效應(yīng)迅速升級，原先從事正當(dāng)表演活動(dòng)的主播難以維持生存，市場只好被有不良記錄的主播占有。在異樣表演更能博取觀看者的歡心時(shí)，一部分觀看者在逐利目的的驅(qū)使下，將自己看到的或者從他處得到的異樣表演視頻作為稀缺資源進(jìn)行售賣，從而形成了一個(gè)惡性循環(huán)的直播市場。在此過程中，平臺提供者由于有利可尋，往往對這些涉罪行為“睜一只眼閉一只眼”。若沒有網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管對其加以督促、整合，其不會(huì)有動(dòng)力去整合平臺。從國家監(jiān)管角度而言，實(shí)難對數(shù)量龐雜的網(wǎng)絡(luò)直播平臺進(jìn)行監(jiān)管，最好的辦法是引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)直播平臺發(fā)展特色項(xiàng)目，帶動(dòng)網(wǎng)絡(luò)直播市場朝交叉性、多樣化、綜合化的良性軌道發(fā)展?！捌脚_提供者要找到適合自己的盈利模式，通過低俗信息吸引粉絲獲得利潤并非長久之計(jì)，應(yīng)該重新思考自己的定位，找到解決網(wǎng)絡(luò)直播平臺同質(zhì)化問題的突破口?！盵25]