溫學鵬

（北京大學法學院，北京 100000）

行政強制措施與行政處罰具有諸多相似性，例如行政處罰方式中有拘留，行政強制措施也有暫時限制人身自由的規(guī)定。但一般認為制裁性是二者區(qū)分的重點，只有行政處罰才具有制裁性。然而，不可忽視的是，行政強制措施雖然沒有制裁意圖，卻同樣會對行政相對人造成損害。一旦意識到行政強制措施具有事實上的損害性，則應(yīng)據(jù)此進一步分析行政強制措施的幾種違法變異形態(tài)——濫用職權(quán)、行政不作為和變相的行政處罰，以便盡量減少損害從而更好地保護公民權(quán)利。

一、行政強制措施的事實損害性

前蘇聯(lián)行政法并沒有用制裁性來區(qū)分行政強制措施與行政處罰，而是將行政強制措施理解為一個上位概念，它是“國家管理的一種方法”［1］，囊括行政預防措施、行政制止措施和行政處罰［2］。但我國學者很早就指出了行政強制措施與行政處罰的制裁性區(qū)別［3］。然而，行政處罰的制裁性其實應(yīng)該區(qū)分為兩個要素，一是制裁的意圖，二是事實的不利性。行政強制措施不同于行政處罰的地方僅在于行政強制措施沒有制裁的意圖，但并非沒有事實上的不利性（損害性）。

我國《行政強制法》第2條第2款規(guī)定：“行政強制措施，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為?！庇煞l規(guī)定可知，行政強制措施的采取雖然具有特定的情形，但終歸是對相對人的人身或者財物的限制。限制雖然是暫時的，不可否認，這是對公民施加了一種不利性后果，一種事實上的損害性。正如主流教科書上所說：“行政強制措施是一種‘限權(quán)性’行為，……它是一種負擔行政行為而不是授益行政行為，相對人將承擔一種不利后果?！保?］

行政強制法也意識到行政強制措施的事實損害性特征，所以在第20、25、30條分別對限制人身自由、查封和扣押、凍結(jié)等措施的期限進行了規(guī)定。例如，《行政強制法》第25條規(guī)定：“查封、扣押的期限不得超過三十日；情況復雜的，經(jīng)行政機關(guān)負責人批準，可以延長，但是延長期限不得超過三十日。”但這些規(guī)定仍有很大漏洞。首先，行政強制措施不僅包括限制人身自由、查封、扣押和凍結(jié)等手段，還包括“其他行政強制措施”①例如胡建淼教授就列舉出“關(guān)閉有關(guān)場所”、特殊的“行政檢查”等其他行政強制措施的情形［5］。，這樣分別規(guī)定的形式很容易掛一漏萬，導致“其他行政強制措施”不受此期限限制。其次，限制人身自由并沒有明確限制的最大期限，《行政強制法》第20條僅提到“實施限制人身自由的行政強制措施不得超過法定期限”。有些行政強制措施，如對危險性精神病人的管束并沒有法定期限，這就有可能造成行政權(quán)力的濫用。最后，更為值得注意的是，查封、扣押和凍結(jié)的三十日或者六十日期限雖然看起來不長，但也很有可能對公民造成巨大的事實性損害。例如在“劉功檢與耒陽市交通警察大隊交通行政強制措施及行政賠償糾紛上訴案”［（2012）衡中法行終字第57號］中，2009年農(nóng)民劉某因為與他人發(fā)生交通事故而被交警大隊扣押其農(nóng)用車輛進行調(diào)查。法院確認車輛被扣押期間劉某每天損失81.89元，則一個月劉某將損失2456.7元。然而，2009年湖南省農(nóng)村居民年均純收入才4910元②參見《湖南省2009年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》。。也就是說，如果交警大隊以情況復雜為由合法扣押劉某農(nóng)用車輛兩個月，則一個普通農(nóng)民一年的收入可能就付之東流了。

因此，單純地分別規(guī)定各種行政強制措施種類的最大期限，并不能保證將行政強制措施的事實損害性降到最低。更為合理的方式是，一方面總括性規(guī)定行政強制措施在目的達到或者條件消失時應(yīng)當立即解除，并有一個一般性期限的規(guī)定；另一方面還應(yīng)該根據(jù)事實損害性特征進一步細分行政強制措施變異的各種違法形態(tài)，在個案分析中降低行政強制措施的事實損害性。以下就行政強制措施可能出現(xiàn)的濫用職權(quán)、行政不作為和變相的行政處罰等3種違法形態(tài)進行具體闡述。

二、行政強制措施的濫用職權(quán)形態(tài)

我國《行政訴訟法》第70條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：……（五）濫用職權(quán)的。”有學者指出：“所謂行政濫用職權(quán)是指行政主體在行使行政權(quán)力或履行行政管理職能的過程中對法律賦予的行政職權(quán)不規(guī)范或者超常規(guī)的使用。”［6］正如政治權(quán)力經(jīng)典理論所認為的，權(quán)力的行使必須“以公益為根本內(nèi)涵”“以公共利益為起點”［7］。行政強制措施具有事實損害性，所以行政強制措施的采取必須要符合比例原則，不僅要注意手段與實現(xiàn)目的相適當，還要注意符合最小侵害原則、平衡原則。如果能夠采取侵害較小的行政強制措施即可以達成行政目的，則不應(yīng)該采取侵害性大的行政強制措施，否則就是對行政強制措施的不規(guī)范或超常規(guī)的使用，是濫用職權(quán)。

非法營運的查處領(lǐng)域是行政強制措施比例原則的“重災區(qū)”。目前，非法營運查處的狀況是，一旦發(fā)現(xiàn)非法營運，即當場暫扣機動車輛，但暫扣機動車輛的措施是否符合比例原則卻沒有經(jīng)過仔細的考量。例如在“宋某某訴長沙市交通行政執(zhí)法局行政強制糾紛案”［（2013）芙行初字第83號］中，宋某某涉嫌非法營運，交警在查獲之后立即依據(jù)《中華人民共和國行政強制法》第19條、《長沙市城市公共客運條例》第49條的規(guī)定，對宋某某實施暫扣其駕駛車輛的行政強制措施。首先產(chǎn)生的疑問是，當時的情況是否符合《行政強制法》第19條情況緊急的規(guī)定？《行政強制法》第19條規(guī)定：“情況緊急，需要當場實施行政強制措施的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當在二十四小時內(nèi)向行政機關(guān)負責人報告，并補辦批準手續(xù)。”而此處的“情況緊急”是一個不確定的法律概念，但按照通常理解，情況緊急是指行政相對人有逃匿、反抗等危險的狀況。本案中，宋某某已被交警查獲，情緒穩(wěn)定，看不出有何必要直接扣押車輛。其次，《長沙市公共客運條例》第49條的規(guī)定也有不符合比例原則之處。《長沙市公共客運條例》第49條規(guī)定：“對違反本條例有關(guān)規(guī)定的，公共客運管理機構(gòu)可以暫扣車輛運營證、駕駛?cè)丝瓦\服務(wù)資格證和非法運營的車輛至行政處罰結(jié)束?！痹摋l款明確規(guī)定，非法營運可以扣押車輛至行政處罰結(jié)束，卻完全忽略了“制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大”等行政強制措施采取的目的。如果違法行為已經(jīng)制止，證據(jù)也已保全，為何還要扣押車輛至行政處罰結(jié)束？扣押車輛至行政處罰結(jié)束的規(guī)定，有利用暫扣車輛保證后續(xù)的行政處罰自動履行之嫌。如果有此目的，則行政強制措施的實施目的不符合行政強制法的規(guī)定，已經(jīng)違反了比例原則的適當性原則。

再者，暫扣車輛對實現(xiàn)行政目的是否必要，是否是最小侵害手段，也是值得懷疑的。如果扣押車輛是為了保存證據(jù)，則當事人筆錄、執(zhí)法視頻資料即可保存證據(jù)，并沒有必要扣押機動車輛；如果是為了制止違法行為，則非法營運者已經(jīng)被查獲，乘客已經(jīng)離開，違法行為已經(jīng)停止，也不需要扣押機動車輛；如果是為了防止違法行為繼續(xù)，則暫扣其行駛證、駕駛證即可保證相對人不能進行違法行為，而且之后的巨額罰款已經(jīng)起到了懲戒違法的作用，沒必要扣押車輛。再說，如果相對人想再繼續(xù)非法營運，在解除車輛扣押后，他仍然可以繼續(xù)違法，所以扣押車輛對保存證據(jù)上必要，對制止違法行為也不必要。反而，扣押車輛使行政相對人不能自主支配其財產(chǎn)，造成相對人的諸多損失。實際上給對相對人造成了一段時間內(nèi)禁止使用車輛和一定數(shù)量罰款的雙重損害。

如果重視行政強制措施的事實損害特性，則司法審判中不能僅僅滿足于法律法規(guī)允許行政機關(guān)采取某種行政強制措施，而應(yīng)該進一步探究個案中行政強制措施的種類是否必要，有沒有可替代的侵害更小的手段。行政相對人應(yīng)有權(quán)提出質(zhì)疑，行政機關(guān)則應(yīng)就行政強制措施種類的適當性、必要性、衡量性負有說明和解答義務(wù)。只有如此，才能有效減少行政強制措施的事實性損害，保障公民的權(quán)利。

三、行政強制措施變異為行政不作為

如果行政強制措施的目的已經(jīng)達到或相應(yīng)條件已經(jīng)消失，行政機關(guān)仍不取消行政強制措施，這當然屬于行政不作為。但本文指的并不僅僅是這種情況，而是鑒于行政強制措施具有事實損害性，行政機關(guān)應(yīng)積極作為，主動盡早達到行政目的或消除行政強制措施的實施條件，解除行政強制措施。換言之，這就不僅要求行政機關(guān)在違法行為被制止、證據(jù)已保全、危害不再發(fā)生和危險不會再擴大的情況下及時解除對相對人人身和財物的暫時限制，還要求行政機關(guān)采取積極的行為來消除行政強制措施的實施條件，以使行政相對人盡快擺脫權(quán)利義務(wù)的暫時性限制狀態(tài)，減少事實損害。如果行政機關(guān)漠視或坐等行政強制措施實施條件的消失，則應(yīng)當認為行政機關(guān)屬于消極的不作為。

行政強制措施一般因為行政相對人的特定行為而被迫采取，因此行政相對人也應(yīng)該容忍行政強制措施帶來的權(quán)利暫時性限制。但最根本的，行政強制措施是基于公共利益而采取的，是便于行政機關(guān)維護行政秩序的重要手段。公民有一般的義務(wù)來配合行政機關(guān)維護行政秩序，但與此相對，行政機關(guān)也負有義務(wù)積極減少行政強制措施的采取，降低行政強制措施的事實損害性。如果是行政相對人的過錯而導致行政秩序受到威脅，則應(yīng)就過錯進行行政處罰，但行政強制措施僅負責恢復行政秩序。所以，如果行政機關(guān)僅僅坐等或漠視有關(guān)條件的消失而不采取積極行動消除不利條件，是對公民配合（容忍）義務(wù)的漠視，是一種違法的行政不作為。

例如，為了保障交通安全，交通警察會在高速公路入口隨機檢查過往車輛司機的駕駛證。這種行政檢查也是一種行政強制措施。一般的司機都需要容忍這種檢查，行車自由短暫地受到限制。如果某位司機因為疏忽而沒有攜帶駕駛證，為了防止發(fā)生危險，交警可能會暫時扣押車輛。司機無證駕駛應(yīng)該受到行政處罰，但扣押車輛的行政強制措施的目的是恢復和維護交通安全秩序。因此，司機和行政機關(guān)都應(yīng)該積極行動，以消除危險狀態(tài)并解除扣押車輛的行政強制措施。司機應(yīng)當積極證明自己有駕駛車輛的合法證件，交警應(yīng)該積極通過各種方式確認司機的資格，盡快解除扣押。歸根到底，在行政強制措施中，是公民在配合行政機關(guān)維護行政秩序，不是處罰公民先前的錯誤，因此行政機關(guān)有責任將公民的配合義務(wù)降到最低。

另舉一例，行政機關(guān)負有積極消除行政強制措施實施條件的義務(wù)就很好理解了。如某道路旁有一年久失修的房屋，每輛過往車輛引起震動，房屋都有可能坍塌，給周圍住戶造成危險。為了防止危害發(fā)生，行政機關(guān)暫時禁止車輛通行，但如果行政機關(guān)不積極聯(lián)系房主消除危險，僅僅采取禁止通行的行政強制措施來避免危害發(fā)生，這顯然是行政不作為。前述兩例的道理是一致的，只不過第一例是由于司機自身的過錯導致的行政強制措施，直覺上就應(yīng)該司機積極采取措施消除行政強制措施實施的條件，但其實司機的過錯已經(jīng)由行政處罰進行制裁了，消除行政強制措施的條件應(yīng)該由行政機關(guān)和公民積極共同創(chuàng)造。此外，從社會利益最大化的角度講，行政機關(guān)也應(yīng)該積極采取行動解除行政強制措施，促進人員和財物的流動而實現(xiàn)社會財富的最大化。因為行政強制措施對人身或財物的暫時性限制，使得權(quán)利處于不穩(wěn)定狀態(tài)。行政機關(guān)不積極解除行政強制措施，確定權(quán)利歸屬，則公民的權(quán)利就被懸置，這是社會財富的浪費。例如行政機關(guān)對涉嫌非法向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的企業(yè)賬戶進行凍結(jié)，如果行政機關(guān)不積極進行調(diào)查取證，并確定該賬戶資金交易的非法與否，則凍結(jié)的資產(chǎn)在這段時間內(nèi)就會閑置，導致的直接損失可能不大，但貽誤商機導致的間接損失有可能是不可估量的。

如果確認行政機關(guān)負有積極采取行動消除行政強制措施實施條件的義務(wù)，那么在司法審判中就不能再滿足于行政強制措施的采取是不是符合法律規(guī)定的最長期限（30日或60日）的要求。實踐中雖然很難證明行政機關(guān)已積極采取行動盡快解除行政強制措施，但行政訴訟中行政機關(guān)至少應(yīng)當說明解除行政強制措施的過程，并證明這一過程的期限是合理的。行政相對人如能舉證證明行政機關(guān)怠于消除行政強制措施的實施條件，法院自然應(yīng)當支持。如此一來，確立行政強制措施可能變異為行政不作為的違法形態(tài)，毋庸置疑可以進一步消減行政強制措施的實施期限，從而降低其事實損害性。

四、行政強制措施變異為變相的行政處罰

前文已述，行政處罰與行政強制措施都有事實上的損害性，不同之處僅在于行政處罰有制裁的意圖。所以，如果行政機關(guān)在采取行政強制措施時，就已經(jīng)有通過行政強制措施懲罰當事人以達到某種行政管理目的的意圖，則自然屬于變相的行政處罰。但其實另一種情形也應(yīng)該認定為變相的行政處罰，即行政機關(guān)在采取行政強制措施之后，故意延遲解除行政強制措施。因為既然行政強制措施對行政相對人具有事實上的損害性，那么故意延遲解除行政強制措施的潛臺詞就是想要或至少是放任對行政相對人的事實損害，這就有懲罰制裁的意圖。這種變相的行政處罰與前述的行政不作為是不同的，前述的行政不作為是行政機關(guān)不積極或怠于解除行政強制措施，而變相的行政處罰則對解除行政強制措施存在主觀上的故意拖延。

實踐中有很多案件，其實是變相的行政處罰，特別是超期查封、扣押的案件，但司法審判中并沒有確認行政機關(guān)拖延解除行政強制措施是變相的行政處罰這一觀點。例如在工業(yè)鹽管制領(lǐng)域，最高人民法院已通過指導案例5號“魯濰（福建）鹽業(yè)進出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)行政處罰案”說明國務(wù)院《鹽業(yè)管理條例》等并沒有賦予行政機關(guān)關(guān)于工業(yè)鹽的行政處罰權(quán)，但實踐中多地行政機關(guān)仍利用鹽業(yè)的行政管理權(quán)對工業(yè)鹽的運輸進行變相處罰。在“張國強與湯陰縣鹽業(yè)管理局履行法定職責案”［（2013）安中行終字第43號］中，車主張國強雇傭的司機在運送工業(yè)鹽過程中被湯陰縣鹽業(yè)管理局以擅自營銷（運輸）工業(yè)鹽為由扣押工業(yè)鹽44噸數(shù)月，一審和二審法院都確認行政機關(guān)的行為屬于超期扣押，但僅要求“判決生效后十五日內(nèi)對（湯）鹽政扣（2012）第09號扣押措施作出處理決定”，卻閉口不提超期扣押的性質(zhì)及賠償問題。在“溫州浙魯鹽業(yè)進出口有限公司與浙江省紹興市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)其他行政行為上訴案”［（2014）浙紹行終字第8號］中，對于行政機關(guān)遲遲不解除扣押的行為，法院竟然解釋成“行政機關(guān)收集并保存證據(jù)的一種手段，而非行政強制措施”，不僅規(guī)避了變相的行政處罰，還規(guī)避了行政強制措施實施最多60天的合法期限。

因此，確立故意延遲解除行政強制措施是變相行政處罰的觀點，并形成司法審判中可操作的程序是必需的，只有這樣才能減少行政強制措施的損害性，更好地維護公民權(quán)利。與行政強制措施中的不作為類似，行政機關(guān)在行政訴訟中也應(yīng)當負有一定的舉證責任，證明行政強制措施的采取和解除是一個連續(xù)的和沒有拖延的過程。但略有不同的是，只要行政相對人有證據(jù)證明行政強制措施實施的條件已經(jīng)消失或行政目的已經(jīng)達到，行政機關(guān)卻仍不解除行政強制措施，就可以主張行政機關(guān)在進行變相行政處罰。在行政強制措施的不作為案件中，即使在行政強制措施實施的條件沒有消失時，行政相對人也可以通過舉證行政機關(guān)沒有積極作為解除行政強制措施而主張行政不作為。相比之下，主張變相的行政處罰的舉證更為容易些。

此外，司法審判中一旦確定行政機關(guān)有故意延遲解除行政強制措施的情形，判定某行政強制措施是變相的行政處罰，就應(yīng)根據(jù)是否有行政處罰的權(quán)限作進一步的判斷。如果行政機關(guān)沒有行政處罰權(quán)限，則應(yīng)立即取消變相的行政處罰，允許相對人提起國家賠償；如果行政機關(guān)有行政處罰的權(quán)限，則應(yīng)考慮“一事不二罰”等原則適當減少或抵消后續(xù)的處罰。例如前述的工業(yè)鹽管制案件，如果有證據(jù)證明行政機關(guān)已調(diào)查清楚扣押物品為工業(yè)鹽，卻遲遲不肯解除行政強制措施，即使在30日合法期限內(nèi)也應(yīng)判定該行政強制措施是變相的行政處罰，而由于鹽業(yè)管理機關(guān)沒有工業(yè)鹽營銷（運輸）的處罰權(quán)，所以應(yīng)立即撤銷原定處罰。然而，如果是工商局查封某商場違法銷售商品的案件，若事實已經(jīng)查清，但工商局故意拖延至最后期限才解除查封并作出罰款2000元的行政處罰，則由于故意拖延解除行政強制措施也是一種處罰，所以拖延期間造成的損失應(yīng)當?shù)窒糠至P款。

五、結(jié)語：行政強制措施變異的預防機制

行政強制法是中國特色社會主義法律體系的支架性法律，它對于解決行政強制的“散”“亂”“軟”具有重要意義［8］。例如，關(guān)于行政強制措施設(shè)定權(quán)的規(guī)定和實施程序的規(guī)定，有效地規(guī)制了行政強制措施的濫用，對于保護公民權(quán)利具有重要意義。但行政強制法對行政強制措施事實性損害特征的關(guān)注程度仍然不夠，雖有行政強制措施實施期限的限制，卻仍有很大的可操作空間。

因此，必須建立行政強制措施變異的預防機制。第一，重視行政強制措施的事實損害性特征，在司法實踐中確立行政強制措施實施的比例原則?！缎姓娭品ā返?條雖然總括性地規(guī)定了行政強制的適當性原則，但沒有突出行政強制措施的事實損害性特征，司法實踐中也沒有真正適用這一原則。要預防行政強制措施變異，必須在行政強制措施的審查中適用比例原則。第二，明確行政機關(guān)的舉證義務(wù)。行政機關(guān)實施行政強制措施不僅要證明“制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大”的必要性，還必須要證明采取的行政強制措施是對行政相對人權(quán)利損害最小的方式，并已盡最大努力積極消除實施條件，以便盡快解除行政強制措施。第三，對行政相對人提出的質(zhì)疑，行政機關(guān)負有答復義務(wù)。應(yīng)該明確行政相對人兩個層面的質(zhì)疑并要求答復的權(quán)利：一是在行政強制措施實施過程中，對相對人有關(guān)措施的最小侵害、是否有積極解除措施的行動、行政管理目的是否達到等的質(zhì)疑，行政機關(guān)必須予以書面答復；二是在行政訴訟中關(guān)于行政相對人就這些問題的質(zhì)疑，行政機關(guān)負有當庭向法官解釋答辯的義務(wù)。無疑，相對人的質(zhì)疑和要求答復的權(quán)利能夠促使行政機關(guān)進一步思考行政強制措施的必要性，也能給法官審查帶來更多的有益信息。第四，將行政強制措施的實施納入政府法治考核指標。當前各地政府都在進行政府權(quán)力行使的法治指標化［9］，也都將行政強制納入其中，但還應(yīng)進一步將行政強制措施明細化，將行政強制措施的3種違法變異形態(tài)也納入考量之中，通過行政自制防止行政強制措施的變異。

行政強制措施的濫用職權(quán)、不作為和變相的行政處罰3種違法形態(tài)，涵蓋了行政強制措施實施前的最小侵害手段選擇義務(wù)、實施過程中的積極作為義務(wù)和實施條件消除后的及時解除義務(wù)，全面分析行政強制措施實施的全過程，是一個非常有益的嘗試。其實，這一分析并無創(chuàng)新之處，只是比例原則、行政不作為和行政處罰等傳統(tǒng)理論的原本之義。然而，司法審判中往往僅根據(jù)法律法規(guī)表面上的規(guī)定，給予行政機關(guān)最大的行政強制措施實施權(quán)，卻不深入分析特定行政強制措施的實質(zhì)。在這樣的背景下，明確行政強制措施具有事實上的損害性，分析行政強制措施的各種違法變異形態(tài)，進而建立相關(guān)預防機制是有益的和必要的。