吳柯葦

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120)

一、問題的提出

(一)法律框架

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)在具體規(guī)范層面是多元化的。其主要包括：《反不正當(dāng)競爭法》《中華人民共和國價格法》《中華人民共和國廣告法》《價格違法行為舉報處理規(guī)定》《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》等。

(二)具體問題

《反不正當(dāng)競爭法》禁止經(jīng)營者進(jìn)行“不正當(dāng)競爭”，該法第二條第(一)款規(guī)定，“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德?！苯酉聛碓诘?二)款給出了“不正當(dāng)競爭行為”的含義，“本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。”但這畢竟是一個抽象定義，之后本法的第二章(第六條至第十二條)又列舉了具體行為。尤其提到禁止商業(yè)賄賂(第八條)，侵犯商業(yè)秘密(第九條)，旨在獲得競爭優(yōu)勢的有獎銷售(第十條)等。有關(guān)《反不正當(dāng)競爭法》第二條第(二)款中“不正當(dāng)競爭”，究竟能否根據(jù)第(二)款的要求進(jìn)行擴(kuò)張解釋，還是僅限于“本法規(guī)定”。學(xué)界自該法出臺以來，一直存在爭議。

二、研究現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛，概指經(jīng)營者直接或者間接通過信息網(wǎng)絡(luò)實施不正當(dāng)競爭行為而引起的權(quán)益爭議。2017年，《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案送審稿的出爐后，關(guān)于《反不正當(dāng)競爭法》第二條適用解釋的原則，再次[1]引發(fā)學(xué)界的討論(1)。具體立場分為三種。

(一)禁止擴(kuò)張解釋

有學(xué)者認(rèn)為，該條款只是“不正當(dāng)競爭”的概念，不正當(dāng)競爭的含義有廣義和狹義之分。狹義的不正當(dāng)競爭指經(jīng)營者以欺詐、虛假表示、詆毀競爭對手等[1]。

有學(xué)者從調(diào)整對象解釋：一種行為只有直接違反《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，才構(gòu)成不正當(dāng)競爭。如果該法沒有規(guī)定，只能依行為的性質(zhì)由其他法律規(guī)范調(diào)整；否則該行為只是損害了其他經(jīng)營者權(quán)益，未必是不正當(dāng)競爭行為。也有學(xué)者進(jìn)行了目的解釋：認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》的產(chǎn)生源于知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的需求，是中國順應(yīng)世界潮流的產(chǎn)物?！斗床徽?dāng)競爭法》是在中國加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)的背景下產(chǎn)生的，其中不正當(dāng)競爭行為的具體情形，是中國考量國情的結(jié)果，所以現(xiàn)階段不應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行擴(kuò)張解釋[2]。

(二)倡導(dǎo)擴(kuò)張解釋

該立場認(rèn)為，該條款具有一般條款的性質(zhì)。強(qiáng)調(diào)《反不正當(dāng)競爭法》第二條的兩款規(guī)定在內(nèi)容上不能完全割裂開來。因此認(rèn)為一般條款，既體現(xiàn)在第二條第(一)款對“誠實信用”“商業(yè)道德”等競爭原則的強(qiáng)調(diào)中，也反映在第二條第(二)款對“不正當(dāng)競爭”概念的定義中。也有人從法的形式和實質(zhì)規(guī)范角度來論證，認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的形式功能確保了對非類型化競爭行為作出否定評價的可能性。因此，有必要依社會發(fā)展?fàn)顩r調(diào)整一般條款中實質(zhì)功能的權(quán)重[3]。

(三)限制解釋立場

有人認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》第(二)款是司法實踐中限制性適用的一般條款。所謂“限制”，指司法實踐中已按照該條認(rèn)定了為數(shù)不少的案件。但該條并無相應(yīng)的責(zé)任條款，又和一般意義上的原則性條款有一定的差異，故充其量只能是有限制的一般性條款。即僅僅對司法機(jī)關(guān)來說是一般條款，對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)來說則不是一般條款[4]。

筆者部分贊同第二種立場。即《反不正當(dāng)競爭法》第二條進(jìn)行擴(kuò)張解釋是有必要的，尤其是在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域。但是解釋的路徑和適用標(biāo)準(zhǔn)，理應(yīng)統(tǒng)一。規(guī)范設(shè)定上，應(yīng)當(dāng)具有回應(yīng)司法實踐中的具體問題的功能，還應(yīng)具有一定的立法參考意義。

三、解釋必要

(一)觀點分析

法學(xué)，是統(tǒng)治階級利益的表達(dá)，而表達(dá)“是一種藝術(shù)”[5]。第一種觀點和第二種觀點之爭，其根本動因并不在于概念與邏輯，而在于利益分配。《反不正當(dāng)競爭法》第二條，正是這樣一種表達(dá)的藝術(shù)。如果不褪去其中藝術(shù)的色彩，直達(dá)背后利益。我們的任何討論，都會印證當(dāng)年左姆對黑克的告誡：“有關(guān)藝術(shù)規(guī)則或方法的爭論價值甚微。”(2)

縱觀上述爭鳴，無論從法律概念、比較研究、歷史考證、規(guī)范的形式和實質(zhì)或者其他諸如法律的目的解釋角度，都沒有解答一個根本問題：《反不正當(dāng)競爭法》是一部什么樣的法律和應(yīng)當(dāng)是一部什么樣的法律，或者我們需要一部什么樣的《反不正當(dāng)競爭法》？即我國反不正當(dāng)競爭法的部門法歸屬和功能定位的問題[2]。

(二)原因探究

正如拉德布魯赫指出：“私法和公法不是實證法的概念，在邏輯上先驗于法律經(jīng)驗而存在，具有先驗性?！辈块T法的劃分，如同現(xiàn)實生活中的部門分工，必然涉及一定的部門利益衡量的結(jié)果而非單純的邏輯問題。而這種利益的衡量與表達(dá)，同法律定位、法治觀念、利益結(jié)構(gòu)、歷史文化、社會理念等的變革密切相關(guān)。

《反不正當(dāng)競爭法》究竟是知識產(chǎn)權(quán)法的一個部門法律，還是經(jīng)濟(jì)法部門中國家宏觀調(diào)控競爭秩序的一般法？在這個根本問題沒有搞清楚之前，從何角度論證反不正當(dāng)競爭法第二條的解釋適用的應(yīng)然性和可能性，都如同隔靴搔癢。

但是，不得不承認(rèn)的是，“私法越來越面臨公法的入侵”。更讓人驚嘆的是，競爭法、反壟斷法等法律部門以及勞動法的興起，使得“第三法域”順勢而生。受到德國體例的影響，我國的經(jīng)濟(jì)法(德國稱為社會法)把《反不正當(dāng)競爭法》作為競爭領(lǐng)域的一般法，納入麾下。從而為《反不正當(dāng)競爭法》第二條的擴(kuò)張解釋適用，提供了部門法劃分上的基礎(chǔ)。

然而，就《反不正當(dāng)競爭法》在我國的產(chǎn)生歷史來看，其先天性質(zhì)卻是封閉的。因為《反不正當(dāng)競爭法》是依據(jù)《巴黎公約》第十條之二和1992年《中美關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》而制定，其主要目的是為智力成果提供更多保護(hù)。并且在當(dāng)時的中國來看，這不僅是加入WTO的談判前提之一，還是中國履行國際貿(mào)易組織義務(wù)，規(guī)避國際控訴的需求。實際立法過程中，由于歷史原因，我國的《反不正當(dāng)競爭法》，最終兼具了知識產(chǎn)權(quán)的特殊法與競爭行為的一般法還有部分反壟斷法的身影。因此，《反不正當(dāng)競爭法》是一部功能上可以分割的法律。其中規(guī)定的十一種競爭行為中，規(guī)定了四種壟斷行為，四種與智力成果有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為，以及三種其他行為。從知識產(chǎn)權(quán)法的角度來看，該法所規(guī)定的四種與智力成果有關(guān)的不正方競爭行為，無疑是對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍的擴(kuò)張，或者說“兜底保護(hù)”。正是因為上述性質(zhì)，我國可以在社會發(fā)展過程中，不斷更新“反不正當(dāng)競爭行為”的內(nèi)涵，而對該法第二條第(二)款的擴(kuò)張性解釋，正是實現(xiàn)上述“法律更新”的一種方法。

四、解釋規(guī)則

(一)概念辨析

法律解釋，是法律適用中的重要環(huán)節(jié)。羅馬法諺“法律非經(jīng)解釋不得使用”強(qiáng)調(diào)了法律使用過程中的目的性、實踐性和具體性的特點。法律解釋不同于社會大眾對與法律的理解，帶有制度性的特點?，F(xiàn)有法律解釋的制度體系主要是立法、司法和行政解釋三大體系。

長久以來，普通法系國家有“法官造法”的傳統(tǒng)[6]。我國的法官并非沒有抽象解釋法律的權(quán)利，卻有“具體解釋”法律的功能。正如拉倫茨所言：“只要法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號語言來表達(dá)，解釋就始終必要?！盵7]司法解釋，作為法律的制度性解釋體系，具有總結(jié)歸納和統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)，彌補(bǔ)法官能力差異，限制法官專斷等多重功能，但是也在一定程度上限制了司法主體的主觀能動性。因此，“能動司法”[6]的概念從指導(dǎo)性案例的制度中被總結(jié)出來。本文參照這種從案例中抽象出具體規(guī)則的思維范式，結(jié)合德國民法請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法中的“前提”概念，旨在為法官在《反不正當(dāng)競爭法》第二條在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的擴(kuò)張適用時進(jìn)行“具體解釋”，總結(jié)一個參考體系。

(二)審查前提的具體構(gòu)建

德國民法中的“前提”概念，其內(nèi)涵大于我國法律術(shù)語體系中的“構(gòu)成要件”[8]，兼具構(gòu)成要件和順序?qū)彶檎埱髾?quán)的含義。本文采用“前提”二字，來定義《反不正當(dāng)競爭法》第二條解釋適用的具體路徑，意在表明：以下解釋標(biāo)準(zhǔn)，具有逐一排查，缺一不可，承前啟后的體系要求。這是將請求權(quán)體系思考方法，同知識產(chǎn)權(quán)法律適用相結(jié)合的一種法律適用范式[9]。如此思考，可以省去不必要的審查，捋清審查順序，便于他人檢查和理解。

要實現(xiàn)這個目標(biāo)，有必要在最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書(海帶配額案)提出的三個標(biāo)準(zhǔn)之上。結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展現(xiàn)狀，互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)不正當(dāng)競爭的司法實踐，對比美歐日實踐先例，以及《建立世界知識產(chǎn)權(quán)公約》《巴黎公約》《TRIPS協(xié)定》相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行歸納總結(jié)。目的在于確立一套可操作、邏輯強(qiáng)、涵蓋廣的審查標(biāo)準(zhǔn)，防止任意解釋，隨意擴(kuò)張該法第二條的司法適用傾向。具體如下：

1.前提一：領(lǐng)域限定原則

領(lǐng)域限定原則：爭議行為發(fā)生在版權(quán)法領(lǐng)域。首先，如上，《反不正當(dāng)競爭法》第二條應(yīng)否解釋適用，既有知識產(chǎn)權(quán)國際競爭與合作的考慮，還有部門法學(xué)劃分、法律發(fā)展階段、市場完善程度等綜合利益的考量。而非法律解釋過程中抽象法益(如公平、效率等)的利益衡量結(jié)果[10]。因此以下的前提，只能基于本文論證的“網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域解釋適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條的合理性”之上。其次，雖然專利、商標(biāo)、著作權(quán)法都是知識產(chǎn)權(quán)法部門，但是各個部門法律之間，在立法目的、保護(hù)對象、保護(hù)模式、制度內(nèi)涵和作用發(fā)揮機(jī)制等方面仍有區(qū)別。最后，實踐中，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)競爭案件，在知識產(chǎn)權(quán)各個部門法中分布并不均勻。比如，專利法在網(wǎng)絡(luò)游戲的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)反不正當(dāng)競爭中幾乎沒有適用。因此，出于嚴(yán)謹(jǐn)，本文提出的《反不正當(dāng)競爭法》第二條解釋適用的前提，不能簡單套用在其他知識產(chǎn)權(quán)法律部門中，僅限于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)領(lǐng)域。

2.前提二：現(xiàn)有合法利益

現(xiàn)有合法利益：必須存在著作權(quán)法上的法定權(quán)利或者權(quán)益。簡言之，必須有作品的存在(獨創(chuàng)性審查)，或?qū)儆谧髌芬丶?比如網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品/服務(wù)在作品集合的情況下還要考察相應(yīng)比例)。即首先審查請求保護(hù)的對象是表達(dá)還是思想、是否具有著作權(quán)法要求的獨創(chuàng)性，抑或?qū)儆谕ㄓ帽磉_(dá)。

舉例說明：軟件原理、算法、游戲玩法、模式、文化元素之有限表達(dá)、計算公式等，雖然具有價值，甚至可能是網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的核心競爭要素。比如，網(wǎng)絡(luò)游戲的玩法、經(jīng)營理念、計算公式、盈利模式等。它們本身不是版權(quán)領(lǐng)域的受保護(hù)權(quán)利或者權(quán)益，因此，想要通過《著作權(quán)法》第四十七條第(一)款第11項的“其他規(guī)定”，獲得反不正當(dāng)競爭法的第二條保護(hù)是說不通的。

再進(jìn)一步舉例，由于法律沒有具體明確網(wǎng)絡(luò)游戲的知識產(chǎn)權(quán)法定性(學(xué)界目前存在“要素保護(hù)”和“整體保護(hù)”的說法，目前來看，要素保護(hù)是主流學(xué)說)。因此，司法認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)采取一定解釋的手段對網(wǎng)絡(luò)游戲中的作品、商標(biāo)、知名商品(服務(wù))包裝裝潢、專利、計算機(jī)軟件(計算機(jī)軟件的根本表達(dá)：源代碼、程序和文檔)，分別認(rèn)定侵權(quán)情形，并進(jìn)行相應(yīng)的部門法分流。而不可對網(wǎng)絡(luò)游戲整體進(jìn)行比對，從而認(rèn)定經(jīng)營者是否存在不正當(dāng)競爭行為。更不可以因為網(wǎng)絡(luò)游戲要素之間存在版權(quán)侵權(quán)，認(rèn)定整個網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品構(gòu)成對其他產(chǎn)品或服務(wù)的不正當(dāng)競爭。如果確實存在侵犯著作權(quán)和不正當(dāng)競爭競合的情形，應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)部分所占整體比例大小，必要時候進(jìn)行司法鑒定。

3.前提三：主體相關(guān)原則

主體相關(guān)原則：競爭主體間至少存在廣義的競爭關(guān)系。必須認(rèn)定一方行為在著作權(quán)法范圍內(nèi)侵犯了另一方權(quán)利或者合法權(quán)益，且只能劃入《著作權(quán)法》四十七條第一款第11項的“其他侵犯著作權(quán)以及著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的行為”。

首先，確定行為主體之間的競爭關(guān)系。競爭關(guān)系，既可以是狹義的競爭關(guān)系，如同業(yè)競爭，也可以是廣義的競爭關(guān)系，即經(jīng)營的商品或者服務(wù)具有直接或者間接的替代關(guān)系，或者經(jīng)營活動存在相互交叉、依存或者其他關(guān)聯(lián)的關(guān)系。其次，根據(jù)申請法律保護(hù)一方的指控，查明侵權(quán)事實。因為案件事實的查明和法律適用根本不可能分割開來?！澳抗鈦砘卮┧笥谑聦嵑头芍g”說的就是這樣一種狀態(tài)[11]。以“搭便車”行為舉例：A.要根據(jù)法律定義或司法解釋，明晰“搭便車”指什么？B.行為者的主觀心態(tài)如何？可以通過客觀行為推測，比如，推銷手段、宣傳方式、技術(shù)措施的具體作用等。最后考慮主客觀狀態(tài)：A.主觀故意，客觀不能，不能認(rèn)定為搭便車事實的成立。B.主觀善意，客觀成就，仍然不能認(rèn)定競爭行為具有法律上可追究性。C.主觀故意，客觀成就的情形，才能被認(rèn)定為“搭便車”的不正當(dāng)行為。

4.前提四：實際損失和直接因果原則

著作權(quán)法范圍內(nèi)，侵犯另一方權(quán)利或者合法權(quán)益的行為，必須造成實際損失，且該損失和一方的競爭行為存在相當(dāng)程度的因果關(guān)系(由主張人舉證)。

首先，因為《反不正當(dāng)競爭法》第二條的商業(yè)道德，本身是原則性的規(guī)定。邏輯上，商業(yè)道德是社會道德的下位概念，商業(yè)道德的道德標(biāo)準(zhǔn)顯著低于社會道德標(biāo)準(zhǔn)。其次，特例的適用，必須以特殊情況的出現(xiàn)為前提，以符合法律規(guī)定為必要。《反不正當(dāng)競爭法》第二條得以直接適用，是反不正當(dāng)競爭法的特殊情形而非一般情形。因此，是否違反商業(yè)道德，誠實信用原則的認(rèn)定，必須以實際損失為前提，否則將增加權(quán)利人濫用權(quán)利(比如濫訴)的風(fēng)險。

同時，不應(yīng)從競爭一方實際產(chǎn)生了損失，推導(dǎo)出被控一方存在不正當(dāng)競爭的行為。因為：第一，網(wǎng)絡(luò)競爭與實際損失，是多因一果的關(guān)系。一方競爭的失利，與自己的創(chuàng)新意識，經(jīng)營維護(hù)等密切相關(guān)。正如比爾·蓋茨所言，“雖然微軟占有軟件行業(yè)70%以上的份額，但他不敢松懈，微軟離破產(chǎn)永遠(yuǎn)只有18個月?！钡诙?，市場競爭的客觀結(jié)果理應(yīng)得到法律的尊重。

事實上，司法實踐已經(jīng)間接確立了這個理念：知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)與否，與不正當(dāng)競爭行為之間沒有充要的邏輯聯(lián)系。2009年，在“海帶配額案”中(3)，最高院認(rèn)為：“基于商業(yè)機(jī)會的開放性和不確定性，只有當(dāng)競爭對手不遵循誠實信用原則和違反公認(rèn)的商業(yè)道德，通過不正當(dāng)手段攫取他人可以合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會時，才為《反不正當(dāng)競爭法》所禁止?！边@說明，競爭本身是經(jīng)營者之間互相爭奪交易機(jī)會的行為，在交易機(jī)會的得失之間，往往會給競爭對手造成損害。這種損害雖然是構(gòu)成不正當(dāng)競爭的必要條件，但不是充分條件。

5.前提五：非必要不干預(yù)

非必要不干預(yù)是指：必須有侵犯或可能侵犯公共利益之虞。在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)領(lǐng)域的產(chǎn)品和服務(wù)，由于業(yè)務(wù)范圍、行業(yè)特性等原因，存在著互相模仿和基于模仿的創(chuàng)新模式。在市場淘汰作用下，創(chuàng)新與競爭之中，必然有權(quán)利的損益和經(jīng)濟(jì)利益的得失。需要通過《反不正當(dāng)競爭法》第二條進(jìn)行擴(kuò)張解釋對相關(guān)利益提供保護(hù)，必須達(dá)到足以“擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”的程度。公共利益中就包括消費者合法權(quán)益。正如日本學(xué)者所言，“知識產(chǎn)權(quán)是技術(shù)開發(fā)以及產(chǎn)業(yè)連同消費者組成的市場結(jié)構(gòu)相對應(yīng)的一種權(quán)利?！盵12]在我國2017年的修法活動中，《反不正當(dāng)競爭法》第二條第(二)款中加入了“侵犯消費者合法權(quán)益”的表述就說明了這一點。

是否侵犯公共利益，可以從以下幾個客觀標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定：(1)競爭行為是否妨礙網(wǎng)絡(luò)用戶的選擇自由。比如360殺毒軟件和騰訊QQ曾經(jīng)設(shè)置過不能相互兼容的技術(shù)措施，強(qiáng)迫網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行排他性選擇，造成社會公眾的利益損失。(2)是否存在以不合理手段轉(zhuǎn)移網(wǎng)絡(luò)用戶注意力，造成用戶混淆誤認(rèn)的情形。例如，在百度訴搜狗手機(jī)瀏覽器與搜索引擎不正當(dāng)競爭案件中，法院認(rèn)定,“在雙方共同爭奪移動瀏覽器入口的背景下，搜狗手機(jī)瀏覽器的經(jīng)營者應(yīng)對二原告的合理利益予以避讓，避免其瀏覽器的相關(guān)設(shè)置使用戶產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆?！?3)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)之間，是否存在相互干擾和排斥。比如：安全軟件對一些不安全文件的檢測，甚至直接刪除的行為無可厚非。但若是因為發(fā)現(xiàn)用戶又安裝了其他安全軟件，就強(qiáng)行反復(fù)彈窗提示警告，甚至誘導(dǎo)卸載，就超出了安全軟件行為的必要功能范圍(4)。

6.前提六：窮盡救濟(jì)原則

窮盡救濟(jì)原則，即當(dāng)事人雙方均不得直接以反不正當(dāng)競爭法第二條作為請求權(quán)基礎(chǔ)，必須窮盡部門法內(nèi)部救濟(jì)，才可以向原則性條款“逃逸”。主張人必須舉證說明其遭受的不正當(dāng)競爭行為，屬于《反不正當(dāng)競爭法》第5～15條具體情形之外(5)?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條由于其強(qiáng)大的包容效果，也被稱為《反不正當(dāng)競爭法》中的“帝王條款”。然而，“帝王條款”之所以被賦予強(qiáng)大適用范圍，就在于其原則性和價值優(yōu)先性。原則性條款的適用，正如我國臺灣地區(qū)《民法典》第1條中指出：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理”。即原則性條款的適用，必須遵循特殊到一般的適用順序。

該前提可總結(jié)為由三項內(nèi)容組成：(1)被動適用，當(dāng)事人不主張，法官不得主動適用；(2)窮盡特殊規(guī)定以后方得適用，主張適用該條款的，應(yīng)當(dāng)說理和舉證；(3)適用原則性條款的請求方，如未盡到說理和舉證義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)請求權(quán)不能成立的風(fēng)險。

五、結(jié)語

《反不正當(dāng)競爭法》第二條的定性，事關(guān)擴(kuò)張解釋的可能性和范圍大小。我國目前的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，尚處在飛速發(fā)展的活力釋放期。各種互聯(lián)網(wǎng)、局域網(wǎng)以及三網(wǎng)融合環(huán)境下的競爭主體爭相涌現(xiàn)，文化創(chuàng)新和競爭模式層出不窮。

這是中國由一個網(wǎng)絡(luò)大國走向網(wǎng)絡(luò)法治強(qiáng)國的關(guān)鍵階段。在這個過程里，難免會出現(xiàn)摩擦和碰撞現(xiàn)象。但是，公法性立法要保持應(yīng)有的謙抑。司法也不應(yīng)“僭越”立法職能，對本應(yīng)由市場調(diào)控的競爭現(xiàn)象納入《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)制。有學(xué)者甚至進(jìn)一步指出“中國的市場主體、律師、法官和專家學(xué)者，對于我國《反不正當(dāng)競爭法》中沒有明確禁止的行為，應(yīng)當(dāng)采取一種寬容的態(tài)度，不必計較這些行為可能或者已經(jīng)對他人造成這樣或者那樣的損害?！盵2]

注釋：

(1)1993年《反不正當(dāng)競爭法》實施之后，爭議焦點之一即《反不正當(dāng)競爭法》第二條的性質(zhì)和解釋適用問題，即該法中是否存在一般條款以及如何理解該法第二條第(二)款的性質(zhì)。其實，該法頒布初期，這個條款并未獲得太多的關(guān)注，只是由于一些新型反競爭行為頻繁發(fā)生，人們在尋求法上的“援助”時才開始重視這個條款。詳見參考文獻(xiàn)[1]。

(2)1905年，黑克在《德意志法律家雜志》發(fā)表《利益法學(xué)與法律信守》，提出“利益法學(xué)”概念，矛頭直對德國歷史法學(xué)派的概念法學(xué)，傳統(tǒng)潘德克吞法學(xué)學(xué)者左姆迎戰(zhàn)辯論。最終，歷史的車輪滾上了利益法學(xué)的方向。詳見參考文獻(xiàn)[5]第8頁。

(3)(2009)民申字第1065號，參見：最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告(2010)第24號，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-2548.html，最后檢索日期：2018-01-20。

(4)(2013)海民初字第25224號。該案一審宣判后，雙方未上訴，一審判決生效。

(5)(2014)海民(初)字第26213號民事判決書，一審判決后，被告不服上訴，二審維持一審判決。參見：鄭友德、伍春艷《論反不正當(dāng)競爭法的一般條款——兼論〈反不正當(dāng)競爭法(修訂草案送審稿)〉第二條的完善》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》,2016年第6期，第11-20頁。