王 鍇

（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京100191）

2014年修改后的我國《行政訴訟法》（以下簡稱：新《行政訴訟法》）第77條規(guī)定，行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的，法院可以判決變更。法院判決變更，不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益，但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請求相反的除外。與修改前的我國《行政訴訟法》相比，該條在制度設(shè)計(jì)上有如下變化。首先，該條將原來?xiàng)l文中的“行政處罰顯失公正”改為“行政處罰明顯不當(dāng)”。據(jù)全國人大常委會(huì)法工委和最高人民法院法官的解釋，這一改動(dòng)并無實(shí)質(zhì)變化，①參見信春鷹：《中華人民共和國行政訴訟法釋義》，法律出版社2014年版，第203頁。只是為了跟撤銷判決中的“用語”保持一致。②參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)（下）》（第三版），法律出版社2016年版，第1622頁。其次，該條擴(kuò)大了變更判決的適用范圍，除了針對(duì)行政處罰明顯不當(dāng)外，還可以針對(duì)其他的行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的情形。這主要是指涉及金錢數(shù)量的確定和認(rèn)定的除行政處罰之外的其他行政行為，其中，“確定”涉及規(guī)范問題，比如行政機(jī)關(guān)在支付撫恤金、最低生活保障費(fèi)、社會(huì)保險(xiǎn)金待遇的案件中，對(duì)撫恤金、最低生活保障費(fèi)、社會(huì)保險(xiǎn)金的確定；“認(rèn)定”涉及事實(shí)問題，比如拖欠稅金的案件中，稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)營業(yè)額的認(rèn)定。③參見前注①，信春鷹書，第203頁。自新《行政訴訟法》施行以來，變更判決的使用獲得了一定的發(fā)展，改變了過去“備而不用”的狀況。④在實(shí)踐中，有法院突破了我國《行政訴訟法》第77條規(guī)定的兩種情形，比如在“陳健與淄博市臨淄區(qū)社會(huì)勞動(dòng)保險(xiǎn)事業(yè)分處、淄博市臨淄區(qū)人民政府一審行政判決”［（2017）魯0305行初39號(hào)］中，法院變更了將養(yǎng)老金納入社會(huì)統(tǒng)籌的日期；在“徐志高與鷹潭市公安局月湖分局治安管理一審行政判決”［（2017）贛0602行初20號(hào)］中，法院將強(qiáng)制隔離戒毒的行政強(qiáng)制措施變更為在社區(qū)戒毒。然而，從筆者在“威科先行法律信息庫”中搜集的適用變更判決的案例來看，對(duì)于什么情況下應(yīng)當(dāng)適用變更判決以及如何適用變更判決的問題，仍然存在認(rèn)識(shí)模糊之處。筆者于本文中擬從理論和司法實(shí)務(wù)的角度對(duì)此進(jìn)行分析，并提出改善變更判決的建議。

一、變更判決的本質(zhì)

一般認(rèn)為，變更判決是撤銷判決的例外。⑤參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》（第六版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015年版，第519頁。筆者認(rèn)為，這樣的認(rèn)知并不準(zhǔn)確。因?yàn)槌蜂N是否定被爭議之行政行為的效力，撤銷之后并沒有有效的行政行為存在，而變更只是改變了原來行政行為的內(nèi)容，并沒有否定其效力，變更判決作出之后仍然有一個(gè)有效的行政行為存在。所以，準(zhǔn)確地說，變更判決不是撤銷判決的例外，而是撤銷并責(zé)令重作判決的例外。新《行政訴訟法》第70條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：（一）主要證據(jù)不足的；（二）適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；（三）違反法定程序的；（四）超越職權(quán)的；（五）濫用職權(quán)的；（六）明顯不當(dāng)?shù)摹！币话銇碚f，行政行為有違法和裁量瑕疵的情形，法院一撤了之即可。不過，有時(shí)法院判決撤銷后，如有原告的權(quán)利義務(wù)尚需確定等情況，也就是說僅僅撤銷還無法“定分止?fàn)帯?，則法院可以在撤銷原行政行為的同時(shí)，判決被告重新作出行政行為。比如，行政處罰因違反法定程序被判決撤銷但當(dāng)事人違法行為確需予以處罰的，對(duì)當(dāng)事人民事權(quán)益爭議的行政裁決被撤銷但該民事爭議確需解決的，錯(cuò)誤登記行為被撤銷后依法應(yīng)當(dāng)變更登記的，復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為有錯(cuò)誤的，等等。⑥參見前注①，信春鷹書，第190頁。

然而，誠如很多學(xué)者所指出的，撤銷并責(zé)令重作判決本身存在很多問題，比如“無訟而判”、侵犯了行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)、違反正當(dāng)程序和法治原則、架空證據(jù)失權(quán)制度等等。⑦參見劉欣琦：《新〈行政訴訟法〉實(shí)施后重作判決適用探析》，《政治與法律》2016年第5期。除了這些問題之外，筆者認(rèn)為，責(zé)令重作判決還存在以下兩個(gè)問題：一方面，行政機(jī)關(guān)可能不作為，因?yàn)樾隆缎姓V訟法》并未對(duì)行政機(jī)關(guān)重作行政行為設(shè)定期限；⑧參見張林：《行政訴訟重作判決的期限問題》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第3期。1999年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第60條第1款規(guī)定，法院判決被告重新作出具體行政行為，如不及時(shí)重新作出具體行政行為將會(huì)給國家利益、公共利益或者當(dāng)事人利益造成損失的，可以限定重新作出具體行政行為的期限。這一司法解釋目前已失效。另一方面，行政機(jī)關(guān)如何作出行政行為，也就是說，到底是責(zé)令行政機(jī)關(guān)作為還是責(zé)令行政機(jī)關(guān)作出某種特定的行政行為，⑨參見項(xiàng)一叢：《行政訴訟重作判決的法理分析》，載浙江大學(xué)公法與比較法研究所編：《公法研究》（第2輯），商務(wù)印書館2004年版。值得注意的是，2009年最高人民法院《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定，法院審理不予行政許可決定案件，認(rèn)為原告請求準(zhǔn)予許可的理由成立，且被告沒有裁量余地的，可以在判決理由中寫明，并判決撤銷不予許可決定，責(zé)令被告重新作出決定。然而，這種情形到底是用履行判決還是用撤銷并責(zé)令重作判決尚值得討論。因?yàn)槲覈话銓⑿姓蛔鳛槔斫鉃樾姓C(jī)關(guān)沒有任何作為，才會(huì)出現(xiàn)該條中對(duì)于行政機(jī)關(guān)不予許可的決定先撤銷再責(zé)令許可的規(guī)定，但實(shí)際上，行政不作為的關(guān)鍵不在于行政機(jī)關(guān)有沒有作為，而在于行政機(jī)關(guān)是否履行作為義務(wù)，因?yàn)椴挥璐饛?fù)（沒有動(dòng)作）和拒絕作為（有動(dòng)作）的效果是一樣的，所以行政機(jī)關(guān)不予答復(fù)和拒絕作為實(shí)際上都屬于不作為。如果從這個(gè)角度來看，對(duì)于行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)許可而不予許可的情形，法院直接判決履行即可，用撤銷并責(zé)令重作判決反而顯得繁瑣。對(duì)此，2017年的最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第91條已經(jīng)糾正。新《行政訴訟法》沒有明確。雖然新《行政訴訟法》第71條規(guī)定，法院判決被告重新作出行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為，但這畢竟是一種應(yīng)然的要求，行政機(jī)關(guān)完全可能無視該規(guī)定而作出一個(gè)與原行政行為基本相同的行政行為。同樣，雖然2017年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第90條第3款規(guī)定，此種情形下，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的《行政訴訟法》第70條、第71條的規(guī)定判決撤銷或者部分撤銷，并根據(jù)我國《行政訴訟法》第96條的規(guī)定處理，⑩實(shí)踐中，有法院針對(duì)行政機(jī)關(guān)重作時(shí)又作出跟原行為基本相同的行為，采用直接變更的方式來救濟(jì)，比如，在“王遵虎與襄陽市城市公共客運(yùn)管理處道路交通管理一審行政判決”［（2017）鄂0606行初156號(hào)］中，法院指出：“本院在2017年9月5日作出的（2017）鄂0606行初119號(hào)行政判決已責(zé)令被告重新作出行政行為，被告依然作出處罰結(jié)果相同的行政行為，明顯不當(dāng)，本院依法予以變更?！边@種做法并不符合最高人民法院2017年發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第90條第3款的規(guī)定。但這也反映出，責(zé)令重作判決有讓當(dāng)事人遭受行政機(jī)關(guān)“二次傷害”的危險(xiǎn)。相對(duì)于責(zé)令重作判決的上述問題，變更判決的優(yōu)勢就體現(xiàn)出來了。因?yàn)榕c責(zé)令重作判決相比，變更判決實(shí)際上是讓法院替行政機(jī)關(guān)重作，這對(duì)于準(zhǔn)確貫徹法院的意圖、避免當(dāng)事人陷入行政機(jī)關(guān)不重作以及亂重作而被迫再次起訴的“泥沼”、盡快解決爭議等來說更為有利。然而，不能不看到，變更判決也有自己的“問題”，那就是法院并非行政機(jī)關(guān)，讓法院代替行政機(jī)關(guān)作出行政行為本身就是個(gè)悖論。因此，變更判決既有利也有弊。相比責(zé)令重作判決，變更判決更有效率，不用擔(dān)心行政機(jī)關(guān)不履行或者不完全履行法院的判決，但是，與責(zé)令重作判決仍為行政機(jī)關(guān)保留了一定的裁量空間不同，變更判決直接用法院的裁量取代了行政機(jī)關(guān)的裁量，對(duì)行政權(quán)與司法權(quán)之間的權(quán)力分工沖擊更大。因此，變更判決能否適用的關(guān)鍵就在于，要在訴訟效率和權(quán)力分工之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，這個(gè)平衡點(diǎn)必須既能發(fā)揮變更判決的效率優(yōu)勢又不至于危及權(quán)力分工。對(duì)此，有德國學(xué)者指出：“基于權(quán)力分工，法院原則上只能撤銷行政處理（Verwaltungsakt）或者責(zé)令行政機(jī)關(guān)作出行政處理，法院不能獨(dú)立作出或者改變，或者賦予其不同的內(nèi)容。但是變更判決屬于例外。首先變更要有利于原告。其次，行政機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)的確認(rèn)并沒有進(jìn)一步的裁量空間或者判斷余地，變更判決并不要求法院用自己的裁量去取代行政機(jī)關(guān)的裁量。再次，如果原告沒有申請變更行政處理，法院不能主動(dòng)進(jìn)行變更?！?這其中，最重要的是第二點(diǎn)，因?yàn)橹挥性谛姓C(jī)關(guān)沒有裁量和判斷余地或者裁量權(quán)收縮為零的情況下，即只能作出某種特定行為的情況下，由法院作出還是由行政機(jī)關(guān)作出的效果才是一樣的，此時(shí)法院即使替行政機(jī)關(guān)作出也不會(huì)限制行政機(jī)關(guān)的裁量空間。所以，“無行政裁量和判斷余地的情形或其裁量權(quán)因特殊情事而收縮為零的情形”就成為適用變更判決的最關(guān)鍵條件，?陳清秀：《行政訴訟法》（修訂七版），元照出版公司（臺(tái)北）2015年版，第651頁。也成為新《行政訴訟法》第77條“法院可以判決變更”中判斷“可不可以”的最主要標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，如果行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政行為的作出還有裁量權(quán)，那么法院就應(yīng)當(dāng)選擇判決責(zé)令重作而不是判決變更。

（一）無行政裁量和判斷余地

區(qū)分行政裁量和判斷余地是建立在區(qū)分法律規(guī)范的構(gòu)成要件和法律效果的基礎(chǔ)上的，判斷余地主要是針對(duì)構(gòu)成要件中的不確定法律概念問題，而行政裁量是針對(duì)法律效果的，因此也被稱為效果裁量（Rechtsfolgeermessen）。行政裁量具體又可分為決定裁量（即是否產(chǎn)生法律效果）和選擇裁量（即產(chǎn)生哪一種法律效果）。判斷行政裁量是否存在，一般來說有以下四種方法。?Steffen Detterbeck,A llgemeines Verwaltungsrechtmit Verwaltungsprozessrecht,15.Aufl.,C.H.Beck,München,2017,S.95-96；Franz-Joseph Peine,A llgemeines Verwaltungsrecht,10.Aufl.,C.F.Müller,Heidelberg,2011,S.49-50.（1）法律的明確規(guī)定。比如《河北省城鎮(zhèn)排水與污水處理管理辦法》第25條第2款規(guī)定：“城鎮(zhèn)排水主管部門、環(huán)境保護(hù)主管部門接到報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)核查處理。經(jīng)核查，確因進(jìn)水水質(zhì)和水量發(fā)生重大變化導(dǎo)致出水水質(zhì)超標(biāo)的，有關(guān)部門依法行使行政裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其作為從輕、減免的情形?！保?）從法律的整體規(guī)定中加以判斷。比如我國《治安管理處罰法》第82條規(guī)定：“需要傳喚違反治安管理行為人接受調(diào)查的，經(jīng)公安機(jī)關(guān)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，使用傳喚證傳喚?！北M管這一條并沒有明確表達(dá)應(yīng)作出裁量的意思，但是從“需要傳喚”的表述可以看出，傳喚并不是必需的，而且實(shí)踐中只要行為人違反治安管理就被傳喚也是不可能的。（3）通過法律的委婉說法。如果法律中使用了“能夠”“可以”“有權(quán)”“授權(quán)”或者類似的表述，就表明存在裁量的空間。（4）通過應(yīng)然規(guī)定。處于“能夠”（裁量規(guī)定）和“必須”（羈束規(guī)定）之間的是“應(yīng)當(dāng)”，應(yīng)然規(guī)定屬于一種比較弱的裁量規(guī)定，行政機(jī)關(guān)原則上要這樣做，但是例外的情況下可以不這樣做。比如我國《兵役法》第12條規(guī)定：“每年十二月三十一日以前年滿十八周歲的男性公民，應(yīng)當(dāng)被征集服現(xiàn)役?！痹摲ǖ?7條規(guī)定：“應(yīng)征公民被羈押正在受偵查、起訴、審判的或者被判處徒刑、拘役、管制正在服刑的，不征集?！笨梢?，在特殊情況下，兵役機(jī)關(guān)仍然有裁量權(quán)。

不確定法律概念（Unbestimmte Rechtsbegriffe）是指一些抽象的和多義的概念，如果不通過進(jìn)一步的幫助和體系性的思考，就無法單從字面獲得其含義或者很難與其他概念區(qū)分，?Hans Peter Bull&Veith Mehde,A llgemeines Verwaltungsrechtmit Verwaltungslehre,8.Aufl,C.F.Müller Verlag,Heidelberg,2009,S.241.比如公共利益、公共安全與秩序、必要措施、緊急情況等等。不確定法律概念屬于法律規(guī)范的構(gòu)成要件問題，它可以分為不帶判斷余地的不確定法律概念（Unbestimmte Rechtsbegriffe ohne Beurteilungsspielraum）和帶有判斷余地的不確定法律概念（Unbestimmte Rechtsbegriffemit Beurteilungsspielraum）兩種。前者主要是經(jīng)驗(yàn)性概念。?王貴松：《行政裁量的構(gòu)造與審查》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第61頁。比如我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第52條規(guī)定：“銷售失效、變質(zhì)的產(chǎn)品的，責(zé)令停止銷售，沒收違法銷售的產(chǎn)品，并處違法銷售產(chǎn)品貨值金額二倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！贝颂幍摹笆?、變質(zhì)”就屬于不帶判斷余地的不確定法律概念，因?yàn)閷?duì)于失效、變質(zhì)的判斷只能有一個(gè)答案。此時(shí)行政機(jī)關(guān)的處罰決定要受到法院的全面審查，法院要獨(dú)立審查不確定法律概念的前提是否被滿足。如果法院的判斷結(jié)果與行政機(jī)關(guān)的不同，那么行政機(jī)關(guān)的決定就是違法而需要被撤銷的。后者主要是價(jià)值性概念，?參見上注，王貴松書，第62-63頁。比如《學(xué)位條例》第6條第3項(xiàng)規(guī)定：“高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)的研究生，或具有研究生畢業(yè)同等學(xué)力的人員，通過博士學(xué)位的課程考試和論文答辯，成績合格，達(dá)到下述學(xué)術(shù)水平者，授予博士學(xué)位：……（三）在科學(xué)或?qū)ｉT技術(shù)上做出創(chuàng)造性的成果?！贝颂幍摹皠?chuàng)造性”就是一種主觀的評(píng)價(jià)，沒有唯一的正確答案，在不同的學(xué)科有不同的標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)法院只能進(jìn)行有限的審查，即行政機(jī)關(guān)的決定在法律的框架內(nèi)是否有理由。一般來說，帶有判斷余地的不確定法律概念包括以下幾方面。其一，考試和與考試類似的決定。這些決定需要專業(yè)的判斷，而法官缺乏這樣的專業(yè)能力。然而，法院可以審查諸如考試決定是否違反程序，以及考官是否從符合實(shí)際的事實(shí)狀況出發(fā)、是否考慮了不恰當(dāng)?shù)囊蛩亍⑹欠褡袷亓艘话愕脑u(píng)估原則、是否恣意地作出決定等內(nèi)容。其二，公職法上的能力和功績判斷。比如晉升決定、日?？己藳Q定等。其三，如果一個(gè)決定是由免于國家干涉的、獨(dú)立的、由各個(gè)方面的專家和多元的利益代表組成的委員會(huì)作出的，則通常也存在判斷余地，比如電影審查委員會(huì)、教材審定委員會(huì)、股票發(fā)行審核委員會(huì)等。其四，預(yù)測和風(fēng)險(xiǎn)決定，尤其是在環(huán)境法和經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域?；诓淮_定性和無法預(yù)測性，這些決定不可避免地只受有限的司法審查。其五，一些涉及行政政策、經(jīng)濟(jì)政策的目標(biāo)和因素，比如規(guī)劃、稅收中的權(quán)衡等。?Hartmut Maurer,A llgemeines Verwaltunsrecht,18.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München,2011,S.158-159；Ulrich Battis,A llgemeines Verwaltungsrecht,3.Aufl.,C.F.Müller Verlag,Heidelberg,2002,S.150-152.

（二）行政裁量收縮為零（Ermessensreduzierung auf Null）

裁量收縮（Ermessensreduzierung）與裁量瑕疵（Ermessensfehler）存在著聯(lián)系。裁量空間會(huì)在個(gè)案中、在特定情形下受到限制而變窄，此時(shí)作其他選擇將導(dǎo)致裁量瑕疵。因此，裁量收縮是指在個(gè)案中裁量空間的縮小，是針對(duì)特定個(gè)案的特殊情況，且僅針對(duì)這一個(gè)案。?參見［德］卡爾-埃博哈特·海因、福爾克·施萊特、托馬斯·施米茨：《裁量與裁量收縮——一個(gè)憲法、行政法結(jié)合部問題》，曾韜譯，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第4期。嚴(yán)格來說，裁量收縮為零是指選擇裁量收縮為零，即只有一個(gè)法律效果可以選擇。決定裁量即使收縮為零，比如行政機(jī)關(guān)有義務(wù)介入，但到底如何介入，行政機(jī)關(guān)在手段上仍有裁量空間。

造成裁量收縮為零的因素包括內(nèi)在因素和外在因素。?Vgl.Karin Laub,Die Ermessensreduzierung in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung,Herbert Utz Verlag,München,2000,S.32-40.這種內(nèi)在因素首先來自于裁量規(guī)范的目的，即立法者為什么要在調(diào)整這種事實(shí)時(shí)聯(lián)結(jié)一個(gè)如此嚴(yán)重的法律后果。裁量規(guī)范的目的越重大，裁量也就越容易收縮為零。比如對(duì)生命和健康的威脅越嚴(yán)重，警察干預(yù)的可能性就越大。這種重大性一方面通過其保護(hù)的法益的重要性體現(xiàn)出來，另一方面也取決于個(gè)案中法益具體受到侵害的程度。這種內(nèi)在因素其次要考慮與裁量規(guī)范處于相同位階的法律規(guī)定。這些規(guī)定也會(huì)對(duì)裁量收縮產(chǎn)生影響。有人可能說這種影響是來自于外部的，屬于裁量收縮的外在因素，但實(shí)際上，這些規(guī)定必須與裁量規(guī)范之間存在事務(wù)上的聯(lián)系，比如建筑法上的鄰人保護(hù)條款會(huì)對(duì)有關(guān)拆除建筑物的裁量決定產(chǎn)生影響。除了上述兩個(gè)因素外，這種內(nèi)在因素還包括利益衡量。裁量權(quán)的行使往往就是在公共利益和私人利益之間進(jìn)行權(quán)衡，如果一方的重要性壓倒了另一方并且另一方?jīng)]有更多的理由存在，那么，就會(huì)導(dǎo)致裁量收縮為零。這種外在因素主要來自于裁量所處的外部環(huán)境，包括基本權(quán)利、比例原則和行政的自我約束。首先，基本權(quán)利對(duì)裁量權(quán)行使的影響來自于憲法對(duì)行政法的約束力，因此基本權(quán)利主要是作為裁量空間的客觀界限而存在的。比如決定裁量通常以作為義務(wù)的存在為前提，這又與基本權(quán)利作為受益權(quán)或者分享權(quán)以及國家對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)有關(guān)。其次，比例原則要求行政機(jī)關(guān)在決定采取某項(xiàng)干預(yù)或者保護(hù)基本權(quán)利的措施時(shí)必須考慮妥當(dāng)性、必要性和均衡性，只有這樣才不會(huì)侵犯基本權(quán)利。如果選擇其他的行政措施都不合比例，那么此時(shí)裁量就會(huì)收縮為零。再次，行政自我拘束。第一，行政機(jī)關(guān)可以通過承諾（Zusage）、保證（Zusicherung）或者公民值得保護(hù)的信賴來形成自我拘束。第二，行政機(jī)關(guān)通過平等原則來形成自我拘束，即相同情況相同對(duì)待。當(dāng)然這并不是說行政機(jī)關(guān)不能改變先前的行政實(shí)踐，而是說不能恣意地改變。即使在改變的情況下，也可能基于信賴保護(hù)導(dǎo)致裁量收縮為零。

在特定的情況下，裁量收縮的因素會(huì)被排除，其包括以下幾種情況。?a.a.O.,S.45-46.第一，行政機(jī)關(guān)雖然基于裁量收縮而有義務(wù)作出某種行為，但這在法律上或事實(shí)上是不可能實(shí)現(xiàn)的，比如警察機(jī)關(guān)缺乏足夠的人力和物力。第二，不具有可期待性?？善诖灾饕菑膫€(gè)案的角度對(duì)抽象的手段與目的權(quán)衡的糾正。比如輪崗對(duì)于公務(wù)員基本權(quán)利的干預(yù)是妥當(dāng)?shù)?、必要的和合比例的，但是基于重大的個(gè)人或者家庭的理由，對(duì)于個(gè)別情況來說卻是不可忍受的。比如，某公務(wù)員的妻子是需要透析的病人，如果其到了新的工作地點(diǎn)，則其無法照顧其妻子或者照顧其妻子存在無法克服的困難。?Detlef Merten,Verh?ltnism?βigkeitsgrundsatz,in:Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier（Hrsg.）,Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa,Band III,C.F.Müller Verlag,Heidelberg,2009,S.559-560.第三，喪失權(quán)利。比如，一個(gè)要求行政機(jī)關(guān)干預(yù)的請求權(quán)因?yàn)闆]有及時(shí)行使而喪失，此時(shí)行政機(jī)關(guān)將從作為義務(wù)中解脫出來。第四，輔助性原則。比如根據(jù)《信訪條例》第14條第2款和第21條第1款，信訪機(jī)關(guān)受理信訪的前提是該爭議無法通過訴訟、仲裁、行政復(fù)議等法定途徑解決。此時(shí)，信訪行為的作出不具有優(yōu)先性。

二、行政處罰明顯不當(dāng)?

（一）明顯不當(dāng)?shù)膬?nèi)涵

在行政法上，明顯不當(dāng)屬于裁量瑕疵的問題，即屬于不合理的范疇。?當(dāng)然，從實(shí)質(zhì)合法的角度看（即合法并不限于符合成文的法律規(guī)定，還包括符合不成文的法理、原則等），“明顯不當(dāng)”也可以被納入廣義的合法性審查的范疇。參見何海波：《論行政行為“明顯不當(dāng)”》，《法學(xué)研究》2016年第3期。從字面來看，明顯不當(dāng)就是明顯不合理，?參見前注②，江必新、梁鳳云書，第1611-1612頁。與明顯不當(dāng)相對(duì)應(yīng)的是一般不當(dāng)（一般不合理）。然而，實(shí)際上，在行政訴訟中區(qū)分明顯不當(dāng)與一般不當(dāng)是沒有意義的。因?yàn)閺姆ㄔ簩彶槟芰Φ慕嵌葋砜矗姓V訟所能審查的是明顯不當(dāng)，對(duì)于一般不當(dāng)應(yīng)交給行政復(fù)議去審查，這也是行政訴訟與行政復(fù)議的區(qū)別之一。比如我國《治安管理處罰法》第57條第1款規(guī)定：“房屋出租人將房屋出租給無身份證件的人居住的，或者不按規(guī)定登記承租人姓名、身份證件種類和號(hào)碼的，處二百元以上五百元以下罰款?！比绻课莩鲎馊说倪`法行為較輕，應(yīng)當(dāng)被給予210元罰款，而行政機(jī)關(guān)處罰了499元，那么屬于明顯不當(dāng)，這也就是所謂的“畸重畸輕”，此時(shí)不需要太多的專業(yè)知識(shí)、依靠一般人的常識(shí)就可以判斷。相反，如果當(dāng)事人的違法行為應(yīng)當(dāng)被給予210元罰款，而行政機(jī)關(guān)處罰了220元，這就屬于一般不當(dāng)。對(duì)于一般不當(dāng)，必須依靠長期的行政經(jīng)驗(yàn)才能判斷。因?yàn)樵谛姓幜P中，到底針對(duì)何種情況應(yīng)當(dāng)給予何種程度的處罰，即裁量基準(zhǔn)，是長期的處罰實(shí)踐積累的結(jié)果。法官由于不從事處罰業(yè)務(wù)，難以體會(huì)其中的尺度拿捏，因此也就無法期待法院能夠?qū)彶橐话悴划?dāng)問題。相反，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作為被申請人的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)，其專業(yè)知識(shí)和資歷（即行政經(jīng)驗(yàn)的豐富）都要?jiǎng)龠^下級(jí)行政機(jī)關(guān)，這也就是行政復(fù)議既能審查合法性又能審查合理性的原因。因此，對(duì)于法院來說，裁量瑕疵就意味著明顯不當(dāng)。裁量瑕疵通常包括以下幾種情形。?參見前注?,Detterbeck,S.98-101.（1）裁量怠惰（Ermessensnichtgebrauch、Ermessensunterschreitung）。裁量怠惰就是行政機(jī)關(guān)不行使裁量權(quán)，盡管法律規(guī)定其應(yīng)當(dāng)裁量。比如我國《治安管理處罰法》第57條第1款要求公安機(jī)關(guān)根據(jù)房屋出租人違法行為的情節(jié)，給予200元至500元的罰款。如果公安機(jī)關(guān)對(duì)于任何有上述違法行為的房屋出租人都一律給予499元的罰款，就屬于裁量怠惰。（2）裁量錯(cuò)誤（Ermessensfehlgebrauch）。裁量錯(cuò)誤具體又包括以下四種情形。第一，目的錯(cuò)誤，即行政機(jī)關(guān)沒有注意或者沒有充分注意法律規(guī)定的裁量目的。比如公安機(jī)關(guān)對(duì)于“有正當(dāng)理由不接受傳喚或者沒有逃避傳喚的人”進(jìn)行強(qiáng)制傳喚，這就不符合我國《治安管理處罰法》第82條規(guī)定的強(qiáng)制傳喚的目的。第二，權(quán)衡不足，即行政機(jī)關(guān)在權(quán)衡中沒有考慮所有相關(guān)的因素。比如行政機(jī)關(guān)在作行政處罰時(shí)，沒有考慮“違法行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度”。第三，侵犯基本權(quán)利和一般的法律原則?；緳?quán)利對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為提出要求或者作出禁止，在任何情況下都是裁量要考慮的因素。一般的法律原則包括平等原則、比例原則、信賴保護(hù)原則等等。第四。沒有考慮裁量權(quán)收縮為零。比如我國《反恐怖主義法》第62條規(guī)定：“人民警察、人民武裝警察以及其他依法配備、攜帶武器的應(yīng)對(duì)處置人員，對(duì)在現(xiàn)場持槍支、刀具等兇器或者使用其他危險(xiǎn)方法，正在或者準(zhǔn)備實(shí)施暴力行為的人員，經(jīng)警告無效的，可以使用武器；緊急情況下或者警告后可能導(dǎo)致更為嚴(yán)重危害后果的，可以直接使用武器?！笨梢娫诰o急情況下，使用武器的裁量權(quán)發(fā)生了收縮。德國學(xué)者通常還將裁量逾越（Ermessensüberschreitung）作為裁量瑕疵。?J?rn Ipsen,A llgemeines Verwaltungsrecht,8.Aufl.,Verlag Franz Vahlen,München,2012,S.132；前注?,Bull&Mehde,S.255-256；前注?,Battis,S.142.裁量逾越是指行政機(jī)關(guān)的決定處于法律設(shè)定的法律后果框架之外，?參見前注?,Detterbeck,S.99.比如法律規(guī)定對(duì)某種違法行為罰款50元至100元，而行政機(jī)關(guān)最終處罰了40元或者200元，這就屬于裁量逾越。這種認(rèn)識(shí)的問題在于，裁量逾越既然超出了法律規(guī)定的幅度，就已經(jīng)不屬于不合理的問題，而屬于不合法的問題。這與裁量瑕疵整體上定位于不合理是沖突的。因此，筆者更愿意將裁量濫用（Ermessensmissbrauch）作為裁量瑕疵的一種獨(dú)立形態(tài)，對(duì)應(yīng)于我國的濫用職權(quán)。只不過，因?yàn)槲覈缎姓V訟法》明確區(qū)分濫用職權(quán)和明顯不當(dāng)，其中濫用職權(quán)側(cè)重于主觀的不合理，而明顯不當(dāng)側(cè)重于客觀的不合理，?參見前注①，信春鷹書，第190頁。所以裁量濫用這種裁量瑕疵并不屬于明顯不當(dāng)?shù)姆懂牎?/p>

（二）變更判決中對(duì)“行政處罰明顯不當(dāng)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

筆者在“威科先行法律信息庫”中搜集了2016年以來的83個(gè)作出變更判決的案例，其中有60個(gè)案例是涉及行政處罰明顯不當(dāng)?shù)?，占全部案例?2%。通過分析這些案例，可以看出目前我國法院判斷“行政處罰明顯不當(dāng)”主要包括以下五個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。（1）有超過四分之一的“明顯不當(dāng)”是因?yàn)樘幜P機(jī)關(guān)沒有考慮行政處罰的從輕或減輕情節(jié)所導(dǎo)致的。由于我國《行政處罰法》第27條規(guī)定的從輕和減輕的情節(jié)是相同的，實(shí)踐中對(duì)兩者的使用存在隨意性。?比如同樣因?yàn)檫`法行為人是已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人，在“李育鑫和青州市公安局治安一審行政判決”［（2017）魯0781行初96號(hào)］中，法院將原處罰“拘留五日并處罰款200元”減輕為“罰款400元”；在“朱某與商城縣公安局、商城縣人民政府治安管理一審行政判決”［（2017）豫1522行初14號(hào)］中，法院將原處罰“拘留十二日并處罰款700元”從輕為“拘留三日并處罰款200元”。相對(duì)于“從輕”有法定最低幅度的限制，“減輕”是在法定幅度之下進(jìn)行減少，減到什么程度，法院享有巨大的裁量權(quán)，特別在“拘留并處罰款”的減輕中，有的法院減為拘留，有的法院減為罰款，很不統(tǒng)一。?（2）一些“明顯不當(dāng)”是由處罰機(jī)關(guān)適用法條錯(cuò)誤引起的，比如在“柴允與商水縣公安局治安管理二審行政判決”［（2016）豫16行終221號(hào)］中，“被告應(yīng)當(dāng)適用《治安管理處罰法》第23條第1款第1項(xiàng)而適用了第23條第2款”，導(dǎo)致處罰畸重。還有一些“明顯不當(dāng)”是對(duì)法條的解釋錯(cuò)誤引起的，比如在“佛山市南海區(qū)君諾電子廠與佛山市南海區(qū)人力資源和社會(huì)保障局之間的勞動(dòng)和社會(huì)保障行政管理二審行政判決”［（2017）粵06行終610號(hào)］中，法院指出：“《禁止使用童工規(guī)定》第六條中的‘每月’應(yīng)指使用天數(shù)，而非南海人社局理解的自然月。本案中，君諾電子廠于2016年7月26日開始使用周某工作至2016年8月2日，不滿一個(gè)月，按一個(gè)月計(jì)算，南海人社局應(yīng)按處5000元罰款的標(biāo)準(zhǔn)給予處罰，但南海人社局的處罰計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)中，按7月和8月兩個(gè)月計(jì)算，是對(duì)上述規(guī)定的理解錯(cuò)誤。對(duì)君諾電子廠處10000元罰款，處罰數(shù)額明顯不當(dāng)?！绷碛幸恍懊黠@不當(dāng)”是由行政機(jī)關(guān)的證據(jù)不足導(dǎo)致的，比如在“孫凌文與舒蘭市衛(wèi)生和計(jì)劃生育局醫(yī)療行政處罰一案再審行政判決”［（2018）吉02行再2號(hào)］中，法院認(rèn)為：“舒蘭市衛(wèi)生和計(jì)劃生育局認(rèn)定孫凌文系偽造醫(yī)學(xué)文書證據(jù)不充分，適用情節(jié)嚴(yán)重予以吊銷執(zhí)業(yè)證書處罰過重，明顯不當(dāng)?！边@些情形之所以都被歸入“明顯不當(dāng)”，原因在于我國法院對(duì)“明顯不當(dāng)”的判斷并沒有堅(jiān)守合理性審查的立場。?參見于洋：《明顯不當(dāng)審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵與適用——以〈行政訴訟法〉第70條第（六）項(xiàng)為核心》，《交大法學(xué)》2017年第3期。從我國《行政訴訟法》第70條來看，主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤屬于撤銷判決或者撤銷并責(zé)令重作判決的情形，對(duì)其適用變更判決是有問題的。（3）個(gè)別案例使用了比例原則來論證處罰的明顯不當(dāng)，比如在“胡以鋒與淄博市周村區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局食品藥品安全行政管理二審行政判決”［（2017）魯03行終212號(hào)］中，法院認(rèn)為：“被上訴人對(duì)上訴人作出罰款30000元的處罰決定超過了其行使行政管理措施的必要性，手段和目的不具有相稱性，對(duì)上訴人的侵害明顯大于社會(huì)公共利益因此的獲益?！保?）個(gè)別案例使用了裁量基準(zhǔn)來說明處罰的明顯不當(dāng)并確定適當(dāng)?shù)奶幜P。比如在“龐志鑫與日照市嵐山區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局衛(wèi)生行政管理二審行政判決”［（2017）魯11行終70號(hào)］中，法院認(rèn)為，根據(jù)《山東省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第13條“減輕行政處罰不得低于法定裁量幅度最低倍數(shù)或數(shù)額的10%”的規(guī)定，可以將罰款幅度降至最低幅度進(jìn)行裁量，那樣處罰將更為適當(dāng)。（5）個(gè)別案例對(duì)比了同案中行政機(jī)關(guān)對(duì)其他人的處罰來說明某項(xiàng)處罰的明顯不當(dāng)，這相當(dāng)于使用了行政自我拘束來限縮裁量空間。比如在“延吉市林業(yè)局訴金淳吉林業(yè)行政處罰一審行政裁定”［（2018）吉2401行審49號(hào)］中，法院認(rèn)為：“申請執(zhí)行人在同一事實(shí)上對(duì)他人（孫杰、金都成）的處罰是每平方米5元標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，但對(duì)本案的被執(zhí)行人是每平方米10元標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，違反了行政處罰應(yīng)當(dāng)遵循的公正公平原則?！?/p>

總體而言，我國法院在對(duì)行政處罰明顯不當(dāng)進(jìn)行變更時(shí)存在不統(tǒng)一和非理性的問題。其一，大多數(shù)法院即使能夠證明原處罰明顯不合理，但無法提出為什么自己變更后的處罰就是“唯一合理”的（一些法院在判決中坦承它們變更后的處罰只是“比較合理”），也就是說，對(duì)于適用變更判決的最關(guān)鍵要件，即行政機(jī)關(guān)在行政處罰的選擇上是否裁量權(quán)收縮為零，大多數(shù)判決缺乏論證。其二，從“不當(dāng)”的明顯程度上來看，各地法院的認(rèn)識(shí)參差不齊。通過對(duì)比變更后的處罰與變更前的處罰的差距可知，最多的可以相差50倍，比如在“仙居縣徐蘇珍蔬菜商行與仙居縣市場監(jiān)督管理局質(zhì)量監(jiān)督二審行政判決”［（2017）浙10行終110號(hào)］中，原來罰款5萬元，變更后罰款1千元。當(dāng)然如果是跨處罰種類變更，差距就更大了，比如在“青島天地緣網(wǎng)吧與青島市嶗山區(qū)文化市場行政執(zhí)法局文化行政管理二審行政判決”［（2017）魯02行終850號(hào)］中，法院將原來的處罰“吊銷《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》”變更為“責(zé)令停業(yè)整頓30日，并處1萬元罰款”。最少的相差不到一倍，比如在“劉楠與漣源市公安局、婁底市公安局、第三人謝紅日治安行政處罰一審行政判決”［（2017）湘1382行初108號(hào)］中，法院將原來的拘留五日改為拘留三日。對(duì)于這種不到一倍的處罰差距，能否說明原處罰明顯不當(dāng)，頗有疑問。

三、行政行為對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤

（一）款額確認(rèn)“確有錯(cuò)誤”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，將變更判決適用于“行政行為對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤”是2014年我國《行政訴訟法》修改后新增加的情形。該條與德國《聯(lián)邦行政法院法》第113條第2款類似。后者規(guī)定，如果原告要求改變行政處理（Verwaltungsakt）所確定的金額或者一個(gè)與此相關(guān)的確認(rèn)，法院可以將其確定為另一數(shù)額或者用另一個(gè)確認(rèn)來取代原有確認(rèn)。如果為確定或確認(rèn)金額所進(jìn)行的調(diào)查需要花費(fèi)巨大，法院可以在指明未被正確考慮或未被考慮的事實(shí)和法律關(guān)系的前提下，指定由行政機(jī)關(guān)基于上述理由計(jì)算出金額。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即將新的計(jì)算結(jié)果通知當(dāng)事人，此通知的形式不限。裁判生效之后，被變更后的行政處理應(yīng)當(dāng)重新公布。在德國，變更判決主要針對(duì)涉及金錢給付的行政處理，包括規(guī)費(fèi)、罰款、保險(xiǎn)費(fèi)以及對(duì)補(bǔ)償費(fèi)用或者公法上的支出的確認(rèn)等等。這一點(diǎn)與我國法規(guī)定的“行政行為對(duì)款額的確定、認(rèn)定”是相同的。其不同的地方在于兩個(gè)方面。第一，德國法表面上并未要求行政機(jī)關(guān)對(duì)款額的確認(rèn)確有錯(cuò)誤，但實(shí)際上變更判決是作為撤銷判決的“前置程序”而存在的，即撤銷一個(gè)金錢給付的行政處理是在無法變更它的情況下進(jìn)行的。因此撤銷判決的可允許性對(duì)變更判決也是適用的。?Ferninand O.Kopp/Wolf-Rüdiger Schenke/Ralf Peter Schenke,Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar,19.Aufl.,C.H.Beck,München,2013,S.1392.第二，德國法規(guī)定在法院變更不方便的情況下（確定或確認(rèn)金額所進(jìn)行的調(diào)查花費(fèi)較大），可以讓行政機(jī)關(guān)自己變更。這主要是考慮到那種大規(guī)模的計(jì)算，行政機(jī)關(guān)更具備相應(yīng)的人力資源和技術(shù)手段。?當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)的計(jì)算仍然要在法院的指導(dǎo)下進(jìn)行，即在相關(guān)的事實(shí)和法律爭議已經(jīng)被法院澄清的情況下，行政機(jī)關(guān)僅僅是進(jìn)行數(shù)據(jù)運(yùn)算而已，這可以避免行政機(jī)關(guān)自己變更違背法院的意志。必須注意的是，上述變更都是在行政機(jī)關(guān)沒有裁量空間和判斷余地的情況下進(jìn)行的。?a.a.O.,S.840.

“確有錯(cuò)誤”可以有廣義和狹義之分。狹義的“確有錯(cuò)誤”是指行政處理的“顯然錯(cuò)誤（offenbare Unrichtigkeit）”，即行政處理因?yàn)闀鴮戝e(cuò)誤、計(jì)算錯(cuò)誤、疏漏或者自動(dòng)化作業(yè)的錯(cuò)誤等導(dǎo)致其所表現(xiàn)的內(nèi)容與行政機(jī)關(guān)的意思不一致。因?yàn)轱@然錯(cuò)誤在客觀上一望可知，即應(yīng)如何改為正確十分明白。因此行政機(jī)關(guān)可以隨時(shí)更正，并且不需要考慮相對(duì)人的信賴保護(hù)和法律安定。?陳敏：《行政法總論》（第九版），新學(xué)林出版有限公司（臺(tái)北）2016年版，第386頁。從筆者搜集的案例來看，在“曾英與資中縣工商行政管理局一審行政判決”［（2017）川1025行初23號(hào)］中，法院就指出：“被告在錄入相關(guān)信息時(shí)，由于操作失誤，導(dǎo)致合伙人出資情況一項(xiàng)中原告曾英與第三人傅一勛的認(rèn)繳出資額和出資比例的登記與該企業(yè)申報(bào)的內(nèi)容不符?！睋?jù)此，法院最終變更了合伙人出資情況登記中合伙人的認(rèn)繳出資額和出資比例。廣義的“確有錯(cuò)誤”應(yīng)當(dāng)包含所有導(dǎo)致行政行為款額確認(rèn)錯(cuò)誤的原因，這種原因主要有以下兩類。第一，事實(shí)不清。比如，在“戴祖唐與上海市普陀區(qū)人民政府、上海市人民政府案”［（2016）滬02行初392號(hào)］中，法院變更征收補(bǔ)償款的原因是“被告認(rèn)定該被征收房屋的建筑面積有誤”；在“王萬錄不服阜新市太平區(qū)人民政府作出的房屋征收補(bǔ)償決定一案一審行政判決”［（2017）遼09行初40號(hào)］中，法院變更的原因是“補(bǔ)償項(xiàng)目有遺漏”；在“李添源與鶴山市國土資源局土地行政管理一審行政判決”［（2017）粵0704行初137號(hào)］中，法院變更的原因是“江門市正恒土地房地產(chǎn)評(píng)估有限公司對(duì)涉案宗地作出的《土地估價(jià)報(bào)告書》的估價(jià)日期與涉案《收回國有建設(shè)用地使用權(quán)決定書》的作出時(shí)間不一致”。第二，適用法律錯(cuò)誤。比如在“劉芳與高青縣居民養(yǎng)老保險(xiǎn)事業(yè)處勞動(dòng)和社會(huì)保障行政管理二審行政判決”［（2018）魯03行終89號(hào)］中，法院責(zé)令被告變更養(yǎng)老金月發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)，理由是“被告的標(biāo)準(zhǔn)不符合《國務(wù)院關(guān)于建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的意見》第五條規(guī)定”。前述兩種“確有錯(cuò)誤”類型正好分別對(duì)應(yīng)于認(rèn)定錯(cuò)誤和確定錯(cuò)誤。筆者認(rèn)為，狹義的確有錯(cuò)誤更符合變更判決的本義，因?yàn)樵诳铑~因?yàn)橛?jì)算、書寫而顯然錯(cuò)誤的情況下，無論是行政機(jī)關(guān)變更還是法院變更，變更后的結(jié)果只有一個(gè)，那就是改為原來正確的數(shù)字。然而，對(duì)于我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)的廣義的認(rèn)定錯(cuò)誤和確定錯(cuò)誤，還是必須限定在行政機(jī)關(guān)對(duì)款額的認(rèn)定、確定沒有裁量和判斷余地或者裁量權(quán)收縮為零的情形。

（二）變更判決中涉及款額確認(rèn)錯(cuò)誤的案例及其存在的問題

在筆者搜集的83個(gè)作出變更判決的案例中，涉及款額確認(rèn)的案例有23個(gè)，僅占所有案例的28%，而且其中80%以上的案例是關(guān)于征收補(bǔ)償款的確認(rèn)。目前涉及款額確認(rèn)的變更判決存在的最大問題是，一些法院的變更缺乏實(shí)質(zhì)性的理由，即沒有指出原來行政機(jī)關(guān)的款額確認(rèn)“確有錯(cuò)誤”（見表1），而是基于“行政機(jī)關(guān)提出了新的補(bǔ)償方案”，甚至是“為了減少訴累、取得更好的法律效果和社會(huì)效果”等政策性的考慮。這就使得款額確認(rèn)的變更判決成為無原則的“和稀泥”。比如，在“沈云龍因責(zé)令交出土地決定上訴案”［（2017）滬02行終122號(hào)］中，法院變更了對(duì)原告的征收補(bǔ)償款，原因?yàn)椤皩?duì)原告的房屋性質(zhì)認(rèn)定有誤”，但是從法院的判決理由來看，行政機(jī)關(guān)認(rèn)定有誤的實(shí)際原因竟然是“原告明知其于2010年11月即在涉案房屋內(nèi)注冊有營業(yè)執(zhí)照，但在征收過程中，未向征地事務(wù)機(jī)構(gòu)釋明，其自身存在過錯(cuò)”，也就是說，行政機(jī)關(guān)的款額確認(rèn)“錯(cuò)誤”是原告的過錯(cuò)引起的，如果在這種情況下，法院也進(jìn)行變更，則顯然違背了我國《行政訴訟法》確立變更判決的初衷。

表1 變更判決中涉及款額確認(rèn)錯(cuò)誤的若干案例

安順市國家稅務(wù)局稽查局與貴州金星啤酒有限公司稅務(wù)行政管理二審行政判決［（2017）黔04行終27號(hào)］變更《稅務(wù)處理決定書》中的應(yīng)繳稅款、加收滯納金的起止時(shí)間以及少繳稅款及滯納金的繳納方式為了全案的妥善處理，減少當(dāng)事人的訴累，取得良好的法律效果和社會(huì)效果。王森林與鎮(zhèn)江市人民政府行政征收、行政復(fù)議二審行政判決［（2017）蘇行終472號(hào)］變更征收補(bǔ)償款對(duì)于王森林請求分戶安置的請求，經(jīng)協(xié)調(diào)，句容市政府同意分戶安置。句容市政府征收實(shí)施單位自愿參照該項(xiàng)目協(xié)商征收的情況，增加對(duì)涉案房屋、裝修、附屬物等補(bǔ)償，并且提供貨幣補(bǔ)償和產(chǎn)權(quán)調(diào)換兩套方案。故原審法院對(duì)此承諾予以采納。

四、結(jié) 論

與民事訴訟和刑事訴訟相比，行政訴訟最大的特點(diǎn)就在于既要讓司法權(quán)能夠有效監(jiān)督行政權(quán)，又要維護(hù)司法權(quán)與行政權(quán)之間的權(quán)力分工。變更判決是行政訴訟中對(duì)權(quán)力分工沖擊最大的判決類型，因此法院在適用時(shí)必須謹(jǐn)慎，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守“只有沒有行政裁量或者判斷余地以及行政裁量收縮為零，才能用法院直接變更行政行為來代替行政行為重作行政行為”的原則。否則，不僅會(huì)導(dǎo)致司法裁量取代行政裁量的后果，而且會(huì)賦予法院過度的裁量權(quán)，甚至可能引發(fā)司法腐敗。這在一些款額巨大的變更案例中體現(xiàn)得尤為明顯，比如在“安順市國家稅務(wù)局稽查局與貴州金星啤酒有限公司稅務(wù)行政管理二審行政判決”中，法院將金星公司的應(yīng)繳稅款從2163萬變更為803萬，減少了1300多萬。有鑒于此，從控制司法裁量權(quán)和避免濫用變更判決的角度，筆者認(rèn)為可以從以下兩個(gè)方面來完善變更判決的適用。一方面，進(jìn)一步加強(qiáng)裁量基準(zhǔn)的建設(shè)，實(shí)踐證明，裁量基準(zhǔn)對(duì)于合理性審查的精細(xì)化發(fā)揮著巨大的作用，它不僅有助于法院排除不合理的裁量，而且有助于法院確定合理的裁量。另一方面，在目前尚未將“行政機(jī)關(guān)沒有裁量和判斷余地收縮為零”作為變更判決的實(shí)質(zhì)要件的情況下，利用訴訟調(diào)解制度來提高爭議雙方對(duì)變更判決的接受度。我國法院對(duì)變更判決的理由缺乏精細(xì)論證的現(xiàn)狀會(huì)導(dǎo)致爭議雙方對(duì)法院的變更都不滿意的后果，從而使變更判決的效率優(yōu)勢無法發(fā)揮，甚至陷入循環(huán)訴訟（比如在60個(gè)涉及行政處罰的變更判決中，一審只占31.6%）。新《行政訴訟法》第60條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”然而，該法也規(guī)定行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。這使得絕大多數(shù)變更判決可以同時(shí)適用訴訟調(diào)解（由于計(jì)算、書寫等錯(cuò)誤導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)對(duì)款額的確認(rèn)顯然錯(cuò)誤的行為是例外，因?yàn)榇藭r(shí)行政機(jī)關(guān)沒有裁量權(quán)），此時(shí)，法院可以通過調(diào)解來促成雙方在處罰幅度以及金錢給付款額上的“合意”，訴訟調(diào)解書將發(fā)揮變更原來行政行為的作用，而建立在這種三方合意基礎(chǔ)上的變更更能獲得當(dāng)事人的認(rèn)可。實(shí)際上，在筆者搜集到的案例（主要是涉及款額確認(rèn)的案例）中，已經(jīng)有法院將自己的變更建立在非正式的“協(xié)調(diào)”上了。?比如，王森林與鎮(zhèn)江市人民政府行政征收、行政復(fù)議二審行政判決［（2017）蘇行終472號(hào)］；鄭州鄭鍋安裝工程有限公司與應(yīng)城市人力資源和社會(huì)保障局、孝感市人民政府行政處罰、行政復(fù)議一審行政判決［（2017）鄂0984行初33號(hào)］；高郵市佳成技術(shù)裝飾經(jīng)營部與高郵市人民政府再審審查與審判監(jiān)督行政裁定［（2017年）最高法行申4496號(hào)］。