張坤世

摘 要：盡管針對(duì)違法行政事實(shí)行為單獨(dú)設(shè)置確認(rèn)判決在技術(shù)上不存在問題，但從實(shí)證分析及制度效益的角度看：1.我國行政訴訟法及相關(guān)司法解釋并未將事實(shí)行為納入其受案范圍；2.我國現(xiàn)行行政程序司法審查制度以及國家賠償制度，已經(jīng)起到了控制和救濟(jì)違法行政事實(shí)行為的功能；3.在我國行政訴訟中設(shè)置獨(dú)立的確認(rèn)違法判決制度作為行政事實(shí)行為的救濟(jì)之道，理論與實(shí)踐依據(jù)均不充分；4.從制度效益看，也不是一種有效益的制度設(shè)計(jì)。因此，在我國現(xiàn)行法律框架下，行政事實(shí)行為的救濟(jì)之道應(yīng)是充分利用現(xiàn)行的行政程序司法審查制度和國家賠償制度，而不是將行政事實(shí)行為納入行政訴訟受案范圍。

關(guān)鍵詞：行政事實(shí)行為；救濟(jì)途徑；行政訴訟；國家賠償；制度效益

中圖分類號(hào)：D922.1；D925.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2018）01 — 0100 — 06

關(guān)于行政事實(shí)行為的救濟(jì)問題，目前理論與實(shí)務(wù)界認(rèn)識(shí)不一，見仁見智，主要有三種不同的觀點(diǎn)：第一種，認(rèn)為對(duì)事實(shí)行為是否納入行政訴訟范圍，不能一刀切，要區(qū)別具體情況。一些特定情形下的行政事實(shí)行為，具有可訴性?！?〕第二種，認(rèn)為行政行為包括行政法律行為和行政事實(shí)行為，行政訴訟法以行政行為為中心展開，且未明確將行政事實(shí)行為排除，因此其具有可訴性，并認(rèn)為行政事實(shí)行為不具有可撤銷性，在事實(shí)行為違法的情況下，應(yīng)以確認(rèn)判決確認(rèn)違法?！?〕第三種，認(rèn)為行政訴訟法規(guī)定的行政行為不包括行政事實(shí)行為，行政事實(shí)行為排除在行政訴訟范圍之外。〔3〕這種不一致的狀態(tài)，反映了理論與實(shí)踐中對(duì)行政事實(shí)行為救濟(jì)之道認(rèn)識(shí)上的不統(tǒng)一。

筆者認(rèn)為，從實(shí)證分析及制度效益的角度看，行政訴訟法及最高法院司法解釋中規(guī)定的行政行為不包括行政事實(shí)行為。在我國現(xiàn)行法律框架下，行政事實(shí)行為的救濟(jì)之道應(yīng)是充分利用現(xiàn)行的行政程序司法審查制度和國家賠償制度，而不是將行政事實(shí)行為納入行政訴訟受案范圍。

一、從現(xiàn)行法及最高法院司法解釋看，行政事實(shí)行為沒有納入行政訴訟受案范圍。

支持行政事實(shí)行為納入行政訴訟受案范圍者認(rèn)為，我國學(xué)界基本認(rèn)同行政事實(shí)行為歸屬于行政行為范疇內(nèi)，而行政行為是行政訴訟法學(xué)的基本元素?，F(xiàn)行我國行政訴訟法體系，已經(jīng)以概括方式確定行政行為為受案范圍，行政事實(shí)行為既然屬于行政行為范疇，同時(shí)未被明確列舉排除，即屬于受案范圍。最高法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，賠償請求人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施了國家賠償法規(guī)定的非具體行政行為的行為侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)并造成損失，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)拒不確認(rèn)致害行為違法，賠償請求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟；而最高法院《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，公民、法人或者其他組織僅就行政許可過程中的告知補(bǔ)正申請材料、聽證等通知行為提起行政訴訟的，人民法院不予受理，但導(dǎo)致許可程序?qū)ι鲜鲋黧w事實(shí)上終止的除外。有同志認(rèn)為，本條中“導(dǎo)致許可程序?qū)ι鲜鲋黧w事實(shí)上終止”的行為，是行政事實(shí)行為。據(jù)此認(rèn)為，行政事實(shí)行為可訴性已被最高法院確認(rèn)，具有實(shí)然性。

筆者認(rèn)為，從純實(shí)證的角度考察，行政事實(shí)行為是排除于行政訴訟受案范圍之外的。

盡管我國理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)于行政事實(shí)行為界定眾說紛紜，但目前審判實(shí)務(wù)中比較認(rèn)同的觀點(diǎn)是：行政事實(shí)行為是指行政主體實(shí)施的，客觀上影響或者改變與行政相對(duì)人有關(guān)的事實(shí)狀態(tài)的一種行政活動(dòng)，在客觀上表現(xiàn)為多種的、難以確定具體數(shù)量的行為樣式，如準(zhǔn)備性行為、補(bǔ)充性行為、建議性行為、告知性行為、服務(wù)性行為、執(zhí)行實(shí)施行為等等。目前，無論是《行政復(fù)議法》還是《行政訴訟法》都是圍繞法律行為（即行政行為）展開的，并未明確將行政事實(shí)行為納入行政復(fù)議和行政訴訟的范圍。

《行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”盡管有學(xué)者認(rèn)為，從內(nèi)容上看，行政行為不僅包括法律行為，而且包括事實(shí)行為，但是，行政訴訟法規(guī)定的行政行為概念是法律行為而非事實(shí)行為的觀點(diǎn)仍是理論與實(shí)務(wù)中的主流。〔4〕此外，從《行政處罰法》有關(guān)規(guī)定（如第六十條），我們也可以看到，對(duì)行政機(jī)關(guān)違法實(shí)行檢查措施、根據(jù)處罰決定銷毀假冒偽劣產(chǎn)品（這都是事實(shí)行為），給公民人身或者財(cái)產(chǎn)造成損害、給法人或者其他組織造成損害的，行政處罰法規(guī)定的是“應(yīng)當(dāng)依法予以賠償”，而不是授意當(dāng)事人提起行政訴訟。因此，我國行政訴訟法以及單行法律，都清楚地告訴我們，行政事實(shí)行為沒有納入行政訴訟受案范圍。

行政訴訟是審查被訴行政行為是否合法的訴訟制度，而行政賠償訴訟是確認(rèn)違法行政行為是否承擔(dān)賠償責(zé)任的訴訟制度。行政賠償訴訟并非司法審查體制中的行政訴訟，其在法治機(jī)理、審判方式和證據(jù)規(guī)則方面與民事侵權(quán)賠償訴訟具有本質(zhì)上的契合性，因而是具有一定特殊性的民事訴訟。域外以民事訴訟程序來處理，正是符合了這種訴訟的本質(zhì)。也正因?yàn)槿绱?，域外行政賠償訴訟多為單行的賠償法典所規(guī)范，卻沒有和行政訴訟共熔于一爐；即使在行政訴訟法典中有它的身影，它也只能是以附帶之訴的形式附庸于行政訴訟。將行政賠償訴訟視為行政訴訟、以行政訴訟思維和程序來審理賠償訴訟的做法是不正確，是對(duì)“行政賠償訴訟”的重大誤解。

最高法院《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定的行為不是行政事實(shí)行為，而是程序性行政行為，也就是行政機(jī)關(guān)在處理行政事務(wù)過程中，運(yùn)用法定的程序指揮權(quán)處分行政管理相對(duì)人的程序權(quán)利義務(wù)，從而直接或間接影響相對(duì)人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的行為。它有三個(gè)明顯特點(diǎn)：其一，權(quán)力特征。行政主體的職權(quán)不僅包括實(shí)體處理權(quán)，也包括程序指揮權(quán)，程序性行政行為就是行政主體運(yùn)用法定的程序指揮權(quán)處分行政管理相對(duì)人的程序權(quán)利義務(wù)的行為。其二，效果特征。直接或影響相對(duì)人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的行為。其三，表示特征。它反映的是行政主體的意思表示?？梢?，最高法院《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定的“導(dǎo)致許可程序?qū)ι鲜鲋黧w事實(shí)上終止”的行為，是程序性行政行為，是一種法律行為，而不是事實(shí)行為。

二、從我國目前立法、司法對(duì)行政事實(shí)行為的態(tài)度看，現(xiàn)行行政程序司法審查制度以及國家賠償制度，已經(jīng)起到了控制和救濟(jì)違法行政事實(shí)行為的功能。

依據(jù)我國現(xiàn)行行政訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，行政事實(shí)行為沒有納入行政訴訟受案范圍，那么目前我國對(duì)行政事實(shí)行為的控制與救濟(jì)狀況是怎樣的呢？依據(jù)目前國內(nèi)學(xué)者基本一致的看法，行政事實(shí)行為大致包括這樣三類：一是，作出行政行為的過程中階段性、程序性和輔助性的行為，如行政檢查、行政調(diào)查、情況告知、聽取意見和申辯等行為；二是，違法的行政侵權(quán)行為，如毆打他人、損壞財(cái)物等行為；三是，純粹不產(chǎn)生任何法律后果的服務(wù)性行為，如行政指導(dǎo)、公共警告等。如果行政機(jī)關(guān)以上三類事實(shí)行為出現(xiàn)違法的情況，在我國目前的法律體系中，行政相對(duì)人可以獲取怎樣的救濟(jì)？

從現(xiàn)有規(guī)則看，如果出現(xiàn)第一類程序性行政事實(shí)行為違法的情況，那么就可以依據(jù)行政程序規(guī)則，把程序性行政事實(shí)行為違法作為攻擊最終行政行為的一個(gè)理由，進(jìn)而獲取有效救濟(jì)。例如，我國行政處罰法第41條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立?！睆男姓幜P法的這一規(guī)定可以看出，應(yīng)當(dāng)告知而不告知、應(yīng)當(dāng)聽取意見而不聽取意見、告知錯(cuò)誤等程序性環(huán)節(jié)違法，都可以通過對(duì)最終行政行為的起訴而獲得救濟(jì)，這也是行政訴訟“成熟原則”的必然要求。〔5〕我國行政訴訟法，早已把違反法律程序作為否定行政法律行為的一個(gè)法定理由。在理論上，也早已有學(xué)者指出，程序性行為不直接產(chǎn)生法律效果，但受強(qiáng)制法約束的程序行為，直接作用或影響實(shí)體行政行為并間接影響相對(duì)人一方的權(quán)利義務(wù)，這類程序性行為是行政行為的組成部分?！?〕既然程序性行政事實(shí)行為屬于行政行為的一個(gè)組成部分，又不具有獨(dú)立而直接決定相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的能力，所以，把這類行政事實(shí)行為的違法作為一個(gè)攻擊行政法律行為的手段就已經(jīng)足夠有效，無需為程序性行為一一設(shè)置單獨(dú)的訴訟救濟(jì)手段。當(dāng)然，如果行政機(jī)關(guān)在處理行政事務(wù)過程中，運(yùn)用法定的程序指揮權(quán)決定行政管理相對(duì)人的程序權(quán)利義務(wù)，從而直接或間接影響相對(duì)人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的行為，則是程序性行政行為，具有可訴性。

對(duì)于第二類行政事實(shí)行為，即違法的行政侵權(quán)行為，完全可以通過行政賠償訴訟獲得救濟(jì)。我國《國家賠償法》明確規(guī)定了各類行政侵權(quán)行為及其法定的救濟(jì)形式和標(biāo)準(zhǔn)。這是對(duì)行政侵權(quán)行為的后果進(jìn)行救濟(jì)。按照目前學(xué)界的理解，行政事實(shí)行為與行政法律行為的最大區(qū)別在于，它不以追求針對(duì)行政相對(duì)人的、特定的法律效果為目的。因此，行政行為和其他法律行為所面臨的首要問題，即違法對(duì)法律效果的影響（無效、可撤銷、違法時(shí)仍然有效？），對(duì)事實(shí)行為不適用，但相對(duì)人可以請求去除違法事實(shí)行為造成的現(xiàn)實(shí)?？梢?，在行政法學(xué)上，對(duì)違法事實(shí)行為的救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)是對(duì)違法事實(shí)行為造成的現(xiàn)實(shí)后果進(jìn)行救濟(jì)，這是由行政事實(shí)行為的特征所決定的。當(dāng)然，先由法院對(duì)侵權(quán)行為作出確認(rèn)違法判決，然后再由相對(duì)人通過賠償訴訟獲得結(jié)果的救濟(jì)，這也是行得通的。但問題是，本來一步就可以獲得的救濟(jì)，卻要人為地分為兩步走，這就造成了訴訟制度的低效率。

關(guān)于第三類事實(shí)行為，由于不對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)造成有約束力的影響，而且基本上不受強(qiáng)制法的約束，所以，目前無法得到有效的控制與救濟(jì)。對(duì)于這些目前為止尚游離于法律控制與救濟(jì)制度之外的行為，我們無需考慮其控制與救濟(jì)手段。當(dāng)然，如果法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)行政指導(dǎo)等事實(shí)行為造成的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，那么只要通過賠償訴訟制度就可以獲得救濟(jì)，也無需為這些事實(shí)行為設(shè)置獨(dú)立的確認(rèn)判決制度。

通過上面的分析，我們可以得出一個(gè)基本結(jié)論，即：盡管我國行政訴訟法、最高法院相關(guān)司法解釋以及單行行政法律，沒有把事實(shí)行為納入受案范圍，但是由于實(shí)際上只需要而且也往往只能針對(duì)違法行政事實(shí)行為所造成的現(xiàn)實(shí)后果進(jìn)行救濟(jì)，我國現(xiàn)行的國家賠償制度和行政程序司法審查制度，已經(jīng)承擔(dān)起了違法行政事實(shí)行為救濟(jì)的功能。也就是說，不將行政事實(shí)行為納入行政訴訟受案范圍，不對(duì)行政事實(shí)行為設(shè)置普遍適用的確認(rèn)判決制度，也并不會(huì)使相對(duì)人的合法權(quán)益喪失救濟(jì)途徑。既然我國現(xiàn)行國家賠償和行政程序司法審查制度客觀上已承擔(dān)起了違法行政事實(shí)行為救濟(jì)的功能，說明客觀法秩序維護(hù)已經(jīng)得到實(shí)現(xiàn)，因此也就不存在“客觀法秩序維護(hù)模式下行政事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍”〔7〕的問題。

三、從制度設(shè)置的依據(jù)看，在行政訴訟中設(shè)置獨(dú)立的確認(rèn)違法判決對(duì)行政事實(shí)行為進(jìn)行救濟(jì)，依據(jù)并不充分。

在我國，之所以有不少學(xué)者提出，針對(duì)行政事實(shí)行為違法，應(yīng)確立確認(rèn)違法判決制度，除了有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人的充分救濟(jì)、立法技術(shù)上沒有任何問題之外，還有兩個(gè)依據(jù)：一是現(xiàn)行法及最高法院司法解釋規(guī)定有獨(dú)立的確認(rèn)程序，證明確認(rèn)程序可行；二是外國法（特別德國行政訴訟法）有類似的制度。對(duì)此，筆者不敢茍同：

第一，關(guān)于1994年國家賠償法及2004年最高法院司法解釋中的獨(dú)立確認(rèn)程序。

最高人民法院1994年《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第34條規(guī)定，人民法院在審理賠償案件中，對(duì)于未經(jīng)確認(rèn)程序而直接提起賠償訴訟的，在判決時(shí)人民法院應(yīng)對(duì)致害行為是否違法予以確認(rèn)違法。那么，該條針對(duì)行政事實(shí)行為設(shè)置了獨(dú)立確認(rèn)違法判決嗎？筆者認(rèn)為，沒有。因?yàn)?，從該條的邏輯結(jié)構(gòu)看，“人民法院在審理賠償案件中”，因?yàn)樾姓聦?shí)行為是否違法是行政賠償是否成立的先決條件，如果人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，行政事實(shí)行為不違法，則不支持賠償請求人的請求，如果人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，行政事實(shí)行為違法，則支持賠償請求人的請求。違法確認(rèn)與賠償是密不可分的，該條中的“確認(rèn)”是與“賠償”息息相關(guān)的，只有在賠償訴訟中才會(huì)出現(xiàn)確認(rèn)行政事實(shí)行為違法與否的問題，脫離賠償訴訟的單獨(dú)違法確認(rèn)判決并不存在。

當(dāng)然，實(shí)踐中，可能出現(xiàn)這樣一種情況，即：行政事實(shí)行為確屬違法，如行政機(jī)關(guān)違反規(guī)定對(duì)居民公開發(fā)布聲明，提示居民注意特定的工商業(yè)或者農(nóng)副產(chǎn)品，告知有關(guān)事項(xiàng)的發(fā)展動(dòng)態(tài)，但沒有給居民造成損害，此時(shí)，可能會(huì)有人不以獲得行政賠償為目的，而只是為促進(jìn)依法行政，警示行政執(zhí)法機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)法，請求人民法院確認(rèn)上述行政事實(shí)行為違法。對(duì)這一訴求，人民法院應(yīng)該如何處理？筆者認(rèn)為，“無損害，無救濟(jì)”，這是現(xiàn)代社會(huì)訴訟救濟(jì)制度的一個(gè)基本規(guī)則。上述行政事實(shí)行為的實(shí)質(zhì)是公共警告或者行政指導(dǎo)，盡管該行為違法，但沒有給居民造成損害，因此，如果提起的是行政賠償之訴，則應(yīng)駁回其賠償請求；如果僅是提起確認(rèn)事實(shí)行為違法之訴，則認(rèn)定該行為屬“對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為”，駁回其起訴。法律規(guī)定的行政訴訟救濟(jì)渠道，只有在行為已經(jīng)影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)時(shí)，才能啟動(dòng)。而判斷“影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)”的基本標(biāo)準(zhǔn)，就是已造成或即將造成損害。一如有學(xué)者指出的，法律不是對(duì)所有的行為都提供救濟(jì)，相對(duì)人有容忍部分違法行政事實(shí)行為的義務(wù)?！?〕

至于我國1994年的《國家賠償法》第9條和20條規(guī)定的獨(dú)立確認(rèn)程序，以及最高法院2004年出臺(tái)的《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定》中的獨(dú)立確認(rèn)程序問題。由于獨(dú)立的確認(rèn)程序?qū)嵺`中往往成為一些賠償義務(wù)機(jī)關(guān)拖延搪塞當(dāng)事人的理由，是立法上的一個(gè)敗筆，2010年修改后國家賠償法，已經(jīng)將該程序予以廢止。關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件的問題也因此不復(fù)存在。也就是說，違法確認(rèn)已經(jīng)不是國家賠償?shù)那爸贸绦?，國家賠償中沒有了獨(dú)立的確認(rèn)程序。這從另一個(gè)側(cè)面也證明，獨(dú)立的確認(rèn)程序并不是一個(gè)行之有效的制度。

第二，關(guān)于行政事實(shí)行為在德國的救濟(jì)途徑。

德國行政實(shí)踐中也有大量的、各種各樣的以某種事實(shí)結(jié)果而不是法律結(jié)果為目的的事實(shí)行為。德國行政法學(xué)者哈特穆特·毛雷爾在談到違法行政事實(shí)行為的后果時(shí)，明確指出，由于事實(shí)行為就其本質(zhì)來說，不以引起特定的法律后果為目的，行政行為和其他法律行為所面臨的首要問題，即違法對(duì)法律效果的影響（無效、可撤銷、違法時(shí)仍然有效？），對(duì)事實(shí)行為不適用。但是，事實(shí)行為違法仍然可能產(chǎn)生如下后果：行政機(jī)關(guān)有義務(wù)去除違法事實(shí)行為造成的現(xiàn)實(shí)，并且在可能的和可預(yù)期的范圍之內(nèi)恢復(fù)合法的狀態(tài)。因違法的事實(shí)行為而遭受損害的公民享有相應(yīng)的清除請求權(quán)和恢復(fù)原狀請求權(quán)。除此之外，還可能產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)和補(bǔ)償請權(quán)。例如，警察違法拿走了公民甲的物品，甲有權(quán)要求警察交出該物品；某公務(wù)員發(fā)布有損公民乙名譽(yù)的聲明，乙有權(quán)要求其撤回。另外，甲和乙可能有權(quán)要求損害賠償?！?〕

那么，通過何種途徑使因受到行政事實(shí)行為損害的相對(duì)人得到救濟(jì)呢？哈特穆特·毛雷爾進(jìn)一步指出，（德國）行政法院的法律保護(hù)不限于行政行為和其他法律行為，事實(shí)行為也在其中。可以適用一般給付之訴：請求不實(shí)施特定的事實(shí)行為，請求清除事實(shí)行為造成的后果，以及有可能——通過行使相應(yīng)請求權(quán)——請求實(shí)施特定的事實(shí)行為。

從上述闡釋來看，在德國，確實(shí)存在與行政事實(shí)行為相關(guān)的一般給付之訴救濟(jì)的適用。違法的行政事實(shí)行為發(fā)生之后，相對(duì)人可以請求清除違法事實(shí)行為造成的現(xiàn)實(shí)以恢復(fù)原狀，造成損害的還可以要求損害賠償。準(zhǔn)確地說，不管是請求恢復(fù)原狀還是獲得損害賠償，都只是對(duì)違法行政事行為造成的后果進(jìn)行救濟(jì)，受損害的公民不能事先獨(dú)立請求法院確認(rèn)政事實(shí)行為本身違法，即針對(duì)行政事實(shí)行為的獨(dú)立確認(rèn)違法判決不存在。

但是，哈特穆特·毛雷爾還寫道，“如果給付之訴（不作為之訴）不適用，可以根據(jù)行政法院法第43條第1款的規(guī)定提起確認(rèn)之訴?！薄?0〕我國許多學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，既然在德國存在與行政事實(shí)行為救濟(jì)相關(guān)的確認(rèn)判決，因此就有針對(duì)事實(shí)行為獨(dú)立設(shè)置的確認(rèn)違法判決制度。

筆者認(rèn)為，從這句話括號(hào)中的內(nèi)容可以看出，在一般給付之訴不適用的情況下，相對(duì)人依法提起的確認(rèn)之訴救濟(jì)，不能適用于對(duì)事實(shí)行為及其后果的救濟(jì)，只能適用于請求不實(shí)施特定事實(shí)行為的場合。此時(shí)，確認(rèn)之訴只是作為請求不實(shí)施特定事實(shí)行為的一般給付之訴的替代品使用的，即確認(rèn)行政機(jī)關(guān)是否具有實(shí)施特定事實(shí)行為的職責(zé)。從德國行政訴訟法教科書來看，一般的確認(rèn)之訴，是請求確認(rèn)某種法律關(guān)系的存在或者不存在。爭議標(biāo)的是法律關(guān)系存在與否。而且確認(rèn)之訴具有補(bǔ)充性，只要原告能夠或者本來能夠適用撤銷、履行和給付之訴解決的，都有不得要求進(jìn)行確認(rèn)?！?1〕而根據(jù)國內(nèi)留學(xué)德國、對(duì)德國行政法研究頗有見地的劉飛教授對(duì)德國行政訴訟制度研究的成果來看，針對(duì)事實(shí)行為提起的訴訟當(dāng)中，包括一般給付之訴、預(yù)防性確認(rèn)之訴，而沒有包括事后補(bǔ)救性的確認(rèn)行政事實(shí)行為違法之訴?！?2〕可見，即使在行政事實(shí)行為概念的故鄉(xiāng)，對(duì)行政事實(shí)行為及其后果保護(hù)極為周密的德國，也找不到事后補(bǔ)救性的確認(rèn)行政事實(shí)行為違法的判決。因此，德國的確認(rèn)之訴救濟(jì)不包括對(duì)事實(shí)行為的違法性確認(rèn)，不存在我國學(xué)者所主張的針對(duì)違法事實(shí)行為的確認(rèn)違法判決。那種認(rèn)為“既然在德國存在與行政事實(shí)行為救濟(jì)相關(guān)的確認(rèn)判決，因此就有針對(duì)事實(shí)行為獨(dú)立設(shè)置的確認(rèn)違法判決制度”的觀點(diǎn)，是對(duì)德國行政法有關(guān)行政事實(shí)行為救濟(jì)制度的誤解和誤讀。

四、從制度效益看，在行政訴訟中設(shè)置獨(dú)立的確認(rèn)違法判決制度作為行政事實(shí)行為的救濟(jì)之道，社會(huì)效果并不好。

如果對(duì)行政事實(shí)行為設(shè)置普遍適用的獨(dú)立的確認(rèn)判決制度，必然會(huì)帶來兩方面的后果：其一，把最終法律行為再細(xì)分為更小的救濟(jì)單元；其二，使得行政侵權(quán)行為的救濟(jì)要分兩步走：

對(duì)于第一點(diǎn)，根據(jù)修改后的行政訴訟法的規(guī)定，訴請不能支持的，判決駁回訴訟請求；認(rèn)為被訴行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的，可以作出確認(rèn)其合法或者有效的判決。也就是說，針對(duì)當(dāng)事人提起的獨(dú)立行政事實(shí)行為違法確認(rèn)之訴，如果法院經(jīng)審查認(rèn)為行政事實(shí)行為不違法，可以適用確認(rèn)行政事實(shí)行為合法的判決形式解決。也就是說，從純粹技術(shù)性角度看，單獨(dú)針對(duì)違法行政事實(shí)行為設(shè)置確認(rèn)判決，在技術(shù)上不存在任何障礙。在此，需要注意的是，把最終法律行為再細(xì)分為更小的救濟(jì)單元，意味著行政機(jī)關(guān)的所有行為以及執(zhí)法過程中的所有環(huán)節(jié)，都可以提起行政訴訟。這顯然是與行政訴訟的有限審查原則、可訴行為的成熟性原則相悖的。此舉可能讓大量沒有實(shí)質(zhì)意義的案件進(jìn)入訴訟程序，浪費(fèi)司法資源。

而第二點(diǎn)，則意味著，針對(duì)程序性行政事實(shí)行為違法和行政侵權(quán)行為違法所引起的糾紛，原本一次行政訴訟程序或一次行政賠償訴訟程序就能徹底解決，而現(xiàn)在都要增加一次確認(rèn)程序性事實(shí)行為或確認(rèn)侵權(quán)事實(shí)行為違法的行政訴訟程序。原本一個(gè)法律程序就能解決的問題，現(xiàn)在需要兩個(gè)法律程序，糾紛解決的成本增加。盡管行政訴訟制度的首要目標(biāo)可能不是效率，但是，在保證行政訴訟制度救濟(jì)充分性的基礎(chǔ)上，想方設(shè)法節(jié)省制度運(yùn)作成本，卻是制度設(shè)計(jì)時(shí)必須考慮的問題。合并于賠償訴訟一起處理違法行為及其后果，提高了訴訟運(yùn)作的效率，也不損害相對(duì)人的合法權(quán)益，何樂而不為？因此，筆者認(rèn)為，對(duì)造成損害后果的違法事實(shí)行為，在賠償訴訟中作為一個(gè)賠償構(gòu)成要件予以確認(rèn)，而不是單獨(dú)作出一個(gè)確認(rèn)判決，是合理而可取的。

另外，如果將類似上述行政事實(shí)行為納入行政訴訟范圍，允許相對(duì)人此時(shí)提起行政訴訟，可能會(huì)導(dǎo)致一個(gè)嚴(yán)重后果，那就是：更多的相對(duì)人對(duì)行政決定確定的義務(wù)在法定期限內(nèi)既不申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，也不自覺履行，而是等到執(zhí)行實(shí)施中申請行政復(fù)議或提起訴訟。例如，當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定在法定期限內(nèi)既不申請行政復(fù)議，也不提起行政訴訟，此種情形下，根據(jù)《行政處罰法》第51條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以將查封、扣押的財(cái)產(chǎn)拍賣或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款。在實(shí)施財(cái)產(chǎn)拍賣或者劃撥存款過程中，當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)將查封、扣押的財(cái)產(chǎn)拍賣的行為或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款的行為提起行政訴訟。這顯然與行政訴訟法立法目的相悖。

通過上述四個(gè)方面的考量，我們可以得出結(jié)論：單獨(dú)針對(duì)違法行政事實(shí)行為設(shè)置確認(rèn)判決，在技術(shù)上不存在任何問題，但是它卻增加了行政糾紛解決的環(huán)節(jié)和成本，且對(duì)行政事實(shí)行為所引起的糾紛解決不會(huì)有任何助益。在我國現(xiàn)行法律框架下，行政事實(shí)行為不宜納入行政訴訟受案范圍，其救濟(jì)之道應(yīng)是充分利用現(xiàn)行的行政程序司法審查制度和國家賠償制度，而不是將行政事實(shí)行為納入行政訴訟受案范圍。

在筆者看來，行政法上設(shè)置行政事實(shí)行為概念的目的不應(yīng)該僅僅是為了完善行政法學(xué)體系，更重要的是從行政事實(shí)行為區(qū)別于行政法律行為的特殊性出發(fā)，將事實(shí)行為納入法制化軌道，為行政事實(shí)行為設(shè)定科學(xué)、有效的救濟(jì)途徑，以免出現(xiàn)不受法律控制的行為和無法得到救濟(jì)的權(quán)益。也就是說，行政法上探究行政事實(shí)行為的控制與救濟(jì)手段，并非必須以將行政事實(shí)行為納入行政訴訟受案范圍為前提。那種認(rèn)為行政法上探究行政事實(shí)行為的主要目的，是為司法審查提供指導(dǎo)，為行政審判服務(wù)的觀點(diǎn)，是有失偏頗的。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕如最高法院有法官就認(rèn)為，“并非只要是事實(shí)行為就一概不納入行政訴訟受案范圍”，如果行政機(jī)關(guān)的行為性質(zhì)難以確定是否屬于可訴的行政行為，但是已經(jīng)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)造成了實(shí)際上的影響，則可以推定行政機(jī)關(guān)作的行為屬于行政行為，還舉例，警察暴力毆打行政相對(duì)人的行為，雖然在某種程度上類似個(gè)人行為，但由于警察的行為已嚴(yán)重侵犯公民的人身權(quán)，得為行政訴訟之標(biāo)的。參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第131、147頁。

〔2〕參見閆爾寶：“論行政事實(shí)行為”，載《行政法學(xué)研究》1998年第2期；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)、高等教育出版社1999年版，第378頁；孔祥俊：《行政行為可訴、原告資格與司法審查》，人民法院出版社2005年版，第85頁；龔鈺琳：“行政事實(shí)行為救濟(jì)制度研究”，載《河北法學(xué)》2010年第1期。

〔3〕參見甘文：《行政訴訟司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問題》，中國法制出版社2000年版，第18頁；張旭勇：“為我國行政事實(shí)行為救濟(jì)制度辯護(hù)”，載《法商研究》2012年第2期。

〔4〕江必新：《中國行政訴訟制度之發(fā)展——行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年版，第213-214頁。

〔5〕“成熟原則”最早是由美國法院的判例確立的一個(gè)程序原則，要求案件必須發(fā)展到能夠起訴的階段，才能提出控訴，否則法院不受理。其基本原理是：避免過早裁決，以免法院自身卷入有關(guān)行政政策的理論爭論之中，同時(shí)也是為了在行政機(jī)關(guān)正式作出行政裁決之前，在原告當(dāng)事人事實(shí)上感受到這種裁決的效力之前，保護(hù)行政機(jī)關(guān)免受司法干擾。蔡樂渭：“行政訴訟成熟原則研究”，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。

〔6〕朱維究、閆爾寶：“程序性行政行為初論”，載《政法論壇》1997年第3期。

〔7〕侯繼虎：“客觀法秩序維護(hù)模式：行政事實(shí)行為可訴的基礎(chǔ)理論”，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第5期。

〔8〕參見張旭勇：“為我國行政事實(shí)行為救濟(jì)制度辯護(hù)”，載《法商研究》2012年第2期。

〔9〕〔德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第392頁。

〔10〕見前注〔9〕，第393頁。

〔11〕〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第312-313頁。

〔12〕參見劉飛：“行政訴訟類型制度探析——德國法的視角”，載《法學(xué)》2004年第3期。

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕