程 嘯

引 言

我國民法典分為總則編與分則編，民法典編纂工作采取的是所謂“兩步走”的思路，即第一步是編纂民法典的總則編，即制定《民法總則》，第二步就是編纂民法典分則各編。[注]參見全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長李建國于2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》?！睹穹倓t》頒布后，最高立法機(jī)關(guān)正在抓緊編纂包括物權(quán)編、人格權(quán)編、合同編、婚姻家庭編、繼承編和侵權(quán)責(zé)任編在內(nèi)的民法典分則編。民法典的編纂不是另起爐灶、推倒重來，制定完全不同的一部新的民事法律，而是要對分別規(guī)定的現(xiàn)行民事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)整理，消除現(xiàn)有法律規(guī)定的矛盾沖突，去除其中重復(fù)繁瑣的內(nèi)容，對那些不適應(yīng)現(xiàn)實情況的規(guī)定加以修改完善，就社會經(jīng)濟(jì)生活中新情況、新問題作出有針對性的新規(guī)定。[注]同上注。因此，民法典分編將在現(xiàn)有法律法規(guī)和司法解釋的基礎(chǔ)上相應(yīng)地修改完善而成。其中，侵權(quán)責(zé)任編主要就是以現(xiàn)行的《侵權(quán)責(zé)任法》為基礎(chǔ)進(jìn)行相應(yīng)的修改完善而成。自民法典編纂工作啟動以來，正式公開的侵權(quán)責(zé)任編草案有兩個：[注]全國人大常委會法制工作委員會民法室還印發(fā)過小范圍征求意見的《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編(草案)》(2017年10月31日民法室室內(nèi)稿)，因該材料上明確注明“內(nèi)部材料 請勿公開”，故本文不討論該草案。第一個是2018年3月15日全國人大常委會法制工作委員會面向有關(guān)機(jī)關(guān)單位公開征求意見的《中華人民共和國民法典各分編(草案)》(征求意見稿)中的“民法典侵權(quán)責(zé)任編草案”(以下簡稱為《征求意見稿》)；第二個是2018年8月27日首次提交第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議審議的《民法典各分編(草案)》中的“第六編 侵權(quán)責(zé)任”(以下簡稱為《一審稿》)。

從上述兩個草案來看，總體結(jié)構(gòu)與絕大部分內(nèi)容與《侵權(quán)責(zé)任法》是一致的，只是對個別規(guī)則和制度進(jìn)行了修改和完善。例如，《一審稿》明確修改的內(nèi)容就是公平責(zé)任規(guī)則、精神損害賠償制度、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任制度、機(jī)動車交通事故責(zé)任規(guī)則以及生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任等。[注]參見全國人大常委會法制工作委員會主任沈春耀于2018年8月27日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議上所作的《關(guān)于〈民法典各分編(草案)〉說明》。應(yīng)當(dāng)說，《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定總體上是符合我國國情的，施行至今八年來，該法在保護(hù)民事主體合法權(quán)益，預(yù)防和制裁侵權(quán)行為方面發(fā)揮了積極的作用。民法典侵權(quán)責(zé)任編當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)推翻《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，另起爐灶，從頭再來。然而，必須看到的是，《侵權(quán)責(zé)任法》對于一些立法時已經(jīng)存在的問題采取了回避的態(tài)度，沒有規(guī)定，而對于有些問題的規(guī)定又不科學(xué)，這些都迫切需要通過此次民法典編纂予以解決。同時，隨著社會經(jīng)濟(jì)與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，各類新問題、新的侵權(quán)案件不斷涌現(xiàn)，民法典侵權(quán)責(zé)任編編纂應(yīng)當(dāng)直面這些問題，回應(yīng)司法實踐的客觀需求。民法典編纂雖然不是重新立法，但也絕不是一次簡單的小修小補(bǔ)。對于確實存在的問題、應(yīng)當(dāng)解決的問題，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有勇氣去解決。只有這樣，民法典侵權(quán)責(zé)任編的編纂方可謂科學(xué)立法、民主立法。

限于篇幅，本文將主要結(jié)合《征求意見稿》和《一審稿》的有關(guān)規(guī)定，就我國民法典侵權(quán)責(zé)任編的體系結(jié)構(gòu)問題以及侵權(quán)責(zé)任編的總則部分中存在的問題加以研究，[注]民法典侵權(quán)責(zé)任編的分則部分即特殊侵權(quán)部分應(yīng)當(dāng)研究的問題甚多，筆者將在其他論文中予以相應(yīng)的研究分析。以期為我國民法典侵權(quán)責(zé)任編的起草工作提供相應(yīng)的參考。

一、侵權(quán)責(zé)任編的體系結(jié)構(gòu)

我國《侵權(quán)責(zé)任法》對侵權(quán)行為的規(guī)范采取了“一般條款+具體列舉”的模式，也就是說，對于適用過錯責(zé)任的侵權(quán)行為，即一般侵權(quán)行為，通過規(guī)定過錯責(zé)任的條文即一般條款(第6條第1款)予以規(guī)范；對于特殊的侵權(quán)行為，即適用無過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任以及公平責(zé)任的侵權(quán)行為，甚至一些既非無過錯責(zé)任也非過錯推定責(zé)任但社會關(guān)注度高的侵權(quán)行為如醫(yī)療損害責(zé)任，則逐一列舉，詳細(xì)規(guī)定。這樣一來，在體系結(jié)構(gòu)安排上，《侵權(quán)責(zé)任法》就必須采取所謂“總則+分則”的傳統(tǒng)立法結(jié)構(gòu)，其中，第1～3章為總則，第4～12章為分則?？倓t部分主要是對侵權(quán)責(zé)任的共通性內(nèi)容予以規(guī)定，而分則部分是對特殊的侵權(quán)行為或者社會關(guān)注的侵權(quán)行為予以規(guī)定。

《侵權(quán)責(zé)任法》的這種總分結(jié)構(gòu)符合我國民事立法的傳統(tǒng)，也便于司法適用。故此，無論《征求意見稿》，還是《一審稿》都延續(xù)了這一結(jié)構(gòu)。以《一審稿》為例，總則就是第1章至第2章，其中，第1章為“一般規(guī)定”，第2章為“責(zé)任承擔(dān)”。至于《侵權(quán)責(zé)任法》第3章“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”中的內(nèi)容，由于《民法總則》已有相應(yīng)的規(guī)定，故此，《一審稿》中不再規(guī)定?！兑粚徃濉返牡?章至第10章為分則，這一部分基本上和《侵權(quán)責(zé)任法》第4章至第11章保持了一致，絕大部分章的章名也一模一樣。有變化的只是《一審稿》將《侵權(quán)責(zé)任法》第8章“環(huán)境污染責(zé)任”修改為第7章“生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任”，將《侵權(quán)責(zé)任法》第11章“物件損害責(zé)任”改為第10章“建筑物和物件損害責(zé)任”。對此，筆者難以茍同。在筆者看來，民法典侵權(quán)責(zé)任編繼續(xù)采取總分結(jié)構(gòu)，以“一般條款+具體列舉”的模式來規(guī)范侵權(quán)行為本身是沒有問題的，然而，侵權(quán)責(zé)任編分則部分如果繼續(xù)維持《侵權(quán)責(zé)任法》分則的體系結(jié)構(gòu)，完全不予補(bǔ)充完善，則顯然是不科學(xué)的。理由闡述如下：

1.未遵循科學(xué)的依據(jù)排列所規(guī)范的特殊侵權(quán)行為?！肚謾?quán)責(zé)任法》第4章至第11章對具體侵權(quán)行為的排列方式毫無科學(xué)性，讓人不知道這種排列方法的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么。有學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》所確立的特殊侵權(quán)的分則體系是按照責(zé)任主體的特殊性與歸責(zé)原則的特殊性雙重標(biāo)準(zhǔn)加以構(gòu)建的。[注]參見王利明：“論我國侵權(quán)責(zé)任法分則的體系及其完善”，《清華法學(xué)》2016年第1期，第112頁。然而，這種按照雙重標(biāo)準(zhǔn)來構(gòu)建特殊侵權(quán)責(zé)任的體系的做法卻并不科學(xué)。一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》第4章“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”內(nèi)容極為龐雜：既包括了適用無過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任的侵權(quán)行為，也包括了適用過錯責(zé)任的侵權(quán)行為；既包括了自己責(zé)任的侵權(quán)行為(其中，又分為承擔(dān)全部責(zé)任、相應(yīng)的責(zé)任以及相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任)，也包括了替代責(zé)任的侵權(quán)行為，如監(jiān)護(hù)人責(zé)任、用人者責(zé)任。僅僅用“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”，并不能科學(xué)準(zhǔn)確地概括如此豐富的內(nèi)容。另一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》第5章到第11章對侵權(quán)行為的排列，也并非遵循“將歸責(zé)原則相同的侵權(quán)行為規(guī)定在一起”的標(biāo)準(zhǔn)，而是隨意為之。例如，第5章“產(chǎn)品責(zé)任”屬于無過錯責(zé)任，而第6章“機(jī)動車交通事故責(zé)任”中既有過錯責(zé)任也有無過錯責(zé)任，到了第7章“醫(yī)療損害責(zé)任”又成了過錯責(zé)任。倘若說立法者當(dāng)初是考慮到各類侵權(quán)行為的社會危害性或者人民群眾的關(guān)注度來排列的，那么，這種排列的標(biāo)準(zhǔn)在立法當(dāng)時或許是正確的，但隨著社會的發(fā)展變化，焉知所謂的危害性和社會關(guān)注度本身不會發(fā)生變化？

2.將內(nèi)容差別較大的侵權(quán)行為糅雜地規(guī)定在同一章內(nèi)，既不利于法律適用，也不利于更好地規(guī)范這些侵權(quán)行為。如前所述，《侵權(quán)責(zé)任法》第4章“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”本身就是一個大雜燴，包括了監(jiān)護(hù)人責(zé)任(第32條)、完全民事行為能力人暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的責(zé)任(第33條)、用人者責(zé)任(第34、35條)、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任(第36條)、安全保障義務(wù)(第37條)以及校園事故責(zé)任(第38～40條)。盡管這些侵權(quán)行為中都存在一些承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體較為特殊的情形，但是，它們在歸責(zé)原則上存在本質(zhì)的區(qū)別，總的來說，是差異大于共性。如果在民法典侵權(quán)責(zé)任編編纂的時候，不去完善之，仍然強(qiáng)行將這些侵權(quán)行為規(guī)定在一起，就很不妥當(dāng)了。例如，隨著現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任尤其是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任成為越來越重要的一類侵權(quán)行為，幾乎在一切侵權(quán)行為中都會涉及，單純的一條(《侵權(quán)責(zé)任法》第36條)顯然不足以應(yīng)對，非常有必要單獨成章對之予以規(guī)范。此次《一審稿》修訂的一個重要內(nèi)容就是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任，令人高興的是，立法機(jī)關(guān)注意到了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的重要性，《一審稿》中規(guī)范網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的條文數(shù)量也增加到3條(即第970條至第972條)。但是，即便是三條也顯得非常單薄，因此，非常有必要將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)單獨成章，加以詳細(xì)規(guī)定。畢竟網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中侵害的對象不同，適用的法律規(guī)則也不同，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任與直接做出侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)責(zé)任，在構(gòu)成要件、法律后果上也有差別。這一點從《電子商務(wù)法》起草時立法者對電子商務(wù)平臺注意義務(wù)和侵權(quán)責(zé)任采取了諸多條文予以規(guī)定也可以得知。再如，在用人者責(zé)任中涉及的問題就更多了，不僅有用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害時，用人單位的侵權(quán)責(zé)任及其對工作人員的追償權(quán)問題，還有用人者責(zé)任與定作人指示過失責(zé)任的區(qū)分，更涉及用人者責(zé)任與工傷保險、工傷保險與第三人侵權(quán)等十分復(fù)雜的問題。司法實踐迫切需要解決這些問題，立法者應(yīng)當(dāng)考慮司法實踐的客觀需要，做出較為詳細(xì)明確的規(guī)范，故此，用人者責(zé)任應(yīng)當(dāng)單獨成章，至少要與同為替代責(zé)任的監(jiān)護(hù)人責(zé)任一起規(guī)定在“替代責(zé)任”一章中，而非維持現(xiàn)有的立法模式。

3.一些實踐中常見的、疑難的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)納入民法典侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)范。侵權(quán)責(zé)任編對特殊侵權(quán)行為的具體列舉性規(guī)定必然要隨著社會的發(fā)展而變化，不可能一成不變。從《征求意見稿》和《一審稿》來看，對于所規(guī)范的特殊侵權(quán)行為的類型沒有變動，只是將原來的環(huán)境污染損害責(zé)任升級為生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任，筆者認(rèn)為，這顯然是不夠的。從目前的實踐來看，至少還需要增加對證券市場侵權(quán)行為、虛假訴訟侵權(quán)行為等的規(guī)定。所謂證券市場侵權(quán)行為主要就是指虛假陳述、內(nèi)幕交易和操縱市場這三類侵權(quán)行為。這三種證券市場侵權(quán)行為不僅破壞了證券市場的公平與公正，損害資本市場的健康發(fā)展，更嚴(yán)重?fù)p害了廣大中小投資者的合法權(quán)益，是包括我國在內(nèi)的世界各國法律所積極預(yù)防和嚴(yán)厲制裁的違法行為。然而，近年來，我國證券市場中這三類侵權(quán)行為卻屢屢發(fā)生，有愈演愈烈之勢。[注]根據(jù)中國證監(jiān)會公布的數(shù)據(jù)，2017年，虛假陳述、操縱市場、內(nèi)幕交易三大類傳統(tǒng)違法案件合計立案203件，占全部立案案件的65%；啟動違規(guī)披露案件立案調(diào)查64件，較去年增長33%，財務(wù)造假(占40%)與重大事項不披露(占26%)是主要類型；內(nèi)幕交易平均案值超過3 000萬元，7%的案件涉案金額突破億元，超過70%的內(nèi)幕交易獲利，最高收益4 000余萬元；操縱市場立案38件，同比下降17%。但是操縱市場這一違法行為的團(tuán)伙化、職業(yè)化特征明顯，“短線坐莊”情況突出。參見“證監(jiān)會2017年度案件辦理情況通報”，載http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/gzdt/201801/t20180122_333012.html，最后訪問時間：2018年9月20日。盡管我國的《證券法》等法律法規(guī)對上述三種證券侵權(quán)行為做出了一些規(guī)定，如內(nèi)幕信息的界定、內(nèi)幕信息的知情人員的范圍、操縱行為的類型等，但是，卻沒有法律對這三類行為的侵權(quán)賠償責(zé)任要件(尤其是因果關(guān)系)以及損害賠償?shù)姆秶?、計算方法等侵?quán)責(zé)任的內(nèi)容做出詳細(xì)規(guī)定。由此，給司法實踐帶來了極大的困擾，也極為不利于受害投資者通過民事訴訟維護(hù)合法權(quán)益。[注]目前，只有最高人民法院2003年頒布的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》對虛假陳述侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和賠償范圍等做出了較為詳細(xì)的規(guī)定。對于內(nèi)幕交易和操縱市場這兩類證券侵權(quán)行為的民事責(zé)任，目前尚無法律和司法解釋做出細(xì)致的規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，非常有必要在民法典侵權(quán)責(zé)任編中單章對證券市場侵權(quán)行為做出詳細(xì)科學(xué)合理的規(guī)定，從而維護(hù)廣大投資者合法權(quán)益，保障證券市場的健康發(fā)展。由于我國采取的是民商合一的立法體制，民法典是整個私法的基本法律，而證券發(fā)行與交易等商業(yè)活動中侵權(quán)行為顯然也應(yīng)適用民法典。在民法典侵權(quán)責(zé)任編中對證券市場侵權(quán)行為的規(guī)定完全符合民商合一的立法體例。再如，虛假訴訟的行為目前在實踐中也屢屢發(fā)生，不法行為人惡意串通，虛構(gòu)民事權(quán)利關(guān)系以及民事糾紛，向法院提起民事訴訟，以達(dá)到損害他人合法權(quán)益的非法目的。為了遏制虛假訴訟違法犯罪行為，2015年8月29日第十二屆全國人大常委會第十六次會議通過的《刑法修正案九》在《刑法》中增加了第307條之1“虛假訴訟罪”。2018年9月26日，最高人民法院與最高人民檢察院更是聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》。該司法解釋對于如何認(rèn)定虛假訴訟等定罪量刑的問題作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。我國民法典侵權(quán)責(zé)任編對于虛假訴訟侵權(quán)行為不應(yīng)采取回避的態(tài)度，也應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)的規(guī)定，從而更好地發(fā)揮侵權(quán)法的補(bǔ)償功能，以維護(hù)遭受虛假訴訟侵害的廣大民事主體的合法權(quán)益。

綜上所述，筆者認(rèn)為，民法典侵權(quán)責(zé)任編編纂中，立法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)簡單地維持《侵權(quán)責(zé)任法》分則對特殊侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合新情況和新問題，做出更加科學(xué)合理的規(guī)定。至少應(yīng)當(dāng)在以下幾方面進(jìn)行修改完善：首先，單獨設(shè)立“替代責(zé)任”一章，將監(jiān)護(hù)人責(zé)任、用人者責(zé)任、定作人責(zé)任等內(nèi)容規(guī)定進(jìn)去。其次，單獨設(shè)立“證券侵權(quán)責(zé)任”一章，對虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場這三類典型的證券市場侵權(quán)責(zé)任予以規(guī)定。再次，完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，將之單獨成章名為“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任”。第四，將虛假訴訟侵權(quán)責(zé)任、安全保障義務(wù)、校園事故責(zé)任單獨作為一章，名為“特殊的過錯責(zé)任”。將完全民事行為能力人喪失意識造成損害的規(guī)定，即《侵權(quán)責(zé)任法》第33條的規(guī)定放到總則對過錯責(zé)任的規(guī)定之后，因為該條涉及過錯能力的問題，與過錯責(zé)任密切相關(guān)。最后，調(diào)整特殊侵權(quán)行為的排列順序。在排列方法上參考兩個因素：其一，從一般到特殊，更一般的、適用面更廣的在前，反之在后。例如，替代責(zé)任只是在加害人與侵權(quán)人之間進(jìn)行責(zé)任分離，其不僅可以適用于一般侵權(quán)行為，也可以適用于特殊侵權(quán)行為，故此應(yīng)當(dāng)放在特殊侵權(quán)的最前面。其二，從特殊的過錯責(zé)任到過錯推定責(zé)任，再到無過錯責(zé)任。據(jù)此，筆者認(rèn)為，未來我國民法典侵權(quán)責(zé)任編分則各章的順序如下：即第3章“替代責(zé)任”、第4章“特殊的過錯責(zé)任”、第5章“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任”、第6章“證券侵權(quán)責(zé)任”、第7章“醫(yī)療損害責(zé)任”、第8章“建筑物和物件損害責(zé)任”、第9章“產(chǎn)品責(zé)任”、第10章“機(jī)動車交通事故責(zé)任”、第11章“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”、第12章“生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任”。

二、侵權(quán)法的歸責(zé)原則

(一)歸責(zé)原則是損害賠償?shù)臍w責(zé)原則

自《民法通則》以來，我國侵權(quán)法就不將侵權(quán)行為僅僅作為損害賠償之債的發(fā)生原因，而侵權(quán)行為的法律后果也不限于損害賠償?！睹穹ㄍ▌t》第134條與《侵權(quán)責(zé)任法》第15條列舉了八種侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式，分別是停止侵害，排除妨礙，消除危險，返還財產(chǎn)，恢復(fù)原狀，賠償損失，賠禮道歉以及消除影響、恢復(fù)名譽。其中，恢復(fù)原狀和賠償損失是損害賠償?shù)膬煞N方法，性質(zhì)上屬于損害賠償請求權(quán)，而停止侵害、排除妨礙、消除危險與返還財產(chǎn)則屬于絕對權(quán)保護(hù)請求權(quán)。這兩類請求權(quán)的性質(zhì)和適用要件有所不同。所謂的歸責(zé)原則，無論是過錯責(zé)任原則，還是無過錯責(zé)任抑或公平責(zé)任，都只是損害賠償?shù)臍w責(zé)原則。也就是說，損害是歸責(zé)的前提，“無損害、無歸責(zé)”。因此，無論適用何種歸責(zé)原則，侵權(quán)賠償責(zé)任都以存在損害為基本要件，沒有損害，就沒有賠償，自然也不存在歸責(zé)的問題。但是，絕對權(quán)請求權(quán)不以損害為要件，只要對權(quán)益構(gòu)成了侵害即可要求停止侵害、排除妨礙；即便沒有侵害，只是存在侵害的危險，也可以要求消除危險。

然而，我國一些學(xué)者對歸責(zé)、歸責(zé)事由進(jìn)行了擴(kuò)張性的理解，在他們看來，歸責(zé)并非單純的對損害賠償責(zé)任的歸責(zé)，所謂“責(zé)”當(dāng)然包括損害賠償責(zé)任之外的其他的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，如消除危險、返還原物、賠禮道歉、消除影響等。例如，有的學(xué)者認(rèn)為：“所謂歸責(zé)，即確認(rèn)和追究侵權(quán)行為人的民事責(zé)任。歸責(zé)原則，是指以何種根據(jù)確認(rèn)和追究侵權(quán)行為人的民事責(zé)任，它所解決的是侵權(quán)的民事責(zé)任之基礎(chǔ)問題?！盵注]張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第42頁。有的學(xué)者認(rèn)為，“傳統(tǒng)的侵權(quán)行為的歸責(zé)原則以損害事實的發(fā)生為前提，其歸責(zé)原則也就是損害賠償?shù)臍w責(zé)原則”，但是，“在采用多種侵權(quán)責(zé)任方式的情況下，責(zé)任方式與歸責(zé)原則的關(guān)系隨之發(fā)生了變化。不同性質(zhì)的問題需要用不同的方法解決，從法律整體上說，不同性質(zhì)的違法行為需要承擔(dān)不同類型的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任。從民法上說，不同類型的違反民事義務(wù)的行為需要承擔(dān)不同的民事責(zé)任，不同的侵權(quán)責(zé)任方式反映違反民事義務(wù)的行為的性質(zhì)有所不同。例如，造成了財產(chǎn)損失和存在危險狀態(tài)的性質(zhì)不同，責(zé)任方式就不同，適用的歸責(zé)原則也不同?！薄百r償損失一般適用過錯責(zé)任，法律有特別規(guī)定的，適用過錯推定責(zé)任或者無過錯責(zé)任?；謴?fù)原狀是賠償損失的特殊方法，其適用的歸責(zé)原則與賠償損失適用的歸責(zé)原則沒有區(qū)別。停止侵害、排除妨礙、消除危險與返還財產(chǎn)適用無過錯責(zé)任(不問侵權(quán)人有無過錯)。賠禮道歉、消除影響與恢復(fù)名譽適用過錯責(zé)任?！盵注]魏振瀛：“侵權(quán)責(zé)任方式與歸責(zé)事由、歸責(zé)原則的關(guān)系”，《中國法學(xué)》2011年第2期，第27頁。

或許正是受到這種觀點的影響，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款在規(guī)定過錯責(zé)任原則這一侵權(quán)法最基本的歸責(zé)原則時，采取的是“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的表述。這種規(guī)定就存在很嚴(yán)重的問題了。因為，“侵害”他人民事權(quán)益不等于“損害”他人民事權(quán)益，侵害可能造成損害，也可能沒有造成損害。在造成損害的情形下，對于損害賠償責(zé)任適用過錯責(zé)任原則顯然是沒有問題的。在沒有造成損害，而只是侵害了民事權(quán)益的時候，如果適用過錯責(zé)任，那么就與停止侵害、排除妨礙與消除危險這些侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的絕對權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)完全不符合了。此外，令人感到奇怪的是，《侵權(quán)責(zé)任法》第7條在規(guī)定無過錯責(zé)任時，卻又使用了“行為人損害他人民事權(quán)益”的表述，這似乎又表明了立法者明確認(rèn)可了無過錯責(zé)任僅僅是損害賠償?shù)囊环N特殊的歸責(zé)原則而已。

有鑒于此，未來我國民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)當(dāng)對此加以修改：一方面，明確歸責(zé)原則僅僅是損害賠償?shù)臍w責(zé)原則，必須以損害的存在為基本前提；另一方面，要在適用要件上對損害賠償請求權(quán)與絕對權(quán)保護(hù)請求權(quán)做出區(qū)分。[注]2017年12月16日至17日,由中國法學(xué)會民法學(xué)研究會主辦、中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院與中國人民大學(xué)法學(xué)院承辦、懷柔區(qū)人民法院協(xié)辦的“民法典侵權(quán)責(zé)任編立法研討會”對該問題進(jìn)行了討論，學(xué)者們基本上達(dá)成了共識，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款中的“侵害”修改為“損害”。令人欣喜的是，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)注意到了上述問題，進(jìn)行了一些完善，例如，《征求意見稿》第2條第1款、《一審稿》第944條第1款就都分別將《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款中的“侵害”修改為了“損害”；同時，《征求意見稿》和《一審稿》也將原先位置被放在《侵權(quán)責(zé)任法》第21條的停止侵害、排除妨礙和消除危險的規(guī)定，提前放在對無過錯責(zé)任的規(guī)定之后(《征求意見稿》第4條、《一審稿》第946條)。這樣就可以使法官在適用時明白這三類侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式不同于侵權(quán)賠償責(zé)任。然而，令人遺憾的是，對于停止侵害、排除妨礙和消除危險的規(guī)定，無論是《征求意見稿》還是《一審稿》都沒有能夠進(jìn)一步地，更詳細(xì)地規(guī)定停止侵害、排除妨礙和消除危險的適用條件，從而導(dǎo)致司法實踐中這三類侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式未能發(fā)揮應(yīng)有的預(yù)防功能。

(二)公平責(zé)任的適用范圍

在《侵權(quán)責(zé)任法》中，凡是使用“補(bǔ)償”一詞表述的均為公平責(zé)任，明確適用公平責(zé)任的情形為：1.見義勇為行為的受益者對被侵權(quán)人的補(bǔ)償(第23條)；2.完全民事行為能力人非因過錯而對自己的行為暫時沒有意識或失去控制造成他人損害時的補(bǔ)償(第33條第1款)。3.高空拋物造成他人損害時，可能加害的建筑物使用人的補(bǔ)償(第87條)。然而，由于《侵權(quán)責(zé)任法》第24條還一般性地規(guī)定了，如果受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失。這樣一來，公平責(zé)任的適用就不限于上述情形。也就是說，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條實際上為公平責(zé)任的適用確立了一個一般條款，這樣一來，就會導(dǎo)致嚴(yán)重的問題。首先，我國侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)確立的是以過錯責(zé)任為基本歸責(zé)原則，而以無過錯責(zé)任、公平責(zé)任為例外的歸責(zé)體系。既然是例外，那么就應(yīng)當(dāng)由法律明確規(guī)定適用的情形。這一點上，無過錯責(zé)任已經(jīng)被明確了，即《侵權(quán)責(zé)任法》第7條明確規(guī)定，只有當(dāng)法律規(guī)定沒有過錯也要承擔(dān)責(zé)任時，加害人才需要在沒有過錯時承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而，公平責(zé)任卻沒有這種限制，以至于司法實踐中出現(xiàn)濫用公平責(zé)任，破壞整個侵權(quán)法歸責(zé)體系，損害侵權(quán)法補(bǔ)償和預(yù)防功能的情形，這一點自《民法通則》頒行以來就一直受到批評(《侵權(quán)責(zé)任法》第24條就來自于《民法通則》第132條)。其次，既然《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)將需要適用公平責(zé)任的情形逐一列舉了，那么就沒有必要再一般性地規(guī)定公平責(zé)任的適用情形了，而是應(yīng)當(dāng)將公平責(zé)任的適用作為法律保留事項予以限制。在《侵權(quán)責(zé)任法》起草的時候，就有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)刪除第24條的規(guī)定，但是，該意見并未被接受。令人高興的是，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)注意到該問題，《征求意見稿》和《一審稿》都明確規(guī)定“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以依照法律的規(guī)定，由雙方分擔(dān)損失?！盵注]立法機(jī)關(guān)做的《一審稿》的說明中指出：實踐中，該規(guī)定因裁判標(biāo)準(zhǔn)不明導(dǎo)致適用范圍過寬，社會效果不是很好。為進(jìn)一步明確該規(guī)則的適用范圍，統(tǒng)一裁判尺度，草案將侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定中的“根據(jù)實際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”。參見前注〔4〕。對此，筆者完全贊同。有學(xué)者認(rèn)為，既然將公平責(zé)任的適用限制在法律規(guī)定的情形，那么《征求意見稿》的這種規(guī)定就只具有宣示意義，不如刪掉。對此，筆者不能茍同。因為該規(guī)定的意義并非單純的宣示意義，而是在于：首先，該規(guī)定意味著公平責(zé)任的適用屬于法律保留事項，除了法律，行政法規(guī)、司法解釋等都不能隨意規(guī)定；其次，該規(guī)定為未來其他法律規(guī)定公平責(zé)任的適用留下了余地，可以使今后其他的法律根據(jù)社會生活的實際需要確立相應(yīng)的新的公平責(zé)任的適用情形。

三、侵權(quán)法的保護(hù)范圍與一般條款

(一)侵權(quán)法保護(hù)范圍的列舉性規(guī)定

我國侵權(quán)法保護(hù)的范圍一直以來是比較廣的?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摽钪械呢敭a(chǎn)和人身就不限于財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益?！边@就更加清楚地表明了侵權(quán)法所保護(hù)的對象既包括人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，也包括人身利益和財產(chǎn)利益。在侵權(quán)責(zé)任編的編纂過程中，就是否需要保留《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款對侵權(quán)法保護(hù)范圍的列舉性規(guī)定，存在爭議。反對者認(rèn)為，民法典侵權(quán)責(zé)任編中沒有必要再規(guī)定侵權(quán)法的保護(hù)范圍，因為：一則這種列舉并不全面，不僅遺漏了應(yīng)當(dāng)保護(hù)的事項(如身體權(quán)、自由權(quán)、名稱權(quán)等)，也將一些無須侵權(quán)法保護(hù)的事項放進(jìn)來了(如股權(quán)、繼承權(quán))；二則這種列舉性的規(guī)定也會抑制司法實踐中法官的主觀能動性，不利于更好地保護(hù)民事權(quán)益。

《征求意見稿》第1條依然對侵權(quán)法的保護(hù)范圍做了列舉，但這種列舉是非常抽象的，即僅從民事權(quán)利的大類上列舉了“人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益”?！兑粚徃濉穭t索性放棄了對侵權(quán)法保護(hù)范圍的任何列舉性規(guī)定，其第943條規(guī)定：“本編調(diào)整侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事法律關(guān)系?！惫P者認(rèn)為，未來民法典侵權(quán)責(zé)任編中既無須逐一列舉侵權(quán)法的保護(hù)范圍，也沒有必要去對侵權(quán)責(zé)任編調(diào)整的對象作出規(guī)定。首先，《民法總則》第2條已經(jīng)明確了民法的調(diào)整對象，而今后《民法總則》成為民法典的總則編后，其規(guī)定當(dāng)然也可以適用于各分編。在民法典總則編已經(jīng)明確了民法的調(diào)整對象后，如果包括侵權(quán)責(zé)任編在內(nèi)的分編又逐一規(guī)定本編的調(diào)整對象，則既無必要，也容易產(chǎn)生遺漏。其次，對于民事權(quán)益，《民法總則》第5章已經(jīng)做出了非常詳細(xì)的規(guī)定，該章對分散于民法典各分則編和各民商事特別法的各種民事權(quán)利做出了總括性列舉規(guī)定，并且增加了關(guān)于權(quán)利保護(hù)、權(quán)利行使及其限制的基本規(guī)則，構(gòu)成了整個私法領(lǐng)域的“民事權(quán)利總則”。[注]梁慧星：《民法總則講義》，法律出版社2018年版，第4～5頁。既然如此，民法典侵權(quán)責(zé)任編再列舉侵權(quán)法的保護(hù)對象就沒有必要了。最后，民法典侵權(quán)責(zé)任編是侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的基本法，亦即保護(hù)民事權(quán)益的基本法，具有非常重要的地位。但是，并非所有的法律予以保護(hù)的民事權(quán)益被侵害后，都需要適用民法典侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)定，可能適用民法典其他各編(如物權(quán)編對物權(quán)的保護(hù)規(guī)定或人格權(quán)編對人格權(quán)保護(hù)請求權(quán)的規(guī)定)，也可能適用民事特別法的相關(guān)規(guī)定(如公司法上對股權(quán)的保護(hù)性規(guī)定)。因此，盡管侵權(quán)責(zé)任編是放在民法典的最后一篇，但也并非意味著所有的民事權(quán)益都只是受到侵權(quán)責(zé)任編的保護(hù)，或者說在這些權(quán)益被侵害了之后都必須適用民法典侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)定。

(二)過錯責(zé)任的一般條款的重構(gòu)

在筆者看來，在我國侵權(quán)法保護(hù)范圍非常廣泛的情況下，民法典侵權(quán)責(zé)任編真正應(yīng)當(dāng)做的事情是區(qū)分保護(hù)的對象，即絕對權(quán)、相對權(quán)、合法利益，而設(shè)置不同的要件給予不同程度的保護(hù)，而非如同現(xiàn)在的《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款那樣簡單地規(guī)定只要是因為過錯侵害他人民事權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。事實上，在《侵權(quán)責(zé)任法》起草的時候，就有不少學(xué)者主張采取德國以及我國臺灣地區(qū)的立法模式，在區(qū)分權(quán)利與利益的基礎(chǔ)上使用不同的條款規(guī)定不同的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。[注]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點全集》，法律出版社2010年版，第112頁。但是，立法機(jī)關(guān)沒有接受這種觀點，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款仍大體上延續(xù)《民法通則》第106條第2款的規(guī)定。立法機(jī)關(guān)這樣做的理由在于：他們認(rèn)為，權(quán)利和利益的界限較為模糊，很難清楚地加以劃分，而且權(quán)利和利益本身是可以相互轉(zhuǎn)換的。[注]參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第10頁。筆者認(rèn)為，這種觀點是難以成立的。首先，侵權(quán)法的首要保護(hù)對象就是絕對權(quán)。絕對權(quán)就是物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，而絕對權(quán)采取的都是法定主義，故此，判斷哪些權(quán)利是絕對權(quán)對理論界與實務(wù)界來說都不困難。其次，受保護(hù)的利益當(dāng)然會逐漸上升為權(quán)利。但是，從某種利益的出現(xiàn)到其受法律保護(hù)，直至最終被確認(rèn)為權(quán)利，絕非一蹴而就，而是有一個發(fā)展演變的過程。申言之，社會的發(fā)展會使人們產(chǎn)生許多新的需求，出現(xiàn)新的需要保護(hù)的利益。法官在司法實踐中根據(jù)社會生活的需要，可能先為這些利益提供若干保護(hù)手段，如確認(rèn)為法律所保護(hù)的利益，免受某些侵害。然后，隨著這些利益的定型化與普遍化以及保護(hù)需求的加強(qiáng)，其最終也許會被法律確認(rèn)為一種權(quán)利甚至是絕對權(quán)而給與更高密度的保護(hù)。這一點從隱私在我國法上受保護(hù)的過程可以明顯看出。故此，人們無須擔(dān)心利益會轉(zhuǎn)成權(quán)利的問題。再次，從我國現(xiàn)行立法來看，也是承認(rèn)民事權(quán)利和民事利益受到法律不同程度的保護(hù)的。例如，商業(yè)秘密乃是一種受到法律保護(hù)的財產(chǎn)利益，[注]商業(yè)秘密是指，不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息(《反不正當(dāng)競爭法》第9條第3款)。但是，商業(yè)秘密不同于著作權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，法律上沒有將之上升為絕對權(quán)而加以保護(hù)。因此，侵犯商業(yè)秘密的行為只有在符合法律規(guī)定的情形下才構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，如侵害人須以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密(《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款第1項)。最后，司法實踐也迫切需要區(qū)分權(quán)利和利益而給與不同的保護(hù)。一方面，現(xiàn)實中之所以出現(xiàn)“權(quán)利泛化”、“權(quán)利大躍進(jìn)”，一些人隨便給自己的利益安上權(quán)利的名稱就要求獲得法律的保護(hù)，根本原因就在于，無論是當(dāng)事人還是法官，都知道并非所有的利益都受到法律的保護(hù)，而法官把一項利益認(rèn)定為權(quán)利，就可以避免出現(xiàn)保護(hù)了不該保護(hù)的利益的情形，以防出現(xiàn)錯案。[注]參見于飛：“侵權(quán)法上權(quán)利與利益的區(qū)分保護(hù)”，載《為民法而斗爭——梁慧星先生七秩華誕祝壽文集》，法律出版社2014年版，第328頁.另一方面，為了防止法官的“任性”，避免濫用自由裁量權(quán)，出現(xiàn)法律適用上的不確定性，也有必要區(qū)分權(quán)利和利益。

綜上所述，未來我國民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)當(dāng)借鑒德國以及我國臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，對絕對權(quán)與其他權(quán)利與利益做出區(qū)分保護(hù)，而非簡單地作出一視同仁性的規(guī)定。

四、多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任

我國《侵權(quán)責(zé)任法》構(gòu)建的多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任是由共同侵權(quán)行為(第8條至第10條)與無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)(第11條至第12條)兩大部分構(gòu)成的。其中，共同侵權(quán)行為分為共同加害行為(第8條)、教唆幫助行為(第9條)以及共同危險行為(第10條)；無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)，則依據(jù)各個侵權(quán)人實施的侵權(quán)行為與損害之間的因果關(guān)系不同分為兩類，即承擔(dān)連帶責(zé)任的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)(第11條)與承擔(dān)按份責(zé)任的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)(第12條)。總體上來說，《侵權(quán)責(zé)任法》建立的多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任體系在實踐中和理論上都沒有太大的問題，但是，在民法典侵權(quán)責(zé)任編中，對于多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任制度尚有以下需要改進(jìn)和完善的地方。

首先，為了能夠更加明確地區(qū)分共同侵權(quán)與無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)，解決理論界與實務(wù)界就《侵權(quán)責(zé)任法》第8條中的“共同”究竟是指共同故意還是共同過錯，抑或客觀共同的爭議，侵權(quán)責(zé)任編中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，共同加害行為是指二人以上共同故意實施侵權(quán)行為，造成他人損害的情形。[注]相關(guān)討論，參見程嘯：“論《侵權(quán)責(zé)任法》第八條中‘共同實施’的涵義”，《清華法學(xué)》2010年第2期，第45～55頁。也就是說，應(yīng)當(dāng)明確共同加害行為必須以加害人具有共同故意即意思聯(lián)絡(luò)作為主觀要件，而不應(yīng)當(dāng)再將共同故意、共同過失的多數(shù)人侵權(quán)作為共同加害行為。

其次，對于共同危險行為規(guī)則應(yīng)當(dāng)加以完善。一方面，共同危險行為本身就是適用加害人不明的情形的，如果能夠確定具體的侵權(quán)人，當(dāng)然就不適用了。故此，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條中的“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”這一段話應(yīng)當(dāng)刪除。另一方面，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定共同危險行為的免責(zé)事由，即如果行為人能夠證明自己的行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，就可以被排除在連帶責(zé)任之外。因為，共同危險行為本質(zhì)上就是侵權(quán)法上肇因原則的立法，是一種因果關(guān)系的推定，故此應(yīng)當(dāng)明確行為人可以通過舉證推翻這種推定來免除責(zé)任。正如過錯推定必須由法律加以規(guī)定一樣，因果關(guān)系推定也應(yīng)當(dāng)由法律明確規(guī)定(如《侵權(quán)責(zé)任法》第66條對因果關(guān)系推定的規(guī)定)。共同危險行為中明確行為人可以舉證證明自己的行為與損害之間沒有因果關(guān)系而免責(zé)，就等于是法律對因果關(guān)系推定的規(guī)定，故此立法上必須加以明確，而不應(yīng)交由司法解釋或者理論。目前，由于我國《侵權(quán)責(zé)任法》第10條缺乏關(guān)于共同危險行為免責(zé)事由的規(guī)定，司法實踐中人民法院只能適用《人身損害賠償解釋》第4條的規(guī)定。共同危險行為的上述兩個缺陷在學(xué)界舉行的多次民法典侵權(quán)責(zé)任編立法研討會中都被提及，《征求意見稿》第7條曾接受了學(xué)者意見，做出了以下合理的規(guī)定：“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，但行為人能夠證明自己的行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的除外?！比欢?，不知何故，《一審稿》第949條又完全恢復(fù)和《侵權(quán)責(zé)任法》第10條一模一樣的規(guī)定，令人遺憾！

五、免責(zé)與減責(zé)事由

(一)免責(zé)事由與減責(zé)事由的立法模式

《侵權(quán)責(zé)任法》對于免責(zé)和減責(zé)事由的規(guī)定，采取了“一般+特殊”的模式。一方面在第3章“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”(第26～31條)中對免責(zé)和減責(zé)事由作了一般性的規(guī)定。由于該規(guī)定是在總則部分，所以原則上適用于所有的侵權(quán)行為。另一方面又在一些特殊的侵權(quán)行為中就免責(zé)和減責(zé)問題作出了特別規(guī)定。如第60條對醫(yī)療機(jī)構(gòu)免責(zé)事由的規(guī)定，第68條就第三人過錯不能免除污染者的侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，第70條至第73條分別對民用核事故、民用航空事故責(zé)任、高度危險物致害責(zé)任、高度危險活動致害責(zé)任的免責(zé)事由與減責(zé)事由的規(guī)定等。

由于不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險已經(jīng)被規(guī)定到《民法總則》當(dāng)中(第180～182條)，《侵權(quán)責(zé)任法》第3章只剩下3條，顯然難以獨立成章，故此《征求意見稿》《一審稿》都將減責(zé)與免責(zé)事由的條文放到了第1章“一般規(guī)定”，分別有四個條文，《征求意見稿》第10～13條、《一審稿》第952～955條。

值得肯定的是《征求意見稿》第13條和《一審稿》第955條。這兩條都明確規(guī)定了“本法和其他法律對不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。之所以說，這兩條值得肯定，是正確的，原因在于：如果繼續(xù)維持《侵權(quán)責(zé)任法》對減責(zé)免責(zé)事由采取的“一般+特殊”的立法模式，就必須有上述規(guī)定，否則會帶來解釋適用上的困難。申言之，在特殊侵權(quán)行為中如果沒有明確列舉某一免責(zé)事由，但是在《侵權(quán)責(zé)任法》第3章中有規(guī)定，此時該免責(zé)事由還能否適用于這一侵權(quán)行為，就成為問題。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第70條和第71條關(guān)于民用核事故責(zé)任、航空事故責(zé)任的規(guī)定中并未規(guī)定不可抗力是免責(zé)事由的，行為人可否援引《侵權(quán)責(zé)任法》第3章或者《民法總則》中對不可抗力的規(guī)定來主張免責(zé)呢？如果認(rèn)可《侵權(quán)責(zé)任法》第3章關(guān)于免責(zé)事由的規(guī)定在法律沒有例外規(guī)定的時候，可以適用于任何侵權(quán)行為，那么在特殊侵權(quán)行為中立法者只需要根據(jù)價值判斷明確列出不適用的例外情形即可，沒有必要去規(guī)定哪些情形下才能免責(zé)。而現(xiàn)在的立法模式是，在一些特殊的侵權(quán)行為如上述民用核事故責(zé)任和航空事故責(zé)任中，立法者又規(guī)定了單獨的免責(zé)事由，這樣實際上就意味著這種單獨的對免責(zé)事由的規(guī)定排除了《侵權(quán)責(zé)任法》第3章關(guān)于免責(zé)事由的一般性規(guī)定。由此可見，只有在民法典侵權(quán)責(zé)任編中明確規(guī)定“本法和其他法律對不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，才能避免法律適用上的困境。

(二)免責(zé)事由的完善

1.目前的《民法總則》關(guān)于不可抗力的規(guī)定應(yīng)當(dāng)修改。立法者將不可抗力規(guī)定到《民法總則》第8章“民事責(zé)任”中，故此民法典侵權(quán)責(zé)任編中無須再做規(guī)定。但是，需要注意的是，目前的《民法總則》第180條關(guān)于不可抗力的規(guī)定顯然只是注意到不可抗力對于合同責(zé)任的適用，沒有考慮到免除侵權(quán)責(zé)任的問題。因為該條第1款第1句的表述為“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任”。這樣的表述顯然不能適用于侵權(quán)責(zé)任。故此，民法典頒行時應(yīng)當(dāng)將《民法總則》這一規(guī)定調(diào)整為“因不可抗力不能履行民事義務(wù)或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任”。

2.第三人行為作為免責(zé)事由的情形應(yīng)當(dāng)予以具體明確?！肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定的免責(zé)事由中，第三人行為實際上無法規(guī)定為一類免責(zé)事由。因為第三人行為能否免責(zé)需要區(qū)分不同的情形：當(dāng)?shù)谌诵袨橹袛嗔吮桓娴募雍π袨榕c損害后果之間的因果關(guān)系時，則被告可以免除責(zé)任；如果第三人的行為與被告行為共同造成損害，則屬于多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體情形，分別適用《侵權(quán)責(zé)任法》第8～12條的規(guī)定。[注]詳細(xì)分析參見程嘯：“論侵權(quán)法上的第三人行為”，《法學(xué)評論》2015年第3期，第48～60頁?！肚謾?quán)責(zé)任法》第28條的規(guī)定在理論上和實踐中除了提示作用外，沒有太大的價值。與其如此，不如對之加以修改，例如將之明確為中斷被告的加害行為與損害后果時的免責(zé)事由。

3.應(yīng)當(dāng)對自助行為做出規(guī)定。自助行為(Selbsthilfe)，是指權(quán)利人為了保護(hù)自己的權(quán)利，對于他人的自由或財產(chǎn)施以拘束、扣留或毀損的行為。[注]參見鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1982年版，第411頁。我國《侵權(quán)責(zé)任法》以及其他的法律都沒有對自助行為加以規(guī)定，[注]全國人大常委會法制工作委員會民法室的《民法侵權(quán)責(zé)任編草案(室內(nèi)稿)》曾經(jīng)對自助行為做出了規(guī)定，后來《征求意見稿》《一審稿》又都刪除了。這種現(xiàn)狀不利于人民以自己的力量維護(hù)權(quán)利，從根本上來說也不利于社會的穩(wěn)定。因為人民不可能在任何時候任何地點都能夠獲得國家公權(quán)力的保護(hù)，此時如果不允許他們采取自力救濟(jì)，實施自助行為，等于鼓勵違法犯罪行為，也容易導(dǎo)致人們對公權(quán)力機(jī)關(guān)失去信任。故此，那些認(rèn)為規(guī)定了自助行為就會天下大亂的觀點是錯誤的。事實上，即便法律不規(guī)定，自助行為的情形也常常發(fā)生，而由于缺乏法律的規(guī)定，不僅當(dāng)事人不知道應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行合法的自助行為，法院在裁決此類糾紛時也只能依據(jù)法理為之。

4.民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)當(dāng)對自甘冒險做出規(guī)定。自甘冒險(assumption of risk/Handeln auf eigene Gefahr)，是指某人明知且自愿地(bewusst und ohne zwingenden Grund)進(jìn)入使自己權(quán)益遭受危險的境地。[注]Oliver Brand,Schadensersatzrecht, C.H.Beck, 2010,S.115.比較法上對自甘冒險有不同的認(rèn)識與處理方法。例如，德國聯(lián)邦法院的判例認(rèn)為，自甘冒險應(yīng)當(dāng)依據(jù)《德國民法典》第254條即過失相抵的規(guī)則處理。[注]Oliver Brand,Schadensersatzrecht,S.115.美國法上的傳統(tǒng)規(guī)則認(rèn)為，受害人自甘冒險時不能要求被告賠償。法院傳統(tǒng)上裁定承擔(dān)了被告過失風(fēng)險的原告不能獲得損害賠償，兒童和成年人都可以自擔(dān)風(fēng)險，而且如果他們確實自擔(dān)了風(fēng)險，他們的訴訟請求將會被禁止。[注]參見〔美〕丹·B·多布斯：《侵權(quán)法》(上冊)，馬靜、李昊、李妍、劉成杰譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第466頁。不過現(xiàn)在的法院已經(jīng)不再將自甘冒險作為一個單獨的抗辯了，被告也不能僅僅以原告自甘冒險為由而免責(zé)?，F(xiàn)在法院對自甘冒險的案件通過以下手段加以解決：其一，適用比較過錯規(guī)則；其二，裁定被告沒有注意義務(wù)；其三，裁定被告沒有違反義務(wù)。具體適用哪一種方法需要根據(jù)案件的具體情況確定。[注]同上，第466頁。

我國現(xiàn)行法沒有對自甘冒險做出規(guī)定，司法實踐中法院處理的自甘冒險的案件較多。從相關(guān)案例來看，法院對于原告自甘冒險的處理方法也是區(qū)分不同的情況予以判斷。有些案件中，原告自甘冒險只是意味著其對損害的發(fā)生存在過錯，故可以適用過失相抵的規(guī)則，相應(yīng)地減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。[注]參見“孫永青與胡有磊等人身損害賠償糾紛上訴案”，載最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》(總第66輯)，人民法院出版社2009年版，第84頁以下。而在有些案件中，原告的自甘冒險意味著被告因?qū)υ娴膿p害沒有過錯，故此不承擔(dān)賠償責(zé)任，受害人應(yīng)當(dāng)自擔(dān)損害。例如，在體育比賽中，尤其是那些對抗性激烈，具有一定危險性的比賽，如足球、籃球、拳擊等。參與者同意參加比賽，就意味著自愿承擔(dān)了特定的風(fēng)險。與原告一同比賽的被告只要不是因故意或重大過失違反比賽規(guī)則而給原告造成損害的，就不需要負(fù)責(zé)。再如，在一些具有一定危險性的活動中，被告盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)后，原告的自甘冒險行為使其需自擔(dān)損害而無權(quán)要求被告承擔(dān)賠償責(zé)任。

5.明確規(guī)定受害人同意作為免責(zé)事由。受害人同意(Einwilligung)，也稱“受害人允諾”或“受害人承諾”，是指受害人就他人特定行為的發(fā)生或者他人對自己權(quán)益造成的特定損害后果予以同意并表現(xiàn)于外部的意愿。[注]詳細(xì)討論，參見程嘯：“論侵權(quán)行為法中受害人的同意”，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2004年第4期，第110～116頁。受害人的同意既可以是明示的(expressly)，也可以是默示的(implied)。所謂明示的同意，是指受害人明確地通過言語或文字同意他人針對自己的特定行為或特定損害后果。例如，某明星接受記者的專訪并自己將與某政客發(fā)生過兩性關(guān)系的隱私爆料給該記者；再如，明確告訴他人可以燒毀自己不希望保留的信件。默示的同意，是指基于受害人特定的行為而推斷出其對他人針對其所實施的特定行為或損害后果的同意。例如，伸出手臂讓護(hù)士抽血。此外，受害人的同意既可以是作為，也可以是不作為或者單純的沉默。[注]See John G. Fleming, The Law of Torts, The Law Book Company Limited,1992, pp.79～80.例如，一個女孩對他人發(fā)出的談戀愛的建議保持沉默，此后不能起訴對方進(jìn)行了恐嚇(assault)。

《侵權(quán)責(zé)任法》起草時，就有學(xué)者主張對受害人同意的法律效力問題作出明確規(guī)定。但立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，國外對此種免責(zé)事由作出規(guī)定的成文法不多，目前只有《葡萄牙民法典》第340條有規(guī)定，因此我國《侵權(quán)責(zé)任法》也暫不規(guī)定，將該問題留待司法實踐具體解決。[注]參見前注〔15〕，王勝明書，第120頁。盡管《侵權(quán)責(zé)任法》沒有將受害人同意一般性地規(guī)定為免責(zé)事由，但該法第55條對醫(yī)務(wù)人員告知說明后取得患者或其近親屬書面同意的規(guī)定也清楚地表明，我國法上認(rèn)可受害人同意是一種免責(zé)事由。筆者認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在診療活動中就手術(shù)、特殊檢查、特殊治療告知受害人并取得其同意當(dāng)然是受害人同意的一種，但不是全部的情形。受害人同意還可以針對其他的人身權(quán)益或者財產(chǎn)權(quán)益做出。例如，《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定，經(jīng)過自然人書面同意且在約定范圍內(nèi)公開的“自然人基因信息、病歷資料、健康檢查資料、犯罪記錄、家庭住址、私人活動等個人隱私和其他個人信息”，不構(gòu)成對隱私權(quán)的侵害。這里面的“自然人書面同意”就是受害人同意。故此，在民法典中對于受害人同意的構(gòu)成要件和法律效果做出統(tǒng)一的規(guī)定，是非常有必要的。

六、侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式

(一)侵權(quán)賠償責(zé)任制度的完善

從目前的情況來看，我國民法典很可能不會設(shè)立債法總則編，因此，在傳統(tǒng)大陸法系國家被放在債法總則編中的損害賠償法的一般規(guī)則，就只能分別在侵權(quán)責(zé)任編與合同編的相關(guān)部分中加以規(guī)定。事實上，目前我國的侵權(quán)損害賠償責(zé)任與違約損害賠償責(zé)任就分別規(guī)定于《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》中。如果是這樣的話，那么在未來我國民法典侵權(quán)責(zé)任編中就應(yīng)當(dāng)關(guān)注損害賠償法相關(guān)規(guī)定的完善。具體來說，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充完善以下?lián)p害賠償法的重要原則與規(guī)則：

1.明確規(guī)定完全賠償原則。完全賠償原則(Prinzip der Totalreparation)，也稱“要么全賠，要么不賠的原則”(Alles oder nichts-Prinzip)，[注]Vgl.Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, 18. Aufl., 2008,Rn. 624.是指在任何產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)的場合，不管損害的類型如何、加害人的過錯程度如何，均應(yīng)先確定受害人所遭受的損害，然后由賠償義務(wù)人通過相應(yīng)的賠償方法為賠償權(quán)利人提供一定的利益，以求全部填補(bǔ)損害，使受害人回復(fù)到倘若未遭受侵害時應(yīng)處之狀態(tài)。完全賠償原則是損害賠償法以“補(bǔ)償”為其核心目標(biāo)這一私法基本觀念的邏輯產(chǎn)物。它意味著：首先，損害賠償責(zé)任不僅要使受害人遭受的固有利益的損害得到填補(bǔ)，還要使其遭受的可得利益的損害得到賠償。也就是說，損害賠償?shù)姆秶粌H包括所受損害，還包括所失利益。只有這樣，方能通過損害賠償責(zé)任的承擔(dān)使受害人處于倘若未發(fā)生加害事件時其本應(yīng)處的狀態(tài)。其次，完全賠償原則旨在通過損害賠償使受害人回復(fù)到損害事件假設(shè)沒有發(fā)生時其應(yīng)處的狀態(tài)，因此無論受害人因損害事件遭受的是財產(chǎn)狀況上的不利益，還是非財產(chǎn)狀況上的不利益，均應(yīng)透過損害賠償?shù)靡曰貜?fù)原狀。再次，損害賠償責(zé)任僅與受害人的損害有關(guān)。“損害多少，賠償多少”。至于損害賠償義務(wù)人主觀上的可非難程度如何，故意還是過失，以及其有無賠償能力，并不影響賠償?shù)姆秶c數(shù)額。換言之，即便加害人僅具有最輕微的過失，但造成了嚴(yán)重的損害，他也要就該損害承擔(dān)全部的賠償責(zé)任?！霸诜缮?，不能考慮所謂損害之大出乎預(yù)料之類的答辯，因為這對于所有錯誤行為無不如此。”[注]〔新西蘭〕瓦萊里·安·彭林頓：《香港的法律》，毛華等譯，上海翻譯公司1985年版，第164頁。反之，雖然加害人從事的是最卑鄙的行為，但僅造成了輕微的損害，也不能就此加重其賠償責(zé)任。即便賠償義務(wù)人沒有賠償能力，原則上也不能因此免除其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。至于賠償責(zé)任的成立與否，更不受加害人動機(jī)的影響。行為人“不能以良好的動機(jī)為不法行為做辯解，而惡意或不良的動機(jī)也不能使得本來是合法的行為變成侵權(quán)行為”。[注]同上，第164頁。

大陸法系國家或地區(qū)的民法典多對完全賠償原則有清晰的規(guī)定，如《德國民法典》第249條第1款、《葡萄牙民法典》第562條、我國臺灣地區(qū)“民法”第213條第1款等。由學(xué)者起草的《歐洲示范民法典草案》第六卷“造成他人損害的非合同責(zé)任”的第六章“救濟(jì)”也明確了損害賠償法中的完全賠償原則，該章第6：101條第1款規(guī)定：“損害賠償旨在使遭受了具有法律相關(guān)性的損害的人恢復(fù)到假若損害未發(fā)生其本應(yīng)處于的狀態(tài)?！蔽覈穹▽W(xué)界都承認(rèn)完全賠償原則是損害賠償法的基本原則。[注]參見王利明主編：《民法·侵權(quán)行為法》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第561頁以下；劉士國：《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》，法律出版社1998年版，第105頁以下；張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第468頁以下；楊立新：《侵權(quán)損害賠償》，法律出版社2010年版，第233頁以下；周友軍：《侵權(quán)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第61頁以下。司法實踐中，法院也多認(rèn)可完全賠償原則。[注]例如，在“張春英與中國工商銀行股份有限公司昌吉回族自治州分行、新疆證券有限責(zé)任公司、楊桃、張偉民財產(chǎn)損害賠償糾紛案”中，最高人民法院就明確指出：“侵權(quán)責(zé)任中關(guān)于侵害他人財產(chǎn)的賠償原則是以填補(bǔ)損害為主旨，也即根據(jù)損害的大小確定賠償?shù)姆秶??！北景篙d《最高人民法院公報》2013年第2期。然而，令人遺憾的是，現(xiàn)行法中卻沒有任何法律規(guī)范就該原則做出較為明確的規(guī)定。這不僅使得我國現(xiàn)行法在規(guī)范各類加害行為的損害賠償范圍時缺乏一個明確的指導(dǎo)原則，而且導(dǎo)致了法院裁判的不統(tǒng)一，以至于實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)對受害人的損害賠償不足的情形，從而不利于保護(hù)受害人的合法權(quán)益，實現(xiàn)私法的補(bǔ)償?shù)墓δ?。鑒于我國民法典不設(shè)債法總則，對于侵權(quán)損害賠償責(zé)任與違約損害賠償責(zé)任將分別在侵權(quán)責(zé)任編與合同編中加以規(guī)定，故此，筆者認(rèn)為，我國民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)當(dāng)對完全賠償原則做出規(guī)定。

2.規(guī)定損益相抵。損益相抵(Vorteilsausgleichung)，也稱“損益同銷”，是指當(dāng)賠償請求權(quán)人因同一賠償原因事實而受有利益時，賠償義務(wù)人有權(quán)要求將該利益加以扣除，從而確定損害賠償之范圍的制度。損益相抵制度的理論基礎(chǔ)在于損害賠償法中的“禁止獲利”(Bereicherungsverbot)原則。損害賠償具有補(bǔ)償功能，賠償義務(wù)人向賠償權(quán)利人承擔(dān)賠償責(zé)任后，應(yīng)使后者處于損害事故如未發(fā)生時應(yīng)處的地位，但賠償權(quán)利人不能因該損害之賠償而處于較損害發(fā)生前更為有利的地位，這就是禁止獲利原則的基本思想。對于損益相抵，各國民法或法院判例均明確加以承認(rèn)。最高人民法院只是在《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第31條對買賣合同違約損害賠償中的損益相抵做出了規(guī)定，而對于侵權(quán)損害賠償中損益相抵規(guī)則的適用，無論《侵權(quán)責(zé)任法》還是相關(guān)司法解釋均無規(guī)定?！墩髑笠庖姼濉返?4條曾對損益相抵做出了規(guī)定，即“被侵權(quán)人因同一侵權(quán)行為受到損害又獲得利益的，計算損害賠償額應(yīng)當(dāng)扣除所獲利益，但根據(jù)該利益的性質(zhì)或者依照法律的規(guī)定不得扣除的除外”。然而，《一審稿》不知何故將該規(guī)定刪除。筆者認(rèn)為，民法典侵權(quán)責(zé)任編還是應(yīng)當(dāng)對損益相抵這種確定損害賠償范圍的重要規(guī)則作出規(guī)定。

3.侵害財產(chǎn)的損失賠償?shù)挠嬎惴椒??！肚謾?quán)責(zé)任法》第19條規(guī)定，侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算。所謂損失發(fā)生時即侵權(quán)行為發(fā)生時，當(dāng)然有時也會有差別。《侵權(quán)責(zé)任法》這一規(guī)定的不合理之處就在于不符合完全賠償原則，無法通過損害賠償使得受害人處于倘若侵權(quán)行為沒有發(fā)生時本應(yīng)處的境地。在確定損害賠償數(shù)額時，需要將侵權(quán)行為或者損害發(fā)生后的變動情況考慮進(jìn)去，如受害人的房屋被毀損后，房地產(chǎn)價格的上漲。故此，建議我國民法典侵權(quán)責(zé)任編明確規(guī)定，侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時或者起訴時的市場價格或者其他合理方式計算。這樣就可以賦予受害人相應(yīng)的選擇權(quán)。不僅可以在損失發(fā)生時或起訴時的市場價格中進(jìn)行選擇，如果受害人能夠證明存在特定的事實使得被侵害的財產(chǎn)的價格比損失發(fā)生時或起訴時的市場價格還要高的，那么也可以以此種方式進(jìn)行計算。

4.精神損害賠償制度的完善?！肚謾?quán)責(zé)任法》對精神損害賠償?shù)倪m用采取了嚴(yán)格限制的態(tài)度，該法第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。”由于法律上的“他人”不僅包括自然人，也包括法人、非法人組織等其他民事主體，況且人身權(quán)益也并非僅僅自然人享有，于是法人的名譽權(quán)、名稱權(quán)等遭受侵害的，能否要求精神損害賠償，就成了問題。此外，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！蹦敲矗凇肚謾?quán)責(zé)任法》頒布之后，當(dāng)此種具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品被侵害時，受害人是否有權(quán)請求精神損害賠償，也成了一個問題。民法典侵權(quán)責(zé)任編的起草針對上述兩個問題對《侵權(quán)責(zé)任法》第22條進(jìn)行了修改。其中，《征求意見稿》第19條規(guī)定：“侵害自然人的人身權(quán)益或者具有人格象征意義的特定物品造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。”《一審稿》第960條則分為兩款，第1款規(guī)定：“侵害自然人人身權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償?！钡?款規(guī)定：“故意侵害自然人具有人身意義的特定物品造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償。”筆者認(rèn)為，《一審稿》的規(guī)定更加合理，這是因為，原則上侵害物品造成的就是財產(chǎn)損失，這是一般社會公眾都具有的合理認(rèn)識，因此，所謂自然人具有人身意義的特定物品除了那些眾所周知的被認(rèn)為具有人身意義的物品——如遺體、遺骨——之外，絕大多數(shù)的這類特定物品的“人身意義”是不具備社會典型公開性的。也就是說，他人除了知道這是一個物品之外，不會知道該物品竟然還是具有特殊意義的特定物品。因此，為了避免給人們的合理行為自由造成不合理的限制，還有必要從主觀上加以限制。也就是說，只有當(dāng)加害人知道被侵害的物品是他人的具有人身意義的特定物品并且加以侵害，由此造成受害人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人才能要求精神損害賠償。

5.規(guī)定損害賠償請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓。如果除了加害人需要向受害人負(fù)賠償損害的責(zé)任外，還有第三人須依法律或合同應(yīng)當(dāng)向受害人賠償全部損害且該第三人為責(zé)任的終局承擔(dān)者時(此即學(xué)理上所稱的“不真正連帶債務(wù)”)，受害人顯然不得就同一損害而獲得雙重賠償，否則就違背了禁止得利原則。例如，甲將汽車停放在乙經(jīng)營的停車場中，因乙的疏忽，盜賊丙偷走該車并在駕駛中撞壞該車使之報廢，損失15萬元。甲要求乙承擔(dān)違約賠償責(zé)任，乙在承擔(dān)15萬元的賠償責(zé)任后，倘若甲還可以要求丙賠償15萬元，則其就獲得了30萬元的賠償。為了避免受害人就同一損害獲得雙重賠償，同時為了保護(hù)賠償義務(wù)人的權(quán)利，德國等大陸法系國家或地區(qū)的民法中確立了損害賠償請求權(quán)的讓與制度?！兜聡穹ǖ洹返?55條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)為一個物，或者一項權(quán)利的喪失而給付損害賠償者，僅在賠償權(quán)利人讓與基于對該物的所有權(quán)或者基于該權(quán)利而對第三人享有的請求權(quán)時，始負(fù)有賠償?shù)牧x務(wù)?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第218條之一規(guī)定：“關(guān)于物或權(quán)利之喪失或損害，負(fù)賠償責(zé)任之人，得向損害賠償請求權(quán)人，請求讓與基于其物之所有權(quán)或基于其權(quán)利對于第三人之請求權(quán)。第二百六十四條之規(guī)定，于前項情形準(zhǔn)用之?！币罁?jù)賠償請求權(quán)讓與制度，在前述例子中，甲在要求乙承擔(dān)賠償責(zé)任后，應(yīng)當(dāng)將其針對丙的侵權(quán)賠償請求權(quán)讓與乙。乙可以要求丙承擔(dān)15萬元的賠償責(zé)任，當(dāng)然這個請求權(quán)很可能無法實現(xiàn)或無法全部實現(xiàn)，這個風(fēng)險必須歸屬于乙。

我國現(xiàn)行法沒有規(guī)定賠償請求權(quán)的讓與制度，故往往由法律或司法解釋逐一規(guī)定，賠償義務(wù)人在承擔(dān)賠償責(zé)任后對第三人享有追償權(quán)。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第83條規(guī)定：“因第三人的過錯致使動物造成他人損害的，被侵權(quán)人可以向動物飼養(yǎng)人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠償。動物飼養(yǎng)人或者管理人賠償后，有權(quán)向第三人追償?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款第2、3句規(guī)定：“雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。”但是，實踐中不真正連帶債務(wù)的情形非常多，當(dāng)法律或司法解釋不可能逐一規(guī)定這些情形時，哪些賠償義務(wù)人向哪些第三人享有追償權(quán)。因此，侵權(quán)責(zé)任編中有必要規(guī)定損害賠償請求權(quán)的讓與規(guī)則，否則在沒有法律明文規(guī)定的情形下，實踐中就會出現(xiàn)問題。

6.規(guī)定損害賠償金的酌減規(guī)則。在損害賠償法中，如果一味遵循要么全賠要么不賠的原則，顯然過于僵化。例如，在有些情況下，雖然沒有受害人過失之類的減輕賠償責(zé)任的事由，但是如果要求賠償義務(wù)人承擔(dān)全額的賠償責(zé)任，對自然人而言勢必影響其基本的生存，而對法人來說，可能使其破產(chǎn)，進(jìn)而引發(fā)失業(yè)等連鎖反應(yīng)，顯非妥當(dāng)。故此，一些國家或地區(qū)的民法典授權(quán)法官在確定賠償責(zé)任時需要在一定程度上考慮賠償義務(wù)人的賠償能力、賠償責(zé)任對其生計的影響等，從而酌情減輕賠償義務(wù)人的賠償數(shù)額，此即損害賠償?shù)淖脺p規(guī)則。首創(chuàng)該制度的是《瑞士債務(wù)法》，該法第44條第2項規(guī)定：“因賠償而使賠償義務(wù)人陷入經(jīng)濟(jì)上之困境時，法官可以適當(dāng)減少賠償數(shù)額，但行為人故意或重大過失造成損害的除外?！贝撕螅懤m(xù)一些國家或地區(qū)的民法典也采取酌減規(guī)則。如《俄羅斯民法典》第1083條規(guī)定，在確定損害賠償數(shù)額時要斟酌受害人的過錯和致害人的財產(chǎn)狀況。依據(jù)該條第3款，“法院可斟酌致害公民的財產(chǎn)狀況，減少其賠償損失的金額，但損害由其故意行為所致時除外?！痹偃纾覈_灣地區(qū)“民法”第218條規(guī)定：“損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務(wù)人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額?！?/p>

在我國司法實踐中，法官在確定賠償數(shù)額時實際上一般都會考慮賠償義務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況，從而相應(yīng)地酌減賠償金數(shù)額。但是，如果沒有明確的法律依據(jù)和嚴(yán)格的要件加以規(guī)范，對于那些故意或重大過失造成他人損害者，也減輕損害賠償數(shù)額的話，損害賠償金的酌減勢必被濫用，從而損害賠償權(quán)利人的利益。王利明教授主持起草的《民法典學(xué)者建議稿》曾規(guī)定了損害賠償金的酌減規(guī)則，該建議稿第2015條規(guī)定：“侵權(quán)人在承擔(dān)賠償責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)保留維持其最低生活保障或者履行法定扶養(yǎng)義務(wù)所必需的費用?！惫蚀?，建議侵權(quán)責(zé)任編對此作出相應(yīng)的規(guī)定。

(二)其他的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式

我國法上侵權(quán)責(zé)任方式是九種，除了作為損害賠償方法的恢復(fù)原狀、賠償損失之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、賠禮道歉以及消除影響、恢復(fù)名譽。如前所述，停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產(chǎn)，性質(zhì)上屬于絕對權(quán)保護(hù)請求權(quán)，不以過錯和損害為要件。至于賠禮道歉與消除影響、恢復(fù)名譽這兩類侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，性質(zhì)上也應(yīng)當(dāng)屬于損害賠償?shù)姆懂?。賠禮道歉，是指侵權(quán)人當(dāng)庭以口頭方式或者在報刊上以書面方式向被侵權(quán)人承認(rèn)錯誤、表示歉意。雖然是一種侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，但并非所有的侵權(quán)糾紛中都可以適用賠禮道歉。賠禮道歉僅適用于那些給被侵權(quán)人造成精神損害(無論嚴(yán)重與否)的侵權(quán)行為，如侵害名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)，侵害死者的肖像、隱私、名譽等人格利益以及侵害其他一些包含明顯的精神利益的權(quán)利如著作權(quán)。至于財產(chǎn)權(quán)如物權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)和以財產(chǎn)利益為主的一些權(quán)利如專利權(quán)等被侵害，不適用賠禮道歉。[注]參見蔣志培：“在全國法院專利審判工作座談會上的總結(jié)講話”，載最高人民法院民三庭：《知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)與參考》(第7卷)，法律出版社2004年版，第17頁。

消除影響、恢復(fù)名譽是一種侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式，其中，消除影響是指侵權(quán)人在其因侵權(quán)行為給被侵權(quán)人造成的不良影響所及之范圍內(nèi)，消除對被侵權(quán)人不利后果的民事責(zé)任。恢復(fù)名譽是指加害人在其侵害后果所及范圍內(nèi)使受害人的名譽權(quán)恢復(fù)到未曾遭受損害的狀態(tài)。消除影響與恢復(fù)名譽主要適用于侵害名譽權(quán)的情形。司法實踐中，消除影響與恢復(fù)名譽主要適用于以下類型的案件，即侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、人身自由權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、隱私權(quán)以及侵害死者的姓名、肖像、名譽、榮譽或者披露死者的隱私等。但是，筆者認(rèn)為，消除影響與恢復(fù)名譽并非獨立的侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式。因為它們只是通過其他相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式所要實現(xiàn)的目標(biāo)。將目標(biāo)作為獨立的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，顯然難以實行。例如，當(dāng)法院判令侵權(quán)人停止侵害(如禁止發(fā)行刊登侵害名譽權(quán)文章的報紙或雜志)、賠禮道歉(如在報紙上刊登致歉聲明)后，被告承擔(dān)了該侵權(quán)責(zé)任，就完全可以起到消除不良影響，恢復(fù)被侵權(quán)人名譽的功能。也正因如此，司法實踐中沒有辦法單獨適用消除影響、恢復(fù)名譽這一侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，必須將它們與賠禮道歉等侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式結(jié)合起來適用。[注]參見北京市第一中級人民法院民事責(zé)任課題組：“論消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉侵權(quán)民事責(zé)任形式”，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》(總第44集)，法律出版社2011年版，第136～137頁。實踐中也存在“消除影響、恢復(fù)名譽”與“賠禮道歉”的混同，致使大量“致歉聲明”的內(nèi)容包含了“消除影響、恢復(fù)名譽”內(nèi)容，使得“消除影響、恢復(fù)名譽”存在的獨立性喪失。[注]參見北京市第一中級人民法院課題組：“關(guān)于民法總則民事責(zé)任部分法律適用的調(diào)研報告”，載https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3MTc3NjI2MQ==&mid=2651802126&idx=1&sn =266e6a 3750e6b0cc6604059aba02fe54&chksm=84d38b64b3a4027257de93dd8ca6c58af363575b257bd33ccf6d34e099417772d8325f14b48d&mpshare=1&scene=1&srcid=0831X1nxZTmIHd1Ysju3uIvx#rd，最后訪問時間：2018年9月20日。