張平華

按照戰(zhàn)略規(guī)劃，中國將于2020年出臺民法典，而其重要環(huán)節(jié)是修改問世不久的《侵權(quán)責(zé)任法》以形成民法典侵權(quán)責(zé)任編。制定中國民法典絕非先備藍(lán)圖，再從“挖基”到“封頂”按部就班式地施工，而應(yīng)該是曠日持久的沖積運動：如果說學(xué)術(shù)是奔騰的河水，生活就是寂靜的河床，立法表現(xiàn)為河水持久、往復(fù)地沖刷河床，最終層累形成遼闊堅實的平原(法典)。于此背景下，即便再“短平快”的修改，也是法典化進(jìn)程中一次不可或缺的層累，值得認(rèn)真對待。本文認(rèn)為，只有認(rèn)真處理不同法律之間、侵權(quán)法的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代化之間、侵權(quán)法的一般化和具體化之間三大關(guān)系，才能夯實民法基礎(chǔ)、折射時代氣象、提高規(guī)則的合理性、架通對接民法典的橋梁。

一、不同法律之間的關(guān)系

《侵權(quán)責(zé)任法》之修改并非孤立的工程，需要從法律體系的視野處理好兩方面的關(guān)系。一是立足于民法典內(nèi)部，處理好《民法總則》和侵權(quán)責(zé)任編的關(guān)系；二是著眼于民法典外部，處理好侵權(quán)責(zé)任編與特別法的關(guān)系。

(一)關(guān)于《民法總則》和侵權(quán)責(zé)任編的關(guān)系

《民法總則》是統(tǒng)領(lǐng)未來民法各編的總公因式，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任編的一般法。相應(yīng)地，兩者的關(guān)系體現(xiàn)在以下幾方面：

1.侵權(quán)責(zé)任編無須重復(fù)《民法總則》的內(nèi)容

在價值層面上，侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)和《民法總則》功能一致、目的吻合。《侵權(quán)責(zé)任法》第1條規(guī)定了四項立法目的或功能，即“保護(hù)民事主體的合法權(quán)益”、“明確侵權(quán)責(zé)任”、“預(yù)防和制裁侵權(quán)行為”、“促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定”。這種立法目的多元化改變了侵權(quán)法圍繞損害賠償打轉(zhuǎn)的傳統(tǒng)，體現(xiàn)了我國侵權(quán)立法堅持社會本位的明顯優(yōu)勢。[注]參見張平華：“作為《侵權(quán)責(zé)任法》立法目的的促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定”，《政法論叢》2016年第2期，第52～58頁?！睹穹倓t》第1條設(shè)定民法的立法目的是“保護(hù)民事主體的合法權(quán)益”，“調(diào)整民事關(guān)系”，“維護(hù)社會和經(jīng)濟(jì)秩序”，“適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，弘揚社會主義核心價值觀”。兩相比較，《侵權(quán)責(zé)任法》的立法目的完全可以被《民法總則》所涵蓋，未來侵權(quán)責(zé)任編無須保留立法目的。兩部法律均以“保護(hù)民事主體的合法權(quán)益”為首要目的，侵權(quán)法中的“明確侵權(quán)責(zé)任”可納入《民法總則》中的“調(diào)整民事關(guān)系”，“預(yù)防和制裁侵權(quán)行為”、“促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定”可被“維護(hù)社會和經(jīng)濟(jì)秩序”、“適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，弘揚社會主義核心價值觀”吸收。

在規(guī)范層面上，《民法總則》第五章民事權(quán)利中關(guān)于侵權(quán)請求權(quán)的規(guī)定、第八章關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的直接上位法，比《侵權(quán)責(zé)任法》條文表述更為合理、適用范圍更廣，應(yīng)吸收《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)條文。

關(guān)于面向民法典的《民法總則》與《侵權(quán)責(zé)任法》的關(guān)系，請參考表1。

2.侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)具體落實《民法總則》的規(guī)定

其一，《民法總則》第五章“民事權(quán)利”確立了侵權(quán)保護(hù)對象，未來侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)回應(yīng)總則規(guī)定，落實保護(hù)任務(wù)?！睹穹倓t》僅確認(rèn)了個人信息(第111條)、數(shù)據(jù)或網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)(第127條)等權(quán)益，但缺乏相應(yīng)的侵權(quán)救濟(jì)制度，這一不足應(yīng)由侵權(quán)責(zé)任編彌補(bǔ)。即便未來對這些權(quán)益會有特別立法，侵權(quán)責(zé)任編也不應(yīng)缺失基礎(chǔ)性規(guī)范。其二，《民法總則》第9條所規(guī)定的“綠色原則”為民法分則提供了價值指導(dǎo)，侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)當(dāng)在環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域貫徹這一原則，建立合理的規(guī)則體系。[注]參見張新寶：“民法分則侵權(quán)責(zé)任編立法研究”，《中國法學(xué)》2017年第3期，第49～70頁。《民法總則》的禁止權(quán)利濫用原則(第132條)為侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定濫用競爭權(quán)利、濫用訴權(quán)等具體類型提供了依據(jù)。其三，針對責(zé)任競合，《民法總則》第186條進(jìn)一步明確適用“擇一行使請求權(quán)”原則，民法各編應(yīng)予以貫徹落實。而現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第41條針對產(chǎn)品責(zé)任不區(qū)分履行利益和固有利益原則實行一攬子的救濟(jì)，與“擇一行使請求權(quán)”原則存在沖突，應(yīng)予修正。其四，盡管侵權(quán)行為不屬于《民法總則》的法律行為，但其侵權(quán)責(zé)任編中的受害人同意可以類推適用意思表示制度。[注]參見〔日〕山本敬三：《民法講義Ⅰ：總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第71～73頁。

3.侵權(quán)責(zé)任編可建立不同于《民法總則》的特別制度[注]參見〔德〕本德·呂特斯阿斯特麗德·施塔德勒：《德國民法總論》，于馨淼、張姝譯，法律出版社2017年版，第6頁。

基于特別法的地位，侵權(quán)責(zé)任編可以結(jié)合侵權(quán)的主觀惡性或嚴(yán)重后果承認(rèn)已被民法總則刪除的民事制裁，建立更為嚴(yán)格的侵權(quán)責(zé)任類型或方式；承認(rèn)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用范圍要廣于違約責(zé)任，建立侵權(quán)懲罰性賠償?shù)幕驹瓌t(法定原則、主客觀結(jié)合原則、司法衡量原則)；針對環(huán)境侵權(quán)等涉及公共利益的特殊侵權(quán)，設(shè)立公益訴訟和私益訴訟相銜接的綜合性救濟(jì)體制；適應(yīng)人格權(quán)優(yōu)越保護(hù)的要求，承認(rèn)人身安全保護(hù)令等公私法兼容的責(zé)任方式；[注]參見張平華：“認(rèn)真對待民事保護(hù)令——基本原理及其本土化問題探析”，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第3期，第178～193頁?！睹穹倓t》規(guī)定停止侵害、排除妨礙、消除危險等救濟(jì)不適用訴訟時效，但未明確賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)等救濟(jì)是否適用訴訟時效的問題，考慮到這些責(zé)任無非是損害賠償?shù)奶娲绞?，未來侵?quán)責(zé)任編可明確對其適用三年訴訟時效。

4.《民法總則》基于體系便利而內(nèi)設(shè)的侵權(quán)制度不必調(diào)至侵權(quán)責(zé)任編

《民法總則》應(yīng)著重規(guī)定適用于整個私法領(lǐng)域的一般制度，具體制度應(yīng)交由分則規(guī)定。侵害英雄烈士的侵權(quán)責(zé)任與這一要求相差懸殊，未來應(yīng)從總則(第185條)中調(diào)至侵權(quán)責(zé)任編。當(dāng)然，這并不意味著所有的具體侵權(quán)責(zé)任都要調(diào)整至侵權(quán)責(zé)任編，為了總則微觀體系的完整，也為了法條查找便利，與《民法總則》中的民事主體、民事法律行為制度等緊密相關(guān)的侵權(quán)制度沒有必要調(diào)至侵權(quán)責(zé)任編。例如，《民法總則》第16條建立了“胎兒就其利益視為已出”原則，這一原則明確列舉的適用情形是“遺產(chǎn)繼承、接受贈與”，而通說承認(rèn)該原則同樣適用于對胎兒的侵權(quán)，對此，侵權(quán)責(zé)任編并無再予規(guī)定的必要。《民法總則》建立了完善的法人侵權(quán)制度，成為法人制度不可分割的組成部分。其中，“法定代表人”基于代表權(quán)因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任(第62條)；其他工作人員基于職務(wù)代理實施民事法律行為造成他人損害的，由法人承擔(dān)責(zé)任(第170條)。營利法人的出資人濫用出資人權(quán)利的，須對法人或者其他出資人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。出資人濫用法人獨立地位和有限責(zé)任的，應(yīng)“刺穿法人面紗”，由其對法人債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任(第83條)。

(二)關(guān)于侵權(quán)一般法和特別法的關(guān)系

未來侵權(quán)責(zé)任編將替代《侵權(quán)責(zé)任法》成為侵權(quán)領(lǐng)域一般法，其基本任務(wù)是規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的一般原則、基本規(guī)則，建立完整的侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)體系，而不應(yīng)通過轉(zhuǎn)引條款等將其固有任務(wù)推卸給特別法。為此，有必要刪除《侵權(quán)責(zé)任法》第48條所規(guī)定的“機(jī)動車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任”，吸收已有立法和司法解釋的合理做法，[注]《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2012]19號)第16條。理順機(jī)動車交通事故侵權(quán)損害賠償與商業(yè)保險、交強(qiáng)險的關(guān)系，明確建立綜合性救濟(jì)體制。在侵權(quán)一般法和特別法的關(guān)系上，還應(yīng)注意的是：

1.關(guān)于侵權(quán)責(zé)任編和民法其他各編的關(guān)系

目前民法各編的修訂采用“分兵作戰(zhàn)”的體制，而未來必定“合兵一處”。為防止合兵之時的矛盾沖突，現(xiàn)在分編立法就要妥當(dāng)分工、互通信息以形成和諧有序的整體。誠然，基于體系便利各編固有的侵權(quán)制度不必調(diào)至侵權(quán)責(zé)任編，但這不意味著其可以擺脫侵權(quán)一般法的拘束，相反仍應(yīng)遵守侵權(quán)法的基本原則或規(guī)則。例如，《物權(quán)法》可以保留登記錯誤侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定，但應(yīng)按照侵權(quán)一般法的基本原理明確對其適用過錯責(zé)任原則，也要視不同情形由登記申請人和登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任或補(bǔ)充責(zé)任?！痘橐龇ā房梢员Ａ綦x婚侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定，但不應(yīng)違反侵權(quán)一般法的基本原理限定只有受害人無過錯時才能享有請求權(quán)，排除有輕過失一方的損害賠償請求權(quán)，也不能將第三人排除在離婚損害賠償責(zé)任人之外。[注]參見《物權(quán)法》第21條，《婚姻法》第46條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(法釋[2001]30號)第29條。

侵權(quán)責(zé)任編是民法典其他各編的兜底性救濟(jì)制度，應(yīng)規(guī)定侵害人格權(quán)、物權(quán)基本侵權(quán)責(zé)任，各編相關(guān)內(nèi)容應(yīng)作出刪除、簡化。其中，人格權(quán)編立法重點是確認(rèn)人格權(quán)類型和內(nèi)容，建立人格權(quán)行使規(guī)則，化解人格權(quán)沖突，而不是規(guī)定大量的侵權(quán)責(zé)任規(guī)范。物權(quán)編應(yīng)刪除作為物權(quán)保護(hù)特殊方式的損害賠償請求權(quán)，[注]參見《物權(quán)法》第37條、第242條。使之原則上統(tǒng)歸侵權(quán)責(zé)任編過錯責(zé)任調(diào)整，避免目前將其規(guī)定于物權(quán)編可能導(dǎo)致的“物權(quán)請求權(quán)還是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)”“適用過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任”之爭議。

2.理順侵權(quán)責(zé)任編(民事侵權(quán))和商法(商事侵權(quán))的關(guān)系

商事侵權(quán)主要發(fā)生在商事領(lǐng)域，經(jīng)常與交易行為相伴而生，其的確與民事侵權(quán)存在一定的差異：一是商法重視保護(hù)商業(yè)利益，建立了多樣化的純經(jīng)濟(jì)損失侵權(quán)責(zé)任類型；二是商法加重商事主體的注意義務(wù)，廣泛適用過錯推定原則和連帶責(zé)任。[注]參見張平華：“商事侵權(quán)與民事侵權(quán)的形似神異：以連帶責(zé)任為中心”，《法學(xué)》2016年第11期，第125～135頁。針對第一點，由于我國侵權(quán)法對利益保護(hù)采取一般條款式立法模式，即便侵權(quán)責(zé)任編不做特別規(guī)定，商業(yè)利益或純粹經(jīng)濟(jì)損失也可獲其保護(hù)。至于侵害期貨交易利益、虛假陳述侵害投資者利益等侵權(quán)責(zé)任類型，可以在商事特別法中予以規(guī)定完善。針對第二點，由于過錯推定和連帶責(zé)任均須堅持法定原則，如果侵權(quán)責(zé)任編不針對商事活動予以特別承認(rèn)，容易出現(xiàn)混淆民商事侵權(quán)的差別、過于絕對的立法。例如，按照《侵權(quán)責(zé)任法》第49條的規(guī)定，機(jī)動車使用人對機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍之外的部分承擔(dān)第一位的賠償責(zé)任；至于所有人，不論是否為商事主體一概承擔(dān)與過錯相應(yīng)的(按份)責(zé)任。這就忽視了融資租賃公司、專業(yè)租賃公司作為所有人具有較高的獲利能力、抵御風(fēng)險能力，可以承擔(dān)也有必要承擔(dān)較重責(zé)任的現(xiàn)實。針對這一情形，未來修法時應(yīng)承認(rèn)對民事主體適用按份責(zé)任，對商事主體適用連帶責(zé)任。

3.理順侵權(quán)責(zé)任編與經(jīng)濟(jì)管理法的關(guān)系

國家常有通過特別法干預(yù)私法、管理經(jīng)濟(jì)之必要，而這些特別法往往具有明顯的公法色彩。為維持侵權(quán)一般法的私法性格，相關(guān)管理內(nèi)容不可能被侵權(quán)法照單全收，仍有在一般法之外維系特別法體系的必要。這尤其體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)、交通事故、醫(yī)療事故、國家賠償、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者保護(hù)法等法律部門。這就經(jīng)常產(chǎn)生依據(jù)經(jīng)濟(jì)管理法判斷行為違法性的必要，在這一過程中應(yīng)注意區(qū)分管理性規(guī)定(例如產(chǎn)品質(zhì)量管理規(guī)則、環(huán)境噪聲管理規(guī)則)和保護(hù)性規(guī)定，其中符合管理性規(guī)定的行為未必滿足保護(hù)民事主體合法權(quán)益的要求；只要侵害合法權(quán)益違反保護(hù)性規(guī)定，無論是否符合管理性規(guī)定，均須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此外，基于現(xiàn)代管理理念，一方面，侵權(quán)責(zé)任是經(jīng)濟(jì)管理的重要手段，另一方面，因管理行為造成損害的也須承擔(dān)國家賠償責(zé)任，基于管理需要也可能產(chǎn)生連帶責(zé)任(例如環(huán)境影響評價機(jī)構(gòu)、環(huán)境監(jiān)測機(jī)構(gòu)等與環(huán)境污染者的連帶責(zé)任)。

二、傳統(tǒng)性和現(xiàn)代化的關(guān)系

(一)侵權(quán)法的傳統(tǒng)性

法治現(xiàn)代化絕不意味著拋棄傳統(tǒng)，相反，既要“回歸起點”以厚植傳統(tǒng)，又要結(jié)合現(xiàn)實對傳統(tǒng)進(jìn)行“深加工”。[注]參見〔法〕利奧塔：《后現(xiàn)代性與公正游戲——利奧塔訪談書信錄》，談瀛洲譯，上海人民出版社1997年版，第36頁。

1.厚植侵權(quán)法傳統(tǒng)

侵權(quán)法需要借鑒比較法經(jīng)驗，依賴傳統(tǒng)體系設(shè)計承載固有理念，獲得正當(dāng)性、穩(wěn)定性?，F(xiàn)有《侵權(quán)責(zé)任法》建立了“一般侵權(quán)+特殊侵權(quán)”的結(jié)構(gòu)，基本滿足了重建傳統(tǒng)性的要求。第1～3章以一般侵權(quán)為中心，規(guī)定了侵權(quán)歸責(zé)原則、責(zé)任方式、免責(zé)事由，明確了過錯責(zé)任的中心地位，體現(xiàn)了對行為自由的優(yōu)越保護(hù)。一般侵權(quán)所采用的法律概念、法律規(guī)則抽象程度較高，是具有開放性的一般法。第4～11章規(guī)定了被監(jiān)護(hù)人致害、使用人致害、動物侵權(quán)、物件致害等兩大法系普遍接受的傳統(tǒng)特殊侵權(quán)，基本滿足了對生活現(xiàn)實的調(diào)整要求。特殊侵權(quán)是具有收縮性的特別法，其未規(guī)定者，可由一般侵權(quán)兜底補(bǔ)充。

應(yīng)修正那些背離了比較法統(tǒng)，明顯不合理的做法。例如，比較法上堅持責(zé)任能力不同于行為能力，兩者分別以識別能力、意思能力為標(biāo)準(zhǔn)。責(zé)任能力是過錯的前提，是過錯責(zé)任的構(gòu)成要件。未成年人或精神障礙者如果無責(zé)任能力，就不發(fā)生監(jiān)護(hù)責(zé)任。共同侵權(quán)以每個行為單獨都構(gòu)成侵權(quán)為前提，如果未成年人不具備責(zé)任能力的，其行為不構(gòu)成侵權(quán)，也就不存在教唆者和未成年人的連帶責(zé)任。[注]參見〔日〕吉村良一：《日本侵權(quán)行為法》，張挺譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第177～178頁。如果未成年人具備責(zé)任能力的，則教唆幫助未成年人可以構(gòu)成連帶責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第32條承襲《民法通則》第133條將行為能力和責(zé)任能力合二為一，從而使無責(zé)任能力不構(gòu)成侵權(quán)者也須由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任，對監(jiān)護(hù)人并不合理。第9條一概承認(rèn)“教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”忽略了無、限制行為能力人具備責(zé)任能力時應(yīng)與教唆幫助人承擔(dān)連帶責(zé)任的情形。

當(dāng)然，厚植傳統(tǒng)絕不意味著拘泥于比較法之巢窠裹足不前，而必須勇于傳承中國法獨創(chuàng)的經(jīng)驗，形成自己的傳統(tǒng)。例如，關(guān)于多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任，我國法于連帶責(zé)任之外設(shè)立補(bǔ)充責(zé)任，承認(rèn)基于聚合因果關(guān)系的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)也導(dǎo)致連帶責(zé)任。關(guān)于責(zé)任方式，我國法承認(rèn)禁令式責(zé)任和損害賠償責(zé)任的并存；關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)，我國法設(shè)立了一般醫(yī)療過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任、醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療隱私侵權(quán)責(zé)任等類型；關(guān)于動物侵權(quán)，設(shè)立飼養(yǎng)動物侵權(quán)、違反管理規(guī)定的動物侵權(quán)、禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物致害、動物園中動物致害、流浪動物致害等類型。

2.阻滯跨越式立法

基于種種原因，立法者總有創(chuàng)新的沖動，以圖擺脫傳統(tǒng)束縛，塑造新的治理現(xiàn)實。而厚植傳統(tǒng)不僅提供了立法的樣板，也要求試圖跨越式立法者進(jìn)行充分論證，經(jīng)受傳統(tǒng)的檢驗，這一過程可以在一定程度上抑制“跨越式立法”。傳統(tǒng)民法將履行利益、固有利益分置為違約和侵權(quán)的救濟(jì)客體，建立起一一對應(yīng)的救濟(jì)格式。而我國《侵權(quán)責(zé)任法》第41條卻對履行利益和固有利益一并救濟(jì)，這種做法破壞了既有傳統(tǒng)，混淆了違約和侵權(quán)的界限，難謂合理。在動物侵權(quán)整體適用無過錯責(zé)任原則前提下，對動物園動物侵權(quán)適用過錯推定原則，構(gòu)成體系違反，未來應(yīng)予修正。[注]參見楊立新：“修訂侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)對動物園動物損害責(zé)任歸責(zé)原則進(jìn)行調(diào)整”，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2018年第2期，第1～10頁。

值得探討的是，在民法傳統(tǒng)視野下，《侵權(quán)責(zé)任法》第四章“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”的法律地位問題。王利明教授認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第四章在歸責(zé)原則這一中心軸之外，以責(zé)任主體的特殊形式為另一個中心軸，側(cè)重于對責(zé)任主體分離情形下的侵權(quán)責(zé)任予以進(jìn)一步類型化，使侵權(quán)責(zé)任法的體系化程度進(jìn)一步提高，也有利于司法實踐中準(zhǔn)確認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任。這種體系安排既體現(xiàn)了中國特色，具有中國元素，也是比較法上的一個創(chuàng)舉，對于世界上其他國家侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展也具有重要的借鑒意義。[注]參見王利明：“論我國侵權(quán)責(zé)任法分則的體系及其完善”，《中國法學(xué)》2016年第1期，第112～126頁。楊立新教授認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第四章就是對第五章至第十一章規(guī)定的特殊侵權(quán)責(zé)任類型的補(bǔ)充，是對其他特殊侵權(quán)責(zé)任規(guī)則的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)放在該法最后一章。[注]參見楊立新：“民法分則侵權(quán)責(zé)任編修訂的主要問題及對策”，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第2期，第41～55頁。韓強(qiáng)教授認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第四章只有監(jiān)護(hù)人責(zé)任(第32條)、用人者責(zé)任(第34條)屬于傳統(tǒng)民法上的準(zhǔn)侵權(quán)。其他各條在責(zé)任主體問題上并無特殊之處，獨立設(shè)置一章缺乏根據(jù)。[注]參見韓強(qiáng)：“‘關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定’特殊性辯駁——從‘教育機(jī)構(gòu)侵權(quán)責(zé)任’展開”，《政治與法律》 2014年第10期，第106～117頁。本文認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第四章的各種侵權(quán)類型的確在歸責(zé)原則、歸責(zé)事由、責(zé)任形態(tài)上存在一定的差別，并未形成統(tǒng)一的請求權(quán)基礎(chǔ)。[注]在起草《歐洲侵權(quán)法原則》時，專家也認(rèn)為對此無法給出統(tǒng)一的規(guī)則。參見歐洲侵權(quán)法小組：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第163頁。各種侵權(quán)類型的抽象程度也不同，體系地位存在差別。例如，用人單位責(zé)任抽象程度較高，可以適用于各類侵權(quán)，比較起來，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、教育機(jī)構(gòu)侵權(quán)則十分具體。然而，本章基本上以替代責(zé)任以及與替代責(zé)任相關(guān)的責(zé)任為中心而展開，使之獨立成章可從責(zé)任主體方面對其他各章形成有效補(bǔ)充。立法者也有必要集中明確相關(guān)責(zé)任的歸責(zé)原則、責(zé)任形態(tài)，特別是責(zé)任人究竟承擔(dān)無過錯責(zé)任還是過錯責(zé)任；責(zé)任形態(tài)上究竟是連帶責(zé)任還是補(bǔ)充責(zé)任。基于此，未來侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)繼續(xù)承認(rèn)本章的獨立地位。

(二)侵權(quán)法的現(xiàn)代化

現(xiàn)代化的生產(chǎn)生活給我們帶來了兩類副產(chǎn)品：一是食品藥品災(zāi)害、環(huán)境污染、交通礦難事故，且其頻度和烈度遠(yuǎn)超以往；二是人工智能、大數(shù)據(jù)、基因工程等新興科技帶來了前所未有的新問題。新情況或新問題最終以法律糾紛的面目進(jìn)入司法實踐，而法律解釋可以在溝通生活和法律中發(fā)揮重要的作用。以此為據(jù)，侵權(quán)法對現(xiàn)代化的回應(yīng)可分為法律擴(kuò)張解釋式現(xiàn)代化與填補(bǔ)法律漏洞式現(xiàn)代化。

1.法律擴(kuò)張解釋式現(xiàn)代化

法律擴(kuò)張解釋式的現(xiàn)代化指新事物對已有侵權(quán)制度的挑戰(zhàn)程度較低，可以依托現(xiàn)行法律制度，采取法律擴(kuò)張解釋的方式解決新事物的法律適用。這些問題包括：

(1)關(guān)于網(wǎng)約車、共享車致害責(zé)任。網(wǎng)約車、共享車致害責(zé)任的基本框架仍然是：機(jī)動車所有者和使用者分離，使用者的直接行為導(dǎo)致他人損害。其特殊之處無非是經(jīng)營平臺的介入使單純所有者被“所有者+經(jīng)營平臺”所替代，相應(yīng)地責(zé)任也需要在所有者、經(jīng)營平臺、使用者之間合理地分擔(dān)。

(2)關(guān)于大數(shù)據(jù)服務(wù)侵權(quán)?，F(xiàn)有《侵權(quán)責(zé)任法》第36條區(qū)分了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶兩類主體，建立了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)基本規(guī)則，基本可以回答大數(shù)據(jù)(云計算)服務(wù)所導(dǎo)致的對個人信息、隱私等人格權(quán)益的侵害問題。所不同者有二：一是需要在厘清大數(shù)據(jù)服務(wù)者所提供的服務(wù)是技術(shù)底層服務(wù)還是信息存儲服務(wù)的基礎(chǔ)上，判斷大數(shù)據(jù)(云計算)服務(wù)者是否屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；二是大數(shù)據(jù)所侵害的往往是不特定多數(shù)人的人格權(quán)益，在救濟(jì)程序上存在明顯不同。

(3)關(guān)于現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任?，F(xiàn)代生產(chǎn)的結(jié)構(gòu)形式更加復(fù)雜多元，其中產(chǎn)品生產(chǎn)者則包括產(chǎn)品終端組裝者、主要構(gòu)成部分生產(chǎn)者、原材料生產(chǎn)者等，許多時候產(chǎn)品終端組裝者對產(chǎn)品質(zhì)量并不發(fā)揮主要作用。產(chǎn)品銷售者包括零售商、批發(fā)商、進(jìn)口商等，買賣關(guān)系的鏈條被無限拉長。盡管如此，這些生產(chǎn)者、銷售者仍未突破產(chǎn)品責(zé)任的基本框架，從保護(hù)消費者角度出發(fā)，他們都可以成為責(zé)任主體。

可見，法律擴(kuò)張解釋式現(xiàn)代化中法律調(diào)整對象的組合形式變得復(fù)雜，但實質(zhì)內(nèi)容并無多大改變，這些侵權(quán)法的“量變”通過“舊瓶裝新酒”即可解決，無須新增立法。

2.填補(bǔ)法律漏洞式現(xiàn)代化

新出現(xiàn)的問題對已有侵權(quán)制度構(gòu)成較高程度的挑戰(zhàn)時，無法通過法律解釋的方式予以解決，有必要通過立法增設(shè)新的法律制度。

(1)突破性技術(shù)要求制度創(chuàng)新。如果說通過法律解釋可以應(yīng)對一般的技術(shù)創(chuàng)新，則突破性技術(shù)就要求法律制度創(chuàng)新。依靠人工智能輔助駕駛的機(jī)動車致害責(zé)任仍然可以適用傳統(tǒng)的機(jī)動車致害責(zé)任，而完全擺脫人工控制的自動駕駛已經(jīng)超出了機(jī)動車致害責(zé)任的限度，需要在產(chǎn)品責(zé)任、機(jī)動車駕駛責(zé)任之間另辟新路。類似的，完全依靠人工智能形成的新聞作品侵權(quán)超出了新聞侵權(quán)的限度，需要新的法律明確其責(zé)任主體和責(zé)任形態(tài)。

(2)社會復(fù)雜化帶來的體系漏洞。在一定意義上，法律習(xí)慣于對抽象復(fù)雜生活予以簡單應(yīng)對，然而，如果完全不考慮復(fù)雜的現(xiàn)實情形而僅按照簡單情形加以規(guī)制，就容易混淆復(fù)雜事物和簡單事物的界限，出現(xiàn)不應(yīng)有的體系漏洞。例如，我國《侵權(quán)責(zé)任法》未規(guī)定團(tuán)伙侵權(quán)，而團(tuán)伙侵權(quán)不同于簡單的共同侵權(quán)，其對應(yīng)于刑法上的有組織犯罪，不要求對具體加害行為存在共同過錯只要存在加入團(tuán)伙的意思即可導(dǎo)致連帶責(zé)任。我國《侵權(quán)責(zé)任法》未規(guī)定大規(guī)模侵權(quán)，而大規(guī)模侵權(quán)是對“一對一”式簡單侵權(quán)的質(zhì)變，可以不同于簡單侵權(quán)適用獨特的構(gòu)成要件(例如因果關(guān)系推定)，建立基金制度進(jìn)行定型化賠償。[注]參見張平華：“揭開集合侵權(quán)的面紗——從術(shù)語翻譯到制度建構(gòu)的追問”，《法律科學(xué)》2013年第6期，第106～118頁。值得探討的還有，未來侵權(quán)責(zé)任編是否有必要順應(yīng)現(xiàn)代社會生產(chǎn)流通進(jìn)程的革新，改變立足于有形動產(chǎn)的產(chǎn)品責(zé)任，將產(chǎn)品范圍擴(kuò)及不動產(chǎn)、軟件產(chǎn)品、農(nóng)產(chǎn)品等？是否有必要基于產(chǎn)品的市場信用主要依賴主要構(gòu)成部分的生產(chǎn)者、主要原材料提供者的現(xiàn)實，突破既有產(chǎn)品責(zé)任的框架，讓主要構(gòu)成部分生產(chǎn)者、主要原材料提供者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任？

(3)政策法律化。政策走在法律前頭，政策推進(jìn)的制度改革需要法律加以確認(rèn)、正式化，否則容易使重大改革缺乏法律依據(jù)，背離法治的要求。這尤其表現(xiàn)在建立面向未來的科學(xué)合理的環(huán)境侵權(quán)制度上。黨的十九大報告指出，要“加快生態(tài)文明體制改革，建設(shè)美麗中國”。報告將“美麗”納入國家現(xiàn)代化目標(biāo)之中，到本世紀(jì)中葉“把我國建成富強(qiáng)民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強(qiáng)國”，呼應(yīng)了“我國物質(zhì)文明、政治文明、精神文明、社會文明、生態(tài)文明將全面提升” “五位一體”的總體布局。在修改《環(huán)境保護(hù)法》(2014年)時增加規(guī)定“保護(hù)環(huán)境是國家的基本國策”，完善了環(huán)境監(jiān)測制度、環(huán)境影響評價制度，“未依法進(jìn)行環(huán)境影響評價的建設(shè)項目，不得開工建設(shè)”，明確排污許可管理制度，突出強(qiáng)調(diào)政府監(jiān)督管理，被稱為史上最嚴(yán)的環(huán)保法。這就要求我們未來立法將“環(huán)境污染損害賠償責(zé)任”的章名改為“污染環(huán)境和侵害生態(tài)的責(zé)任”，進(jìn)一步區(qū)分環(huán)境污染責(zé)任和生態(tài)侵權(quán)責(zé)任，“建立市場化、多元化生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制”；構(gòu)建預(yù)防、補(bǔ)償、懲罰相結(jié)合的綜合性環(huán)境生態(tài)救濟(jì)體系，“提高污染排放標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)化排污者責(zé)任”“健全環(huán)保信用評價、信息強(qiáng)制性披露”“嚴(yán)懲重罰等制度”，承認(rèn)環(huán)境侵權(quán)中的懲罰性賠償；建立政府為主導(dǎo)、企業(yè)為主體、社會組織和公眾共同參與的環(huán)境治理體系，明確嚴(yán)重污染中政府許可、治理中的責(zé)任，承認(rèn)環(huán)境公益訴訟，使社會組織享有請求權(quán)、訴權(quán)。

三、一般化和具體化的關(guān)系

法律規(guī)范的一般化和具體化是最富特色的立法技術(shù)，將對法律適用產(chǎn)生直接影響，在修改《侵權(quán)責(zé)任法》時應(yīng)予認(rèn)真把握。

(一)一般化

侵權(quán)法的一般化集中表現(xiàn)為侵權(quán)法如何規(guī)定一般條款，這方面的建議有二：一是刪除廣義一般條款，二是通過歸責(zé)原則體系化設(shè)立狹義一般條款。

1.刪除廣義一般條款

侵權(quán)責(zé)任一般條款存在狹義一般條款與廣義一般條款之區(qū)別。所謂一般條款不限于一個法條。狹義的一般條款由《侵權(quán)責(zé)任法》第6～7條組成，確立了侵權(quán)責(zé)任的三項基本歸責(zé)原則：過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任、無過錯責(zé)任。廣義的一般條款包含《侵權(quán)責(zé)任法》第2～3條：為使該一般條款以簡潔的語言設(shè)定最具全面性、周延性的請求權(quán)基礎(chǔ)，進(jìn)而提綱挈領(lǐng)規(guī)劃體系，第2條列舉了18種權(quán)利，并以人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益兜底，力圖全面確認(rèn)或保護(hù)權(quán)利，而第3條則明確了被侵權(quán)人的請求權(quán)。然而，上述做法存在一些問題。

(1)廣義一般條款的權(quán)利列舉不當(dāng)。權(quán)利是市民社會最活躍的因素，關(guān)于權(quán)利體系學(xué)理上難以形成全面共識，但既然要列舉就不應(yīng)遺漏已經(jīng)形成共識的權(quán)利。表面以觀，第2條起碼遺漏了諸如名稱權(quán)、身體權(quán)、個人信息權(quán)、一般人格權(quán)等權(quán)利，也忽視了“占有”“商業(yè)秘密”“死者人格法益”“合伙權(quán)益”等實踐中具有規(guī)范效力的法益。而把合法權(quán)益劃分為人身、財產(chǎn)權(quán)益，也有意或無意地忽視了人身財產(chǎn)交叉型權(quán)益。該條將學(xué)理概念法律化，所列舉的用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)只是法學(xué)方法論上的體系構(gòu)造概念，而非可以成為裁判依據(jù)的規(guī)范性概念。即便作為體系構(gòu)造概念，這些概念也未發(fā)揮應(yīng)有的作用，接下來的立法除了對侵害人身、財產(chǎn)從法律效果上設(shè)有一般性規(guī)定外，明顯缺失針對各種權(quán)利侵害的特殊規(guī)定。簡單的列舉給人造成侵權(quán)法對所有權(quán)利都提供無差別救濟(jì)的表象，忽視了不同性質(zhì)的權(quán)利救濟(jì)規(guī)格上的差異，不利于建立具體而又精準(zhǔn)的制度。[注]究其實際，繼承權(quán)是過渡性的權(quán)利，對其的侵害應(yīng)限定于繼承開始后繼承人對整體遺產(chǎn)所享有的總括性權(quán)利的侵害。繼承活動結(jié)束后，繼承權(quán)轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)權(quán)益，也就不會再發(fā)生侵害繼承權(quán)的情況。擔(dān)保物權(quán)以及用益物權(quán)中的地役權(quán)是從權(quán)利，對其侵害不同于對所有權(quán)的侵害，需要以擔(dān)保標(biāo)的物價值下降并危及債權(quán)實現(xiàn)為前提。在救濟(jì)上需要理順主權(quán)利救濟(jì)權(quán)和從權(quán)利救濟(jì)權(quán)的關(guān)系，明確從物權(quán)人享有的獨立的救濟(jì)權(quán)和從物權(quán)人代位行使的主物權(quán)救濟(jì)權(quán)之不同。股權(quán)是財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的綜合，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為利潤分配請求權(quán)和剩余財產(chǎn)請求權(quán)，均由公司(治理機(jī)構(gòu))或清算組織承擔(dān)，這種權(quán)利不同于絕對權(quán)，不能成為侵權(quán)的客體。人身權(quán)則主要是管理公司的權(quán)利，包括知情權(quán)、表決權(quán)等，其被侵害后可以依靠章程或公司法解決。申言之，股權(quán)侵權(quán)不同于股權(quán)侵害，后者含義廣泛，其救濟(jì)渠道不限于判定構(gòu)成侵權(quán)，其本身也未必構(gòu)成侵權(quán)。例如，優(yōu)先購買權(quán)是形成權(quán)，不能成為侵權(quán)的客體，侵害股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)的救濟(jì)渠道主要是確認(rèn)股權(quán)買賣無效或者撤銷股權(quán)買賣，而不是判定構(gòu)成侵權(quán)。小股東權(quán)益受侵害的，小股東可以提起撤銷之訴，撤銷股東會或者董事會決議。如果說在沒有民法典特別是沒有制定人格權(quán)法時，侵權(quán)責(zé)任法尚存在從救濟(jì)法的角度列舉權(quán)利、宣示權(quán)利的必要，那么，考慮到未來民法典的第一使命就是建立全面的權(quán)利體系，通過侵權(quán)責(zé)任法列舉權(quán)利之必要已不復(fù)存在。

(2)與狹義一般條款的功能重疊。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條在18種權(quán)利后還綴有一個“等”字，構(gòu)成不完全列舉；使用“權(quán)益”一詞，以覆蓋權(quán)利之外的法益。由此而論，一般條款可以因應(yīng)社會的快速發(fā)展，起到填補(bǔ)漏洞的作用。但這一功能可以被狹義一般條款替代，因為《侵權(quán)責(zé)任法》第6條也采用了“民事權(quán)益”的說法，足以覆蓋一切侵權(quán)法保護(hù)對象，且第6條明確了過錯等構(gòu)成要件，完全可以成為裁判依據(jù)，比廣義一般條款更具實用價值。至于《侵權(quán)責(zé)任法》第3條，立法本意是明確被侵權(quán)人享有的救濟(jì)方式是請求權(quán)，侵權(quán)責(zé)任是行使請求權(quán)的結(jié)果，但這一點學(xué)術(shù)意味遠(yuǎn)超規(guī)范價值，基本屬于立法上的無害條款。

綜上所述，廣義一般條款的價值宣示意義大大超出了其規(guī)范價值，設(shè)而無用，不如舍棄。

2.通過歸責(zé)原則體系化建立狹義一般條款

歸責(zé)原則是侵權(quán)法內(nèi)部價值體系的體現(xiàn)，應(yīng)以價值的重要性為取舍標(biāo)準(zhǔn)而不是適用頻率。公平責(zé)任的適用頻率雖然大大低于過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任，但仍在價值上不可缺少。其理由是：準(zhǔn)確地說，公平責(zé)任應(yīng)稱為衡平責(zé)任，其并非以公平為目標(biāo)的責(zé)任，而是化解立法不足、實踐社會目標(biāo)的司法舉措，[注]參見米?。骸瓣P(guān)于公平歸責(zé)原則的思考”，《中外法學(xué)》1997年第1期，第4～10頁。須由法官結(jié)合現(xiàn)實因素依據(jù)自由裁量權(quán)進(jìn)行歸責(zé)。承認(rèn)公平責(zé)任，才能建立衡平責(zé)任、非衡平責(zé)任(過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任)二元體系，實現(xiàn)歸責(zé)原則的完整。比較法上常于未成年人致害等場合設(shè)置衡平責(zé)任，在社會保險或救助體系還不能給無辜受害者提供完善救濟(jì)時，衡平責(zé)任仍有不可替代的作用。盡管我國《侵權(quán)責(zé)任法》第24條已經(jīng)明確所分擔(dān)的是“損失”而非“責(zé)任”，試圖明確降低公平責(zé)任的歸責(zé)原則的地位。但這種性質(zhì)之爭系一種“語詞之爭”，對實務(wù)中當(dāng)事人的利益或損失分配并無實質(zhì)的影響。[注]參見余小偉：“公平責(zé)任是否公平——以二十世紀(jì)新侵權(quán)法理論為視角”，《政治與法律》2017年第12期，第107～122頁。當(dāng)然，為防止濫用自由裁量權(quán)，衡平責(zé)任須適用嚴(yán)格的法定原則，其類型須明確、嚴(yán)格地限定。

過錯責(zé)任是一般性歸責(zé)原則，采取一般條款式立法技術(shù)，該一般條款同時包含一般歸責(zé)要件。過錯推定、無過錯責(zé)任是補(bǔ)充性歸責(zé)原則，須適用法定主義立法技術(shù)。非依民事基本法律的明確規(guī)定，不得創(chuàng)設(shè)這兩種歸責(zé)原則的新類型，也不能再適用一般條款式立法技術(shù)。值得指出的是，通說認(rèn)為，第69條屬于危險責(zé)任的一般條款，因其沒有出現(xiàn)“法律規(guī)定”四個字，在適用時并不需要援引侵權(quán)法的特別規(guī)定。[注]關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第69條，王利明教授認(rèn)為，該條已經(jīng)設(shè)置了高度危險活動致人損害責(zé)任的一般條款，是十分成功的。未來編纂民法典時，在完善侵權(quán)責(zé)任法分則體系的問題上，仍應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留這一立法和司法經(jīng)驗。參見王利明：“論我國侵權(quán)責(zé)任法分則的體系及其完善”，《清華法學(xué)》2016年第1期，第112～126頁。然而，所謂的危險責(zé)任一般條款背離了法定原則，并未給高度危險責(zé)任設(shè)定明晰的標(biāo)準(zhǔn)，從文義上看法條中的“高度危險作業(yè)”一詞也并未包含高度危險物質(zhì)，概念模糊、適用范圍過廣。由于危險與社會發(fā)展相伴而生，關(guān)乎社會福祉，對危險前瞻性地規(guī)制不利于鼓勵企業(yè)發(fā)展?；诖耍叨任ｋU致害責(zé)任不應(yīng)該設(shè)置一般條款。

關(guān)于過錯推定責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任法存在多種表達(dá)方式，有的為“行為人不能證明自己沒有過錯”，有的表達(dá)為“行為人證明自己盡了某種注意義務(wù)”。[注]參見《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款、第38條、第81條、第85條、第87條、第90條、第91條第2款。這兩種表述各有利弊，其一，前一表述邏輯正當(dāng)又貼近過錯本質(zhì)，要求主觀上沒有過錯也就不得適用過錯推定責(zé)任。后一表述將盡了合理注意義務(wù)等同于主觀上沒有過錯，體現(xiàn)了過錯客觀化的發(fā)展趨勢，但卻在一定程度上背離了過錯的主觀本質(zhì)。其二，從證明責(zé)任分配角度看，前者要求行為人對消極事實盡舉證責(zé)任，背離了證明法的一般原理。后者要求證明行為人是否已盡到合理注意義務(wù)，證明對象是積極事實，符合了證明法的一般原理。從現(xiàn)實可操作性角度言，本文建議對過錯推定采取后一種表述，并在侵權(quán)法乃至于整個民法中予以統(tǒng)一。

過錯推定可否存在程度差別？對此應(yīng)采肯定說。盡管推定的思維進(jìn)程大體一致，而推定的結(jié)果卻可以存在差別。眾所周知，《侵權(quán)責(zé)任法》第58條不同于一般意義的過錯推定，屬于不可推翻的(過錯)推定或者擬制，為程度最高的過錯推定，而與之相對的則是一般的過錯推定。一般的過錯推定還有舉證責(zé)任倒置、大致的過錯推定等之分。[注]參見前注〔11〕,吉村良一書，第59頁。不可推翻的過錯推定中也存在進(jìn)一步的程度差別。第58條第一項屬于“違法視為過失”，即違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯的表面證據(jù)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)仍然可以提出反證證明自己沒有過錯。[注]參見李浩：“直接證據(jù)真的不存在嗎？——與紀(jì)格非教授商榷”，《中外法學(xué)》2017年第1期，第217頁。第二項和第三項屬于基于“證明障礙”的過錯推定。當(dāng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料和偽造、篡改或者銷毀病歷資料時，由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的惡意行為導(dǎo)致患者無法舉證，可直接認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯。

按照法定主義的要求，除非法律另有規(guī)定，過錯推定及其程度化現(xiàn)象不可被類推適用。此外，法條表述為行為人不能證明“特殊事由的”(例如動物侵權(quán)中行為人證明存在受害人故意的)，應(yīng)認(rèn)定為附有免責(zé)事由的無過錯責(zé)任，監(jiān)護(hù)人盡了注意義務(wù)只能減輕責(zé)任而不能免除責(zé)任的，屬于無過錯責(zé)任而不是過錯推定責(zé)任，否則容易混淆無過錯責(zé)任和過錯推定責(zé)任。

無過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任的價值判斷相差不明顯，且均屬于法定責(zé)任?；谕皇聦崙?yīng)該得出一種責(zé)任，而不應(yīng)該得出兩種結(jié)論、適用兩種責(zé)任，否則構(gòu)成體系矛盾或立法瑕疵。由于無過錯責(zé)任、過錯責(zé)任推定與過錯責(zé)任的價值判斷、立法技術(shù)相差明顯，應(yīng)承認(rèn)法定責(zé)任和一般的過錯責(zé)任發(fā)生競合時，受害人可以行使選擇權(quán)。

(二)具體化

法律規(guī)范的具體化有利于實踐法律價值，提供精準(zhǔn)的裁判依據(jù)。修改法律時應(yīng)盡量結(jié)合學(xué)理通說、總結(jié)實踐經(jīng)驗，盡量實現(xiàn)法律規(guī)范的具體化。這可表現(xiàn)為構(gòu)成要件、免責(zé)事由、責(zé)任形態(tài)、責(zé)任方式、損害賠償?shù)确矫妗?/p>

1.明確一般構(gòu)成要件

(1)采納廣義損害概念、建立損害的區(qū)別性救濟(jì)制度。侵權(quán)法在規(guī)范表達(dá)上強(qiáng)調(diào)以損害結(jié)果為要件，少數(shù)沒有規(guī)定損害的條文不意味著損害之于相關(guān)侵權(quán)類型是可有可無的。相反，為避免濫用訴權(quán)，維護(hù)和諧穩(wěn)定的社會秩序，滿足責(zé)任多元化的要求，應(yīng)在狹義一般條款中明確損害為一般要件，該損害含義廣泛，包括了妨害、危險等，在不同的請求權(quán)中損害的含義或要求不同，須根據(jù)具體情形明確其類型，加以解釋適用，其中禁令式責(zé)任不要求存在現(xiàn)實損害。在一般意義上應(yīng)采用“損害”而不是“損失”，“賠償損失”應(yīng)改為“賠償損害”(第15條)，以避免造成僅僅賠償財產(chǎn)損失的誤解。此外，“損害的規(guī)格不同，其救濟(jì)也不同”，我國《侵權(quán)責(zé)任法》也承認(rèn)“區(qū)別性損害救濟(jì)”的法理，未來修改法律時應(yīng)明確承認(rèn)下列情形：其一，為凸顯人身權(quán)益的重要性、限制侵權(quán)責(zé)任，有的情形下法律可以明確排除對財產(chǎn)損害的補(bǔ)救；[注]參見《侵權(quán)責(zé)任法》第38～40條。其二，為了凸顯損害嚴(yán)重性，僅限于對嚴(yán)重人身損害或具備人格象征意義的物品的“永久性滅失或毀損”進(jìn)行精神損害賠償，僅限于對“死亡或嚴(yán)重人身損害”適用懲罰性賠償；其三，應(yīng)描述不同損害之間的邏輯關(guān)聯(lián)，例如，懲罰性賠償不須以損害履行利益為前提，共同侵權(quán)要求有同一整體性損害。[注]參見《侵權(quán)責(zé)任法》第11條。第8條雖然未采用“同一”字樣，但也應(yīng)該承認(rèn)只有導(dǎo)致具備整體性的同一損害才能產(chǎn)生連帶責(zé)任。

(2)承認(rèn)“行為違法性”之要件。關(guān)于行為違法性，我國立法并不承認(rèn)其為一般構(gòu)成要件(第6條)。我國學(xué)理和比較法上對此則有兩種截然不同的觀點，問題的要害是“行為違法性”是一個學(xué)理概念，是對權(quán)益侵害、違反保護(hù)性法律、故意違反善良風(fēng)俗等諸種侵權(quán)情形的理論歸納，還是應(yīng)成為一個立法概念，為法條所接受成為構(gòu)成要件？本文建議：在修改法律時承認(rèn)“行為違法性”這一要件。理由有二：一是“行為違法性”是侵權(quán)歸責(zé)中現(xiàn)實存在的判斷進(jìn)程，即便法國、意大利等國立法上未予承認(rèn)，學(xué)理上也廣泛討論并適用“行為的違法性”。[注]根據(jù)馮·巴爾的研究，不列顛諸島沒有違法性要件，所謂違法行為只是各類侵權(quán)之統(tǒng)稱；在西班牙，一個行為只要違反了注意義務(wù)就是不法行為；希臘最高法院的判決中區(qū)分過錯和行為的違法性，后者被界定為權(quán)益侵害、違反法律或善良風(fēng)俗的統(tǒng)稱；意大利《民法》第2043條起初用與德國民法一致的解釋，后來脫離了絕對權(quán)利的范疇，用不法損害替代不法行為；荷蘭《民法典》第6編第162條給我們提供了一條明智而實用的歸責(zé)思路，即：先認(rèn)定行為的違法性，再認(rèn)定可歸責(zé)性；在法國、比利時盡管法條上規(guī)定只要存在過錯就可以歸責(zé)，但在學(xué)理上卻大范圍探討不法性問題，在兩國的最高法院中過錯包含了主觀和客觀的成分，客觀上指對行為標(biāo)準(zhǔn)的違反(包括特定法律條款或一般注意義務(wù))，主觀上指可歸責(zé)性；在丹麥、瑞典，不法性具有多種含義，學(xué)者認(rèn)為適用一般條款足以確定責(zé)任的界限而不必再做客觀性考察，但在依據(jù)一般條款歸責(zé)時需要權(quán)衡相互矛盾的法益，從而確定哪些是社會所需求的行為，哪些是法律應(yīng)當(dāng)容許的行為。參見〔德〕馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(下卷)，焦美華譯，法律出版社2001年版，第282頁。而承認(rèn)“行為違法性”為一般構(gòu)成要件有利于將法的因素納入侵權(quán)歸責(zé)，特別是在特殊情形下確立一個法律空間以權(quán)衡相互沖突的法益，確定哪些行為或者什么樣的行為才是法律所真正容許的，進(jìn)而根據(jù)不同法律適用進(jìn)行不同的判斷。例如，在認(rèn)定環(huán)境污染侵權(quán)可以結(jié)果不法判定行為違法性，同時兼采正當(dāng)權(quán)利行使與社會利益衡量規(guī)則；對于生態(tài)破壞侵權(quán)可以以行為不法判定違法性，注重環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的行為判斷功能。[注]參見劉超：“環(huán)境侵權(quán)行為違法性的證成與判定”，《法學(xué)評論》2015年第5期，第179頁。二是按照三階層歸責(zé)理論，承認(rèn)行為違法性有利于實現(xiàn)從事實判斷到價值判斷的過渡，進(jìn)而順理成章地建立阻卻違法事由。一般地說，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成可分為順次遞進(jìn)的三個層次：構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性。構(gòu)成要件的該當(dāng)性即有加害行為、侵害他人的絕對權(quán)、有損害發(fā)生、有因果關(guān)系。違法性即行為在客觀上違法且沒有阻卻事由。有責(zé)性即行為人在主觀上具有故意或過失，并涉及責(zé)任能力問題。具體構(gòu)成要件可進(jìn)一步區(qū)分為事實要件與法律要件，其中損害、因果關(guān)系、權(quán)利之侵害屬于事實要件，行為之違法性屬于法律要件。以上三個層次分別屬于事實判斷、法律判斷、價值判斷，體現(xiàn)了思維判斷難度的逐步遞進(jìn)，預(yù)設(shè)了法律思維上的推定機(jī)制。構(gòu)成要件一旦具備，通常即可推定行為具有違法性，故在違法性層次上所要檢討的是有無違法阻卻事由存在，加害人對此應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。如認(rèn)定存在違法性，則推定行為人存在過錯。

(3)明確因果關(guān)系、過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)。侵權(quán)責(zé)任法總則未明確因果關(guān)系、過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致實務(wù)上一定程度的混亂，這一現(xiàn)象未來立法有必要予以糾正。對此，應(yīng)承認(rèn)因果關(guān)系在責(zé)任成立和責(zé)任范圍上都會發(fā)揮作用。因果關(guān)系一般情形下須滿足邏輯(若無則不)、經(jīng)驗(相當(dāng)性)上的雙重驗證，特殊情形下則需要從邏輯(若無則不)、法律(法規(guī)目的)兩個角度進(jìn)行結(jié)合性判斷。非經(jīng)法律明確規(guī)定，不能適用因果關(guān)系推定。因果關(guān)系推定主要適用于加害人控制了證據(jù)事實、掌握了相關(guān)技術(shù)、舉證成本過高等情形。法律也應(yīng)結(jié)合多數(shù)人侵權(quán)明確多因一果和原因力問題。

對于過錯，應(yīng)明確一般注意義務(wù)和特殊注意義務(wù)，其中前者應(yīng)滿足社會一般人、理性人的標(biāo)準(zhǔn)，后者應(yīng)滿足特殊群體、行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)。此外立法上也要明確承認(rèn)“重大過失視為故意”。

2.擴(kuò)充免責(zé)事由

第三章免責(zé)事由是從否定方面對一般構(gòu)成要件的規(guī)定，應(yīng)予以足夠重視?，F(xiàn)有第三章有必要擴(kuò)充。

(1)區(qū)分一般免責(zé)事由、特殊免責(zé)事由。侵權(quán)法總則部分只規(guī)定一般免責(zé)事由，各類侵權(quán)的具體免責(zé)事由則取決于第四章之后的具體規(guī)定或特別法?！睹穹倓t》中已經(jīng)承認(rèn)的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、緊急救助行為，《侵權(quán)責(zé)任法》可以不再規(guī)定；未來民法總則如不予修正，則在侵權(quán)法中須增加自助行為、損益相抵、過失相抵等事由。

(2)補(bǔ)充規(guī)定受害人同意、自甘風(fēng)險。區(qū)分受害人同意和受害人故意，明確針對財產(chǎn)權(quán)益的受害人同意可以準(zhǔn)用財產(chǎn)法律行為的規(guī)定。規(guī)定在過失侵權(quán)中可適用自甘風(fēng)險，自甘風(fēng)險在結(jié)果上導(dǎo)致過失相抵而不是完全免責(zé)。

(3)補(bǔ)充規(guī)定意外事件。強(qiáng)調(diào)意外事件與過錯互為否定，其不同于不可抗力，[注]有關(guān)法規(guī)的明確區(qū)分意外事件和不可抗力，例如《醫(yī)療事故處理條例》第33條規(guī)定，有下列情形之一的，不屬于醫(yī)療事故：(一)在緊急情況下為搶救垂?；颊呱扇【o急醫(yī)學(xué)措施造成不良后果的；(二)在醫(yī)療活動中由于患者病情異常或者患者體質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的；(三)在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下，發(fā)生無法預(yù)料或者不能防范的不良后果的；(四)無過錯輸血感染造成不良后果的；(五)因患方原因延誤診療導(dǎo)致不良后果的；(六)因不可抗力造成不良后果的。指“無法抗拒或無法預(yù)料造成的情形或事故”，關(guān)鍵是強(qiáng)調(diào)主觀不可預(yù)見性。[注]參見《民政部辦公廳關(guān)于如何理解〈軍人撫恤優(yōu)待條例〉第九條第一款第(一)項中“意外事件”的復(fù)函》(民辦函[2007]247號)。理順意外事件和“基于特異體質(zhì)發(fā)生損害”等的關(guān)系。

(4)關(guān)于第三人原因。考慮到侵權(quán)關(guān)系不同于違約，普遍以陌生人之間的關(guān)系為前提，不存在原初的相對關(guān)系，從而不再承認(rèn)第三人原因為免責(zé)事由。借鑒美國侵權(quán)法，集中規(guī)定介入因素，建立起以預(yù)見能力為基礎(chǔ)的因果關(guān)系中斷規(guī)則。

3.完善侵權(quán)責(zé)任形態(tài)

(1)明確補(bǔ)充責(zé)任的基礎(chǔ)地位。建立法定補(bǔ)充責(zé)任的一般規(guī)則，形成以一般保證人責(zé)任為典型的意定補(bǔ)充責(zé)任，以安全保障義務(wù)人責(zé)任為典型的法定補(bǔ)充責(zé)任二元體系。侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任適用法定原則，補(bǔ)充責(zé)任人享有先訴抗辯權(quán)。針對同一事實要件，補(bǔ)充責(zé)任構(gòu)成連帶責(zé)任的特別法，排斥適用連帶責(zé)任?；诓煌聦崳m用不同的構(gòu)成要件，可分別產(chǎn)生連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任。

(2)慎用“相應(yīng)的”責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》計有13處用“相應(yīng)的”，用語含義多樣、功能不一，有的指合理的，有的指按份的，有的完全是立法上的贅言，應(yīng)予以刪除,有的指補(bǔ)充責(zé)任，以第49條為例，“相應(yīng)的責(zé)任”應(yīng)該明確為補(bǔ)充責(zé)任始能滿足責(zé)任法定原則的要求。

(3)關(guān)于共同侵權(quán)連帶責(zé)任。結(jié)合中國立法和司法實踐的要求，在堅持第8條采主觀說構(gòu)造共同加害行為的前提下，適度擴(kuò)大共同侵權(quán)范圍，承認(rèn)基于客觀行為的直接結(jié)合所導(dǎo)致的連帶責(zé)任。[注]參見張平華：“侵權(quán)連帶責(zé)任的現(xiàn)實類型”，《法學(xué)論壇》2012年第2期，第27頁。

(4)關(guān)于共同危險行為，建立共同危險行為因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置原則，明確行為人的舉證責(zé)任。[注]張新寶教授建議回歸到《人身損害賠償解釋》第4條的規(guī)定，即“共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”，以免需要共同行為人舉證證明確定的加害人始能免責(zé)。參見前注〔2〕，張新寶文，第49～70頁。

(5)增設(shè)部分連帶責(zé)任。兩個以上行為人分別實施侵害造成同一損害，部分行為人的行為足以造成全部損害，部分行為人的行為只造成部分損害，足以造成全部損害的行為人與其他行為人就共同造成的損害部分承擔(dān)連帶責(zé)任。[注]參見《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2015]12號)第3條。

4.完善侵權(quán)責(zé)任方式

《民法總則》第179條已經(jīng)規(guī)定了民事責(zé)任的一般方式，基本吸收了《侵權(quán)責(zé)任法》第15條，未來侵權(quán)責(zé)任編立法無須列舉責(zé)任方式，但應(yīng)努力完善下列幾點：

(1)關(guān)于修復(fù)生態(tài)責(zé)任?！董h(huán)境保護(hù)法》已經(jīng)提出“修復(fù)生態(tài)”為獨立的責(zé)任方式，但實務(wù)上仍有案件將修復(fù)生態(tài)列入恢復(fù)原狀。[注]參見“江蘇省常州市人民檢察院訴許建惠、許玉仙民事公益訴訟案”，《江蘇省常州市中級人民法院民事判決書》，(2015)常環(huán)公民初字第1號；“湖南省岳陽樓區(qū)人民檢察院訴何建強(qiáng)等非法殺害珍貴、瀕危野生動物罪、非法狩獵罪刑事附帶民事訴訟案”，《湖南省岳陽市岳陽樓區(qū)人民法院刑事附帶民事判決書》，(2015)樓刑一初字第291號?！睹穹倓t》起草論證階段曾承認(rèn)修復(fù)生態(tài)的責(zé)任，這一做法值得堅持。為區(qū)別起見，應(yīng)增加“修復(fù)生態(tài)”責(zé)任，并明確其與恢復(fù)原狀、賠償損害責(zé)任的關(guān)系。

(2)關(guān)于各種責(zé)任方式的構(gòu)成要件。各種責(zé)任方式對應(yīng)于獨立的請求權(quán)，而各種請求權(quán)應(yīng)存在獨立互異的構(gòu)成要件。尤其是，要明確“停止侵害、排除妨害、消除危險”等禁令式責(zé)任不以過錯、現(xiàn)實損害為要件?！百r禮道歉”以加害人存在故意為前提。理順絕對權(quán)請求權(quán)和損害賠償?shù)年P(guān)系，承認(rèn)多樣化的關(guān)系：先后適用、同時適用、附條件適用。該多樣化的關(guān)系取決于當(dāng)事人的主張和法官的裁量。從侵權(quán)矯正正義的角度看，侵害人身權(quán)益應(yīng)首先適用消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的責(zé)任方式，精神損害以造成嚴(yán)重后果為前提，可以和消除影響、恢復(fù)名譽(yù)并用。

5.建立完善的損害賠償規(guī)則

考慮到未來民法典不設(shè)債法總則，侵權(quán)責(zé)任編建立完善的損害賠償規(guī)則，可發(fā)揮損害賠償一般法的作用。具體地說：

(1)損害賠償以全面賠償為原則。懲罰性賠償是例外性制度，侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)建立懲罰性賠償?shù)囊话阋?guī)則。既然是全面賠償，責(zé)任人應(yīng)賠償受害人的全部損害而原則上不必拘泥于法律對損害賠償項目的規(guī)定。我國立法和實務(wù)中存在的損害賠償項目法定化的趨向并不合理。例如，有的法院認(rèn)為，車輛毀損損害賠償“應(yīng)以法律法規(guī)有規(guī)定者為限，而車輛貶值損失并非法定的賠償項目”，因此不予賠償。[注]參見“代勝坤訴彭亦榮等財產(chǎn)損害賠償糾紛案”，《上海鐵路運輸法院民事判決書》，(2008)滬鐵民初字第228號。也有的法院指出，“根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定，財產(chǎn)損失范圍已經(jīng)明確，且該條文并沒有兜底性條款，貶值損失不屬于本案賠付范圍，原告請求賠償車輛貶值損失的部分缺乏法律依據(jù)?！盵注]參見“王歡歡與牛志鋒機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛上訴案”，《河南省鄭州市中級人民法院民事判決書》，(2014)鄭民一終字第2135號。

(2)明確承認(rèn)損害賠償?shù)耐贫?、酌定?guī)則。在當(dāng)事人無法舉證時法官可以結(jié)合周圍因素酌定損害賠償。當(dāng)損害賠償過高以至于使加害人陷于生活困頓時，法官可以視情形酌減損害賠償。

(3)關(guān)于財產(chǎn)損害賠償。明確修理是財產(chǎn)損害賠償或恢復(fù)原狀的方式之一，當(dāng)事人可以選擇現(xiàn)實修復(fù)或賠償修理費。建立全損、推定全損制度。區(qū)分所受損害和所失利益的損害計算標(biāo)準(zhǔn)時，前者以損害發(fā)生時市場價格為據(jù)，后者應(yīng)以損害確定時的市場價格為準(zhǔn)。

(4)關(guān)于人身損害賠償。其一，完善死亡或傷殘賠償制度，將被侵權(quán)人撫養(yǎng)人生活費納入其中。其二，擴(kuò)大精神損害賠償?shù)倪m用范圍，明確對具備人格象征意義的財產(chǎn)的永久性毀損可適用精神損害賠償；按照法律規(guī)定違約中受損害人也可以主張精神損害賠償。其三，關(guān)于“同命同價”問題，《侵權(quán)責(zé)任法》第17條規(guī)定：“因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金?！睂Υ耍袑W(xué)者認(rèn)為，本條所用字眼既然是“可以”而不是“必須”，則其應(yīng)為任意性規(guī)范，法官有權(quán)不按相同數(shù)額確定死亡賠償金，“相同數(shù)額”可以是較高標(biāo)準(zhǔn)也可以是較低標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，如果構(gòu)成大規(guī)模侵權(quán)，本條應(yīng)為強(qiáng)行性規(guī)范，應(yīng)采取同一標(biāo)準(zhǔn)并采取較高標(biāo)準(zhǔn)確定死亡賠償金。此外，本條并未規(guī)定同一侵權(quán)行為造成人身傷害的也應(yīng)適用同一賠償標(biāo)準(zhǔn)，相反，按照《侵權(quán)責(zé)任法》第16條的規(guī)定，造成人身傷害的應(yīng)按照收入差別計算損害賠償。由此而論，本條既違反了人的尊嚴(yán)與平等原則，也在體系上與第17條沖突，不利于建立和諧統(tǒng)一的人身侵權(quán)救濟(jì)制度。本文建議，應(yīng)擴(kuò)張第17條的適用范圍，同一侵權(quán)行為造成多人嚴(yán)重人身損害的，按照相同數(shù)額確定人身損害賠償金。