●魏靜華 陸 旭

近年來，電信網絡詐騙犯罪猖獗，給國家、社會和人民群眾利益帶來了巨大損失。如何有效打擊電信網絡詐騙犯罪成為司法機關的重要任務，然而，由于電信網絡詐騙犯罪具有組織性、集團性、網絡化和非接觸性等特點，對其定罪處罰面臨諸多困境。從刑法理論和司法實務來看，認定電信詐騙犯罪的共同犯罪成為疑難問題之一，需要運用刑法理論和司法智慧來解決傳統(tǒng)共同犯罪在電信網絡詐騙犯罪中的異化問題。[1]

一、電信網絡詐騙共同犯罪的主觀“明知”

成立共同犯罪主觀方面一般要求二人以上互相通謀，即既要有共同實施犯罪行為的認識，又要有共同實施犯罪行為的意志。對于電信詐騙犯罪而言，能夠證明各個行為人之間事先通謀的，當然可以構成電信網絡詐騙犯罪，但是難點在于大量的電信網絡詐騙犯罪集團存在多層次分工，組織結構嚴密復雜，上下級之間單線聯(lián)系，犯罪人之間分處不同地點，難以證明各個行為人之間具有上述共同犯罪的“通謀”，特別是在司法實踐中，往往由于電信網絡詐騙的主謀和核心行為的實施者通常都在境外，這些人也很難被抓獲歸案，相反地，被抓獲歸案的，常常是在內地為境外的主謀跑腿的職業(yè)取款人以及其他提供網絡技術服務的“技術人員”，[2]在此種情況下更難以證明行為人之間存在共謀，因此，如果一味恪守傳統(tǒng)共同犯罪的刑法基本原理，將使得對電信詐騙犯罪的刑法打擊處于進退維谷的處境。為此，近年來“兩高”出臺的相關司法解釋，明確將電信詐騙共同犯罪的主觀方面界定為“明知”而不是“共謀”。很顯然，共謀的情況下必然明知，但是存在單方明知而未達到共謀的情形，可以看出，司法解釋對于電信網絡詐騙共同犯罪的主觀故意下的犯意聯(lián)絡進行了擴大適用，將“明知”上升為犯意聯(lián)絡。

（一）明知的內容

關于明知的內容，學界存在不同的看法，主要爭議在于共犯從屬性的范圍不同。一般認為，共犯從屬于正犯，共犯是對正犯行為進行加工和助力的行為，因此共犯成立犯罪要依賴于正犯。但是，在于共犯從屬的犯罪上，學界存在不同觀點，最小從屬性說認為，二人以上共同實施了構成要件行為即可以構成共同犯罪。限制從屬性說認為，二人以上共同實施了符合構成要件的違法行為才構成共同犯罪。最大從屬性說認為，二人以上不僅要共同實施違法行為，還要承擔共同的責任才構成共同犯罪。[3]上述不同觀點的區(qū)別在于認定共同犯罪成立的范圍不同。刑法學界大多數(shù)人持限制從屬性說，而司法實踐更多的傾向于最大從屬性說。就認定主觀“明知”而言，按照限制從屬性說的觀點，幫助人如果僅認識到他人是在實施違法行為，而提供幫助行為的，就可以認定為電信網絡詐騙犯罪的幫助犯。而按照最大從屬性說的觀點，幫助人必須認識到他人在實施電信網絡詐騙犯罪行為才可以認定為幫助犯。對此，2016年“兩高一部”《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律問題的若干意見》（以下簡稱《意見》）明確規(guī)定，明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，提供信用卡等支付結算工具、提供公民個人信息、計算機程序、“偽基站”設備等幫助的，以共同犯罪論處。可見，上述《意見》采取的是共同犯罪的最大從屬性標準。

對此，筆者認為，該意見在認定電信網絡詐騙共同犯罪時標準稍顯嚴格，幫助犯只要認識到能幫助正犯實現(xiàn)犯罪即可。幫助者明知的內容是其對被幫助者實施的行為具有違法性認識。因為，如果要求幫助者對正犯的犯罪行為有具體的認識，會極大地限縮幫助犯的處罰范圍，考慮到對“明知”這一主觀內容的證明難度，極有可能導致幫助犯概念的虛化。[4]當前電信網絡詐騙活動分工日益精細，有指揮組、信息組、技術組、話務組、賬戶組等各種分工，如果要求各參與人均能達到明確認識才構成共同犯罪，勢必會影響對此類犯罪的嚴厲打擊。需要說明的是，《意見》中的明知“電信網絡詐騙犯罪”應是廣義上的犯罪行為，即并不要求幫助者認識到他人實施的電信網絡詐騙行為已經構成犯罪，只要認識到正犯實施了電信網絡詐騙犯罪行為即可。

（二）“明知”的認定

司法實踐中對于“明知”的認定一般采取刑事推定的方法，將“明知”解釋為“知道或者應當知道”。

從推定的思路上看，對于能否認定行為人“知道或者應當知道”的標準，往往采取一般人標準說，即在通常情況下，對于社會一般人來看，是否能夠有所認識，如果社會一般人能夠有所認識就推定行為人主觀上明知。如結合行為人的認知能力、既往經歷、行為次數(shù)和手段、與他人關系、獲利情況、是否曾因電信網絡詐騙犯罪受過處罰等情況來綜合認定。

從推定的素材上看，往往通過行為人自身的客觀行為來反推其主觀狀態(tài)，以電信網絡詐騙中的職業(yè)取款人（“車手”）的行為認定為例，司法實踐中往往通過考察以下幾個方面來認定其主觀上是否“明知”：1.是否大量持有非本人名下的銀行卡；2.短時間內進行大量取款，并分別在多臺ATM機上進行取款；3.支取大額款項不選擇柜臺辦理；4.取款時是否采取偽裝、遮擋面部等手段；5.與委托取款人之間是否存在親屬或者朋友關系；6.取款行為是否收取超出正常范圍的費用等。

值得注意的是，對于電信詐騙共同犯罪人主觀明知的證明方式是推定，這種方式在證據(jù)法上實際是建立在生活常識和高概率事件基礎上的舉證責任的轉移，應當允許犯罪嫌疑人、被告人進行反證。

二、電信網絡詐騙共同犯罪成立的時間節(jié)點

（一）電信網絡詐騙共同犯罪成立的時間標準

眾所周知，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，要求二人以上共同實施犯罪行為，這里的犯罪行為既可以是正犯行為，也可以是幫助、教唆、組織等共犯行為?？梢钥闯?，共同犯罪的成立一般要求在犯罪既遂之前。除了繼續(xù)犯以外，其他類型犯罪行為的共同犯罪中，共同的犯罪故意和共同的犯罪行為均要求在犯罪既遂之前。以幫助犯為例，幫助行為是使正犯者的實行行為更為容易的行為。[5]因此，幫助行為助力的對象是實行行為，如果實行行為實行終了便不會有幫助犯的存在空間，另外，幫助行為承擔刑事責任也要求其與犯罪既遂結果之間存在著因果關系，否則也不能構成幫助犯。這里需要說明的是，如果二人以上對共同實施犯罪行為存在事先通謀，不受上述時間節(jié)點的限制，即二人以上事先通謀，犯罪既遂后提供幫助的，也成立共同犯罪。對存在事先通謀類型的共同犯罪的相關認定，不在本文討論范圍。

（二）電信網絡詐騙既遂的判斷

接下來，我們需要進一步探討電信網絡詐騙犯罪實行行為既遂的標準如何來確定，這不僅關系到犯罪形態(tài)和刑事責任的確定，也關系到上文共同犯罪的存在范圍。在刑法學界對于詐騙罪既遂的標準，存在著不同觀點：第一種觀點是“失控說”，認為應以財物的所有人或者占有人失去對財物的控制作為詐騙犯罪既遂的標準；第二種觀點是“占有說”，即以財物是否實際被行為人非法占有為標準；第三種觀點是“控制說”，即以行為人是否取得對財物的實際控制和支配作為區(qū)分標準。除此之外，還有“損失說”、“失控加控制說”等觀點。[6]

筆者認為，僅僅將討論的核心置于是“失控說”還是“控制說”并無多大意義，詐騙罪作為侵犯財產類犯罪，行為人在獲得財物的時候才能認定為詐騙罪的既遂?！兑庖姟芬裁鞔_規(guī)定：“實施電信網絡詐騙犯罪，犯罪嫌疑人、被告人實際騙得財物的，以詐騙罪（既遂）定罪處罰?！碑斎?，這里的“獲得財物”并不僅限于事實上的占有和支配，也包括觀念上的占有和支配，如行為人雖未現(xiàn)實從銀行卡中取出現(xiàn)金，但被害人已經無法恢復對財物的占有的情況就可以認為“獲得財物”。所以無論是失控說還是控制說，無外乎對犯罪行為人何時獲得財物的界定不同而已。對此，筆者進一步主張，在電信網絡詐騙犯罪中，詐騙行為與獲得財物行為之間具有非接觸性，所以應當結合具體的詐騙犯罪行為方式和手段來認定行為人是否獲得了財物，進而判斷犯罪是否既遂。

可以將電信網絡詐騙行為分為一級卡詐騙模式和多級卡詐騙模式。

第一，在一級卡詐騙模式中，通常在被害人匯出資金，資金到達行為人指定賬戶并且不存在取款障礙的情況下就可以認為是犯罪既遂，如被騙人當時并沒有發(fā)現(xiàn)、沒有報警，即使行為人未取款未轉賬也應認為構成詐騙罪既遂。但是，在以下情形下，應認定為犯罪未遂：（1）被害人匯出資金，但由于跨行、異地等原因，資金尚未到達行為人賬戶的情況下，行為人對該筆資金沒有取得實際控制權，被害人仍可以通過銀行凍結、止付等方式挽回損失的；（2）資金雖然到達行為人賬戶，但被害人意識到被騙并報警后，偵查機關通知銀行對該賬戶采取凍結等措施的；（3）被害人資金雖然已經到達行為人賬戶，但是行為人在取款途中被抓獲的。需要注意的是，從2016年12月1日起，個人通過銀行自助柜員機向非同名賬戶轉賬，資金24小時后才到賬，也就是說只有在經過24小時之后，資金才能被電信詐騙的行為人所控制，犯罪才能構成既遂。①

第二，在多級卡詐騙模式中，被害人資金僅僅匯入了行為人提供的指定賬戶，還不能認定為既遂，因為在此種電信網絡詐騙中，犯罪行為并未實行終了，待職業(yè)取款人或者其他人員將資金從指定賬戶分轉到多個下級賬戶后才能認為犯罪既遂。需要注意的是，由于多級賬戶模式中，贓款去向較多，極難全部挽回損失，因此，無論被害人是否發(fā)覺、報警，行為人是否現(xiàn)實取款都不影響其既遂的認定。

（三）電信網絡詐騙犯罪幫助犯的認定

如前文所述，并非為電信網絡詐騙犯罪的行為人提供幫助的都一律構成幫助犯，只有在電信網絡詐騙的正犯實行既遂之前提供幫助的才能構成幫助犯，實行行為實施完畢之后所實施的一系列輔助性行為，除非事先存在共謀，均不屬于詐騙罪實行行為的范疇，也不應認定為詐騙犯罪的共同行為。[7]

司法實踐中，比較突出的是幫助取款行為的罪名認定問題，同樣的情節(jié)既有認定為詐騙罪共同犯罪的，也有以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰的。對此，應分不同情況進行認定：

第一，如果幫助取款人與實行行為人之間事先有共謀，就應當成立詐騙罪的共犯。

第二，事先無共謀的，明知他人實施電信網絡詐騙行為，還提供銀行卡，在資金進賬后幫助取款的；或者按照行為人指示辦理銀行卡用于事后取款的，均應認定為詐騙罪的共犯。雖然幫助取款人也是在資金進入賬戶后（詐騙既遂）后幫助取款，但是其在實施詐騙過程中提供了用于接收詐騙所得的信用卡，整體上看，幫助取款人實施的是提供犯罪工具、接收贓款與取款相結合的幫助行為，應構成幫助犯。

第三，持有電信網絡詐騙犯罪正犯提供的銀行卡取款的行為，應進一步區(qū)分持卡時間，如果在正犯已經控制了被害人資金以前就持有銀行卡并后續(xù)取錢的，應認定為幫助犯。如電信網絡詐騙的正犯在被害人尚未匯款前就將該卡交給取款人，在資金進賬后取款人幫助取款的，取款人的行為本質上屬于接收、保管贓款的行為，由于發(fā)生在犯罪既遂之前，屬于犯罪行為的組成部分，成立共同犯罪；相反，如果取款人在電信網絡詐騙正犯實際控制了被害人資金（如錢款已經打入指定賬戶并無取款障礙）后，持有銀行卡并取款的，屬于贓款處置行為，應當成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

第四，在多級卡詐騙模式中，如果取款人在資金打入一級賬戶后，幫助正犯分轉到數(shù)個下級賬戶以及從多個下級賬戶取款的行為都構成共同犯罪；如果僅僅是在資金已經被分轉到數(shù)個下級賬戶后，再幫助取款的，應認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

三、電信網絡詐騙共同犯罪的行為模式及責任承擔

司法實踐中，電信網絡詐騙共同犯罪方式多種多樣，但整體上可以分為平行模式和分工模式兩種。這兩種模式下詐騙團伙之間組織實施方式有所不同，各個參與人員之間的責任范圍也有所不同。

（一）平行式電信網絡詐騙共同犯罪模式下的責任認定

所謂平行模式是指多個行為人受同一人指使或共同預謀，針對不同的對象分別實施電信網絡詐騙行為。各個行為人的犯罪行為基本類似，相互之間沒有配合、交叉，各自為戰(zhàn)，這種模式是電信網絡詐騙中相對簡單的方式。在這種情況下，每個人對自己實施的詐騙行為承擔刑事責任是毫無異議的，但對其他人實施的詐騙行為應否承擔刑事責任，即是否與其他人構成共同犯罪則爭議較大。

眾所周知，認定共同犯罪，最基本的判斷標準在于是否存在共同故意和共同行為。平行式詐騙中，由于各行為人都實施了詐騙行為，共同行為較易認定，關鍵在于能否認定行為人通過意思聯(lián)絡，在主觀方面形成共同的犯罪故意。由于此種情況下，行為人往往并不能互相見面，共同犯罪人達成意思聯(lián)絡的方式隱蔽，難以查證；即使能夠通過電信網絡聯(lián)系的電子數(shù)據(jù)予以調查，但往往由于行為人之間溝通時意思內容模糊或者使用暗語，難以判斷行為人的認識程度和具體內容，難以判定共同故意的形成。因此，認定主觀上的共同故意，需要結合以下幾方面的客觀行為進行分析：

1.是否存在共謀。如果行為人之間事先存在共謀，即使是實行過程中互不配合，也需要對他人的犯罪行為共同承擔刑事責任。另外，還要看共謀內容是否明確，也會對能否認定共同犯罪有影響。由于電信網絡詐騙行為針對的是不特定多數(shù)人，其犯罪共謀比較概括，即各行為人僅對實施詐騙行為存在共謀，但并不事先約定詐騙對象。因此，只要存在共謀，各行為人之間就成立共同犯罪。如果各行為人只是共同受策劃者、組織者的指使，彼此之間沒有共謀，則具體行為人之間是否成立共同犯罪，還要結合其他因素予以判斷。

2.是否明知自己與其他人共同實施詐騙行為。如果行為人確實不明知有其他行為人的存在，或者對其他行為人的存在僅有概括的認識，則一般只對自己的行為，或僅對自己所明確知道的其他行為人的行為承擔責任。

3.行為人是否共同占有贓款。如果行為人聽從策劃者、組織者的指使實施詐騙行為，僅按照自己行為所獲得的贓款數(shù)額與組織者按照約定比例分配，則一般只對自己的行為承擔責任。如果各行為人雖各行其是，但事后獲利共享，共同分配，則證明事前對于分贓方式進行過約定，往往存在共謀，應當共同承擔刑事責任。

（二）分工式電信網絡詐騙共同犯罪模式下的責任認定

所謂分工模式是指各行為人按照事先計劃的詐騙方法，分別負責其中某一階段的行為，分工合作，共同完成詐騙行為，分工式詐騙是當前電信網絡詐騙犯罪的新趨勢。犯罪窩點（平臺）的首要分子（“金主”）、主要分子（“合伙人”）、人員招募者（“蛇頭”）和后勤保障人員在于搭建并保障針對被害人的地理、人員平臺；技術保障者、設備提供者、通訊線路提供者在于搭建針對被害人的技術平臺；專職收販卡人員、專業(yè)洗錢轉賬公司（“車行”）、專業(yè)取錢團伙（“車手”）在于搭建針對被害人財物的資金平臺。

分工式詐騙中存在爭議問題在于，后參與實行行為的行為人是否對先前的實行行為承擔刑事責任，以及未實施詐騙實行行為的其他參與者能否認定為共同犯罪。如果事先有共謀，均成立共同犯罪；如果事先沒有共謀，但為承繼的共同犯罪，一般認為承繼的共犯中，后行為人對其所參與的行為與先行行為人成立共同犯罪，但是對與自己行為沒有因果關系的先行行為或結果不承擔責任；如果先行行為的效果處于持續(xù)狀態(tài)，后行為人利用了這種狀態(tài)，則需要承擔相應的責任。在判斷后行為人是否需要對先行行為承擔刑事責任時，應當考慮以下因素：（1）事中是否利用了先行為造成的持續(xù)狀態(tài)。比如A發(fā)送中獎詐騙短信，被害人撥打詐騙電話，B接電話要求被害人支付款項騙取錢財。利用了先行行為的狀態(tài)，成立共同犯罪。（2）事后是否參與分贓。后行為人與先行為人共同占有詐騙所得的贓款，后行為人參與先行為人詐騙所得的分贓，則一般應對先行為人的詐騙行為共同承擔刑事責任。

四、電信網絡詐騙犯罪“中立幫助行為”的認定

電信網絡詐騙犯罪與傳統(tǒng)詐騙犯罪行為相比，技術性是其顯著特征，網絡應用技術的介入使電信網絡詐騙行為得以順利實施，并造成嚴重的社會危害后果。就當前刑法理論與實踐而言，妥當處理相關技術涉罪行為面臨較大挑戰(zhàn)，如雖然網絡服務商明知他人為發(fā)布虛假詐騙信息而申請開通網絡，仍為其辦理網絡接入服務；提供P2P技術服務的網絡平臺服務商或者電信運營商預見到用戶很可能利用此服務發(fā)布詐騙信息謀取不正當利益仍然提供此項服務，上述網絡服務商、電信運營商的行為是否構成詐騙罪的幫助犯呢，又是否如“快播”案被告人所言的“技術無罪”呢？德日刑法理論中，將諸如此類的表面上無害、本身屬于日常生活行為或者正常經營行為、通常不具有犯罪性質，但是客觀上對他人實施犯罪起到了促進作用的行為稱為“中立幫助行為”。對這類行為的可罰性及處罰范圍，我國刑法學界僅是近些年來有所涉及，并無足夠的深入探究，但是近年來以“快播”案為代表的涉網絡技術犯罪的發(fā)生，倒逼刑法理論與實務不得不探究中立幫助行為的可罰性問題。

在電信網絡詐騙犯罪中，如果按照傳統(tǒng)幫助犯的理論分析，網絡服務商、電信運營商等中介平臺經營者主觀上至少存在幫助的間接故意，客觀上行為起到幫助作用，與犯罪結果之間又存在因果關系，似乎具有處罰的合理性和必要性。但同時，我們又不能忽視中介平臺經營者的行為具有業(yè)務交易性、反復性、非針對性等特點，[8]換句話說，其行為本身具有正當性，并非專門為犯罪行為提供幫助，如果不能合理限制處罰范圍，勢必會使正常的市場經營行為和經濟活動受到嚴重限制，甚至導致停滯。關于中立幫助行為的處理，刑法學界主要有全面處罰說和限制處罰說的分歧，全面處罰說主要存在于德國的判例中，限制處罰說基本上是學界所達成的共識，即認為應當在限制處罰的同時也應有條件地進行處罰，但對于如何限制處罰，根據(jù)其理論根據(jù)及限制標準又可以進一步分為主觀說、客觀說和折中說。[9]坦白講，無論哪一種學說都試圖去完美地解決中立幫助行為處罰問題，但都無一做到完美，筆者認為，在我國刑事司法實踐中，應從主客觀方面同時考察中立幫助行為的可罰性。

（一）中介平臺經營者主觀上應具有明確的認識

中介平臺經營者所從事的技術中立或者服務中立行為，在刑法理論上同樣應得到原則上出罪的“禮遇”，這首先體現(xiàn)在中立幫助行為的處罰條件上的限制。早在德國判例中，便有區(qū)分“確定明知”和“未必明知”的標準，而德國著名刑法學家羅克辛在其依照客觀歸責理論進行出罪化時也遵循了上述思路，雖然區(qū)分確定與未必明知的觀點一直飽受爭議，但筆者認為，從我國司法實踐中對于認定犯罪要堅持主客觀相一致的原則出發(fā)，該觀點值得采納。根據(jù)刑法理論，主觀罪過包括認識因素和意志因素兩個方面，但在電信網絡詐騙犯罪中，基于此種行為的特殊行為模式及中介平臺在其中所起的作用，只要平臺經營者主觀上對正犯實施詐騙行為有“明知”就可以追求其刑事責任。如平臺經營者明確知道正犯的整個犯罪計劃或者確定地知道行為人即將實施詐騙行為還提供技術支持的，應承擔相應的刑事責任。對此，有學者會質疑是否對中介平臺經營者苛以過分的防止犯罪的義務，筆者認為此種規(guī)定并不為過，電信運營商或者網絡服務商提供平臺營利并享受權利的同時也應當承擔相應的審查義務，對此相關法律法規(guī)也作出了相應規(guī)定。②此外，從技術層面看，電信運營商或者網絡服務商處于技術支配地位，完全能夠實現(xiàn)對犯罪行為的有效管控，更應當看到網絡信息技術發(fā)達的今天，畢竟違法犯罪行為仍為少數(shù)，通過對犯罪行為的嚴格審查、打擊，也并不會阻礙網絡信息科技的發(fā)展。

對此，需要進一步探討兩個問題：

一是，對于認識因素并未達到“明知”程度，但平臺經營者通過時空條件、正犯的特定情況，如通過大數(shù)據(jù)統(tǒng)計提示，推測正犯將實施詐騙行為的情況，平臺經營者是否要承擔刑事責任？筆者對此持否定態(tài)度，原因在于：第一，此種情況屬于“未必明知”，平臺經營者在提供技術服務行為時，對正犯行為的性質及可能造成的后果并不能完全確定，技術服務的中立性使得此種情況下平臺經營者的主觀態(tài)度無法確定，不能直接認定為幫助犯。第二，如果此種情況被做犯罪處理，將起到極其糟糕的示范作用，即對于未盡審查義務沒有發(fā)現(xiàn)正犯犯罪意圖的平臺經營者不做處罰，而對于那些技術雄厚、制度規(guī)范、審查嚴格的平臺經營者而言，因其已經對正犯的行為有所“覺察”而面臨刑事處罰，這顯然極為荒謬。

二是，“明知”只是犯罪主觀方面的認識因素，如果考慮意志因素的話，過失的情況是否要承擔刑事責任？筆者認為，過失一般無須承擔責任，但如前文所述，本文認為只要是明知就應承擔責任，顯然“無認識過失”不屬其列，但“有認識過失”也非絕對被排除在外，但一般來說，應限于認識程度較高，或者應當知道的情況，此種理解既與前文所列司法解釋相一致，也與刑法規(guī)定相一致。如為強化網絡服務提供者的信息網絡安全管理義務，《刑法修正案（九）》將網絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網絡安全管理義務，經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為犯罪。[10]筆者認為，該罪名主觀方面并不能排除“有認識過失”的情形。因為從該罪名的犯罪構成來看，要求“經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”才可能構成犯罪，該前置性規(guī)定實質上將有認識的所有罪過形態(tài)均包括在內，如果未經監(jiān)管部門責令改正可能存在平臺經營者無認識的情況，此種情況并不在處罰范疇。需要注意的是，該條規(guī)定是對網絡侵權行為中“避風港原則”的借鑒，對于認定平臺經營者的主觀罪過具有重要意義。[11]

（二）平臺經營者客觀上應具有實質的幫助行為

我國刑法中對幫助犯的界定有“形式說”和“實質說”的理論分野，當前有力學說為實質的幫助犯概念，即認為幫助行為與正犯的實行行為或者犯罪結果之間具有因果關系，[12]也就是說刑法之所以處罰幫助犯必須具有實質的根據(jù)，不僅是因為幫助行為自身的規(guī)范違反性或對法益的抽象危險性，更是由于幫助行為實質地促進了實行行為的實施，與犯罪結果之間具有實質的因果關系。對于中立幫助行為而言，從客觀上考察，如果某一中立幫助行為極大地促進了正犯者的實行行為，使后者的犯罪行為明顯方便的場合，成立幫助犯的可能性隨之增大。[13]因此，諸如為犯罪行為人提供飲食、住宿條件等日常幫助行為雖然對犯罪的實施起到促進作用，但是不會在實質上顯著提升實行行為的法益侵害性，一般不應作為幫助犯處罰，但是如果中立幫助行為在實施犯罪過程中不可替代或者具有關鍵性決定作用，其中立性同樣顯著下降，犯罪性顯著增強，便具有刑事可罰性。

具體到電信網絡詐騙犯罪中，中介平臺經營者的行為如果符合以下幾種情形，便可以考慮認為其實質促進了正犯行為，與因果關系具有犯罪關聯(lián)性，具有處罰的必要性：第一，該行為特別地適合于正犯犯罪計劃或者助益于正犯的犯罪實行的，因而客觀上深度地參與了正犯行為的場合。[14]例如網絡平臺經營者應正犯申請?zhí)匾鉃槠湓O立了專門宣傳版塊的，又如電信運營商應正犯要求為其提供了改號服務等情形。第二，平臺經營者的行為對正犯實行行為具有關鍵作用，如虛假廣告在網絡上發(fā)布后點擊率極低，此時網絡平臺對其進行置頂推廣，使得該虛假廣告迅速擴散的。第三，平臺經營者與正犯事先具有共謀的情況下，其行為本身就屬于電信網絡詐騙行為的一部分，理應受到刑事處罰。對平臺經營者幫助犯責任的認定，不能過于機械、教條，而應結合案件的具體情況來綜合判斷，客觀上促進正犯實施的某一中立幫助行為，究竟屬于不可罰的中立幫助行為抑或是可罰的幫助行為③，應考察該行為是否嚴重脫逸社會相當性[15]從而使中立性消失達到值得刑罰處罰的程度。

需要注意的是，在針對可罰的平臺經營者技術服務行為的定罪思路上，實踐中往往從平臺經營者不履行監(jiān)管義務為切入點論證平臺經營者構成不作為的幫助犯，此種思路實際上是從義務違反角度對平臺經營者的部分行為進行刑法評價。但縱觀全案來看，平臺經營者在不履行監(jiān)管義務之前往往還會存在更為積極的嚴重脫逸社會相當性的幫助行為，但這往往成為實踐中分析論證的盲點，如在快播案件中，司法機關更多地關注提供播放器的行為違反了監(jiān)管義務，卻忽略了緩存淫穢物品的行為，未能從作為犯的角度切入，分析行為的支配性和正犯性，若將緩存行為評價為以存放、陳列方式實施的傳播行為的話，將使得定罪的正當性和充分性得以更好展現(xiàn)。[16]

總而言之，電信網絡詐騙犯罪的產生、發(fā)展及司法制裁困境充分說明，以網絡科技為代表的現(xiàn)代科技的迅猛發(fā)展使得傳統(tǒng)刑法學理論和刑事立法滯后于現(xiàn)實的可能性越來越大，而司法實踐又不能停滯不前，這需要我們不斷更新刑法理念，促進刑法對社會發(fā)展現(xiàn)實的適應性，[17]更要求我們善于運用刑法理論、提煉實踐經驗、運用司法智慧來處理電信網絡詐騙犯罪等新興犯罪。正如有學者所言，盡管我們難以精確預測技術與刑法關系的未來走向，但是，面對網絡犯罪，中國刑法必須要找出一個恰當?shù)慕嵌群颓腥朦c，以便做出最優(yōu)的反應。[18]

注釋：

①上述規(guī)定是由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、工業(yè)和信息化部、中國人民銀行、中國銀監(jiān)會于2016年9月23日聯(lián)合下發(fā)的《關于防范和打擊電信網絡詐騙犯罪的通知》規(guī)定的。

②如《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯(lián)網安全的決定》中明確規(guī)定了從事互聯(lián)網業(yè)務的單位應履行的網絡安全監(jiān)管義務。又如，2017年6月1日施行的《網絡安全法》第47條規(guī)定：“網絡運營者應當加強對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關記錄，并向有關主管部門報告。”

③當然，對可罰的中立幫助行為，不必然按照正犯的幫助犯來處理，也存在幫助行為實行化按照獨立罪名處理的情況，如幫助網絡犯罪活動罪、拒不履行網絡監(jiān)管義務罪便是適例。

參考文獻：

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