李春芳 朱純豪

摘要： “非誠勿擾”案三次判決中，對商標侵權(quán)的判定模式各不相同。商標首要功能是區(qū)分商品來源，消費者對商品來源產(chǎn)生混淆是商標侵權(quán)的根本因素。結(jié)合商標法規(guī)定，將侵權(quán)判定標準解讀為：先判定是否符合雙相似條件，滿足后再以混淆可能性判斷是否侵權(quán)。對雙相似和混淆可能性的概念也需重新界定。反向混淆同樣適用該邏輯模式，不過要在考量因素上額外考慮主觀惡意和競爭可能性。以此來看，江蘇衛(wèi)視并不侵權(quán)。

關(guān)鍵詞： 商標侵權(quán)；混淆可能性；雙相似；反向混淆

中圖分類號： D923文獻標志碼：A文章編號：1009-055X（2018）01-0064-07

doi：1019366/jcnki1009-055X201801008

“非誠勿擾”一案在知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界引發(fā)了巨大爭議。原告金阿歡于2009年在第45類服務(wù)“交友婚介”上申請注冊“非誠勿擾”商標，并于2010年9月獲得通過。被告江蘇電視臺從2010年1月開播《非誠勿擾》節(jié)目。金阿歡認為江蘇衛(wèi)視侵犯了自己的商標權(quán)，因而起訴。日前，再審判決出爐，該案終于塵埃落定。再審中廣東省高級人民法院作出判決：江蘇《非誠勿擾》欄目并不侵權(quán)①。筆者擬就三部判決書中折射出的商標侵權(quán)判定問題展開討論。

一、我國《商標法》對“混淆可能性”的引入

2013年，我國商標法進行了第三次修正。其中一項重要修改就是在商標侵權(quán)判定中加入了“混淆”。2001年《商標法》第52條第1項將商標侵權(quán)規(guī)定為：未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。2013年《商標法》將其拆分為兩項，第57條第1項、第2項分別規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的?！睒?gòu)成了侵犯商標專用權(quán)的行為。可以看出，2001年《商標法》規(guī)定的商標侵權(quán)標準為：“同一或類似商品”且“相同或者近似商標”（下文稱“雙相似”），而2013年《商標法》第57條第2項在此基礎(chǔ)上增加了“容易導(dǎo)致混淆的”（下文稱“混淆可能性”）。

此項修改既是響應(yīng)了學(xué)界的呼吁（諸多學(xué)者在《商標法》第三次修改之際提出引入混淆可能性）[1，2]，也是順應(yīng)了實務(wù)中的做法②。無怪乎馮曉青教授認為：“2013 年《商標法》第57條第2項對上述行為另外增加了‘容易導(dǎo)致混淆的這一限制性條件。這對于科學(xué)界定侵犯商標專用權(quán)的標準，打擊那些真正侵害商標專有權(quán)人和消費者利益的違法行為，具有十分重要的意義?！盵3]此項修改對于商標侵權(quán)的認定確實是一個長足的進步。

但是，新《商標法》第57條的規(guī)定并不能一勞永逸地解決商標侵權(quán)的判定問題。第1項用于規(guī)制在同種商品上使用相同商標的侵權(quán)行為，此種行為侵犯了商標的核心權(quán)利：商標專用權(quán)。同一商標用于同一種商品或服務(wù)上，毫無疑問地會導(dǎo)致混淆。該項在適用時簡單明了，毋庸贅述。而第2項在同時規(guī)定了“雙相似”和“混淆可能性”后，并沒有解釋兩者之間的邏輯關(guān)系。兩者是并列的關(guān)系還是包含與被包含的關(guān)系？如果是并列，兩者的權(quán)重是否一樣？如果是包含，那么何者為上位概念？如果要徹底解決商標侵權(quán)的判定問題，“雙相似”和“混淆可能性”的邏輯關(guān)系亟需理清。

二、混淆的基準性地位

混淆：指迷惑，將一樣?xùn)|西誤認為另一樣?xùn)|西。那么混淆在商標法中的意義就是：消費者已經(jīng)或可能對商品或服務(wù)的來源及有關(guān)方面發(fā)生誤認[4]445?，F(xiàn)在商標理論認為：商標法保護的客體其實是商標背后的商譽。張今教授認為：商標保護的客體不是商標標志，而是商標標志所承載的商譽，是標志與產(chǎn)品來源及經(jīng)營者信譽之間的關(guān)系。商標標志作為承載的商譽和連接信譽關(guān)系的中介，其本身并不是商標權(quán)的客體[5]。李琛教授提到：商標是作為信譽替身的符號，是一個仆從，若缺乏被替代的主人——商業(yè)信譽，符號就不算是商標，只是一個單純的符號[6]。判斷是否發(fā)生商標侵權(quán)，就是判斷商譽是否受到了侵害。而商標的侵權(quán)行為實質(zhì)上是盜用了善意商標人苦心經(jīng)營所塑造的良好商譽，將商標與商品或服務(wù)提供者之間的連接割裂，消費者基于對善意商標人信譽的信任選取商品或服務(wù)時，對其來源區(qū)別不能，產(chǎn)生了誤認。如此產(chǎn)生的混淆既減損了善意商標人的商譽，也對消費者的利益造成侵害。商標法對于商譽進行保護，就是要避免商標標志失去其所指，避免消費者發(fā)生誤認。一切商標侵權(quán)行為根本上都是使得商品提供者與商品之間關(guān)聯(lián)斷開，消費者對此產(chǎn)生混淆，從而破壞了商譽的指向性。因此，引起商譽受損的實際因素是混淆，即混淆才應(yīng)當是商標侵權(quán)判定的根本性要素。“沒有混淆，就沒有破壞特定商標標志與商品之間的聯(lián)系，也就沒有商標侵權(quán)?！盵7]以混淆作為侵權(quán)判定的根本因素，既是出于對商譽的考量，也保護了消費者本身的利益。

這點也可從國外立法和國際協(xié)議中得到印證。TRIPS協(xié)議第16條第1項規(guī)定：注冊商標的所有人應(yīng)有專有權(quán)來阻止所有第三方在未經(jīng)其同意的情況下，在交易過程中對與已獲商標注冊的貨物或服務(wù)相同或類似的貨物或服務(wù)使用相同或類似的標記，如果這種使用可能會產(chǎn)生混淆。美國《蘭哈姆法》第43條規(guī)定：任何在商業(yè)上使用任何文字、詞組、姓名、符號或圖形及其組合，或使用任何虛假的來源標記、虛假或誤導(dǎo)的事實描述、虛假或誤導(dǎo)的事實陳述，于商品、服務(wù)或商品容器上的人，只要可能造成他/她與他人之間存在從屬、聯(lián)系或聯(lián)合關(guān)系，或者其商品、服務(wù)或商業(yè)行為來源于他人或獲得他人支持或贊助的混淆、誤解或者欺騙?！稓W共體商標條例》概述中第5段規(guī)定：鑒于歐共體對注冊商標的保護應(yīng)完全適用……對引起混淆的可能性的判斷取決于很多因素……這些是提供這種保護的特殊條件?？梢钥闯觯鲜鋈繀f(xié)議或法案中也都是將混淆可能性作為引起商標侵權(quán)發(fā)生的根本性因素。

三、對商標侵權(quán)判定標準的解讀

在商標法修正之前，我國對于混淆和相似的邏輯關(guān)系有過解讀。在2001年《商標法》實行期間，只以雙相似要件來判定侵權(quán)，對于實務(wù)中出現(xiàn)的一些僅靠雙相似要件不能解釋的商標侵權(quán)案件，不可避免地出現(xiàn)了對混淆可能性考量。但如果基于混淆要件進行判決又面臨無法可依的尷尬局面。對此，2002年最高人民法院出臺司法解釋：“商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十一條。 這樣實際上是把混淆可能性包含在雙相似要件之內(nèi)，擴大了商標相似及商品類似的含義，對于其運用綜合的主觀考量判斷。把一些客觀上不屬于類似物品的商品，如果在消費者間產(chǎn)生了混淆的可能性，就認定為類似商品。很多學(xué)者就此提出批評：認為其存在邏輯問題，采用了偷梁換柱的方式[8]；有因果倒置之嫌[9]42。筆者認為：此規(guī)定當然是錯誤的，從根本上顛倒了雙相似與混淆可能性的邏輯關(guān)系。不過這只是在法律規(guī)定不完善的情況的一種補救方式，為了實質(zhì)判決上的公平而犧牲了在法理上的邏輯性。特殊時期的特別對策，不必過分苛責。同時這也反映了我國司法實務(wù)界已認識到混淆可能性才是真正判斷商標侵權(quán)的標準[8]。

但在規(guī)定了混淆可能性的新《商標法》已經(jīng)實行的情況下，再沿用此種判定方式，就會陷入邏輯的循環(huán)之中：若在雙相似的判定中考慮了混淆，而在后來的混淆的判定中還要考慮雙相似，這樣的邏輯形成了一個閉環(huán)，沒有開口，無從下手。在實務(wù)中就很容易出現(xiàn)這種現(xiàn)象：在商品類似度不高或商標近似度不強的情形下，法官先行判斷混淆可能性的存在，以此來論證商品的類似性或商標的近似性。隨后又以該相似性判斷出混淆的存在。如此的判斷邏輯顯然是荒謬的，必須摒棄此種錯誤的認定方式，樹立混淆可能性在商標侵權(quán)判定中的根本性地位。

在“非誠勿擾”案一審中，深圳市南山區(qū)人民法院仍舊循此邏輯，在判決書中寫道：“金阿歡的文字商標‘非誠勿擾與江蘇電視臺電視節(jié)目的名稱‘非誠勿擾是相同的。因此，兩者的商標是相同的。關(guān)鍵在于兩者對應(yīng)的商品是否屬于同類商品。江蘇電視臺的《非誠勿擾》電視節(jié)目雖然與婚戀交友有關(guān)，但終究是電視節(jié)目，相關(guān)公眾一般認為兩者不存在特定聯(lián)系，不容易造成公眾混淆，兩者屬于不同類商品/服務(wù)，不構(gòu)成侵權(quán)?！眳⒁姀V東省深圳市南山區(qū)人民法院（2013）深南法知民初字第208號民事判決。 在同類商品/服務(wù)的判斷問題上，該法院仍考慮了“公眾混淆”因素，以此來作為商品/服務(wù)不同類的結(jié)論的依據(jù)。考慮到做出一審判決時新《商標法》剛施行半年，一審法官可能是對新法理解不到位，從而沒有擺脫舊的考量體系，沿用了之前的錯誤做法。毋庸置疑，這種與新法規(guī)定相矛盾的做法應(yīng)當成為歷史。

從法理而言：混淆是商標侵權(quán)的基準，沒有混淆就沒有商標侵權(quán)。其他如商標知名度、顯著性、相似性都應(yīng)當是混淆的下位概念，由它們推導(dǎo)出混淆可能性存在與否，再由此判定是否侵權(quán)。事實上美國《蘭哈姆法》就是如此規(guī)定的，但它沒有明確給出在判斷混淆可能性時的考量因素，各個巡回上訴法院在實踐中都形成了自己的考量體系，考量因素從6個到13個不一而足，平均數(shù)為75個[10]。而商標相似性、商品類似性、商標顯著性、被告主觀惡意是其中的核心因素。不過這些核心要素與商標侵權(quán)之間沒有必然的聯(lián)系，混淆可能性才是侵權(quán)的唯一標準。

不過我國《商標法》第57條第2項與美國《蘭哈姆法》第43條不同，除了“混淆可能性”，還規(guī)定了“雙相似”要件。該對此如何解讀？筆者認為：應(yīng)當確定混淆可能性是侵權(quán)判斷根本，最終以混淆是否存在判定侵權(quán)與否。而“雙相似”作為前面的基礎(chǔ)要件，是一個門檻性質(zhì)的存在，只有在滿足了雙相似要件后，才進入下一步的混淆可能性判斷；在混淆可能性判斷時，再對商標近似、商品類似、商標知名度、商標顯著性、被告的主觀惡意等因素進行綜合考量。如不能滿足雙相似的前置條件，則直接判定為不侵權(quán)。有的學(xué)者從不同的角度論述，也得出了類似的結(jié)論[11，12]。

立法者如此規(guī)定可能是基于兩個原因：首先，這種規(guī)定一定程度上簡化了侵權(quán)的判定流程，符合我國當前國情。商標近似和商品類似在2013年新法修改之前一直作為侵權(quán)的單獨判定標準，自有其合理的一面。在美國，商標近似和商品類似也是作為混淆可能性考量最重要的兩個因素。美國學(xué)者對美國聯(lián)邦地區(qū)法院2000年至2005年間的全部商標侵權(quán)判例的研究表明，90%的案件結(jié)果與商標的相似性結(jié)果一致，即商標具有相似性則混淆可能性存在，商標不具有相似性則混淆可能性不存在。而如果同時考慮商標的相似性和商品的類似性兩個因素，則案件結(jié)果即混淆可能性是否存在與商標的相似性和商品的類似性結(jié)果之間的一致性達到96%[10]。因此，我國以雙相似作為商標侵權(quán)判定門檻的規(guī)定有著合理性，而且在不滿足雙相似的門檻后，直接判定不侵權(quán)。這極大地簡化了法官的工作內(nèi)容，減輕其壓力。如果每個商標侵權(quán)案件都像美國一樣對混淆可能性進行多因素綜合考量，將對我國知識產(chǎn)權(quán)法官提出極大的挑戰(zhàn)。我國首部《商標法》于1982年制定，1983年開始施行。與之對應(yīng)的是：美國現(xiàn)行《蘭哈姆法》通過于1946年，其最早淵源更可追溯到1870年第一部聯(lián)邦商標法[13]259-261。兩國法官積累的經(jīng)驗不可相提并論，而且據(jù)統(tǒng)計，我國商標申請量截至2015年已連續(xù)14 年位居世界第一《中國商標戰(zhàn)略年度發(fā)展報告（2015）》，載于http：//sbjsaicgovcn/tjxx/。 ，由此帶來的商標案件勢必層出不窮。因此，盲目照搬美國的模式并不可取。我國現(xiàn)行《商標法》的規(guī)定既實現(xiàn)了法理上的邏輯正確性，又一定程度簡化了判定流程，最大程度上在保證公平的同時兼顧了效率。再者，考慮到新法與舊法的延續(xù)性，法院在判決時已經(jīng)形成了自己的一套體系，如果對舊法完全推翻，重新構(gòu)造體系，會增加法官的學(xué)習(xí)成本；也可能會導(dǎo)致在新法施行初期，法官由于對新法理解不到位從而產(chǎn)生不公正的判決。由此看來，現(xiàn)行《商標法》第57條不失為一個很好的解決辦法。

再審中，廣東省高級人民法院正是遵循此邏輯方式進行判決：“該被訴標識與金阿歡涉案注冊商標的顯著部分與核心部分均為‘非誠勿擾，文字相同，整體結(jié)構(gòu)相似，在自然組成要素上相近似；而兩者無論是在服務(wù)目的、內(nèi)容、方式和對象上均區(qū)別明顯。以相關(guān)公眾的一般認知，能夠清晰區(qū)分電視文娛節(jié)目的內(nèi)容與現(xiàn)實中的婚介服務(wù)活動，不會誤以為兩者具有某種特定聯(lián)系，兩者不構(gòu)成相同服務(wù)或類似服務(wù)；退一步而言，即使如金阿歡所主張，認為江蘇電視臺提供的被訴《非誠勿擾》節(jié)目與‘交友服務(wù)、婚姻介紹服務(wù)類似，但因被訴行為不會導(dǎo)致相關(guān)公眾對服務(wù)來源產(chǎn)生混淆誤認，也不構(gòu)成商標侵權(quán)。”參見廣東省高級人民法院（2016）粵民再447號民事判決書。 再審法官首先考慮雙相似要件，認為兩者不構(gòu)成相同或類似服務(wù)，不滿足雙相似要件的門檻，則可直接得出不侵權(quán)的結(jié)論。即使將其認定為類似服務(wù)，在進入下一步的混淆可能性考量時，也認為不會產(chǎn)生混淆的后果，不構(gòu)成侵權(quán)。

四、重新界定“雙相似”和“混淆可能性”

將混淆可能性包含于雙相似之中，對相似性進行主觀地綜合考量，實際上過分擴大雙相似概念的內(nèi)涵，這種做法實不可取。既然混淆可能性已經(jīng)單獨列出來，對商標近似和商品類似的概念范圍也應(yīng)重新界定。應(yīng)當還“雙相似”以原貌，從其本質(zhì)來界定相似性?！渡虡朔ā返?條把商標的可注冊要件規(guī)定為： 任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。對于商標近似，就比對其文字和字母的形狀、含義、讀音，數(shù)字的排列，顏色的色域和組合，圖形的平面形狀，三維標志的立體形狀，聲音的發(fā)音以及這些要素組合起來時整體結(jié)構(gòu)；對于商品類似，除了參考《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》《區(qū)分表》是我國商標主管機關(guān)以世界知識產(chǎn)權(quán)組織提供的《商標注冊用品和服務(wù)國際分類》（又稱尼斯分類）為基礎(chǔ)，總結(jié)了我國的實踐后制成的用于規(guī)范商標注冊時分類的文件，在判斷是否構(gòu)成類似商品（服務(wù)）時也可作為參考。我國于2017年1月1日已啟用最新版尼斯分類。 ，還要比對其在市場中所屬種類、銷售渠道的交叉度、功能的相似度等。這些考量因素都是雙相似本身固有的要素，不再摻雜主觀因素，故也可稱之為客觀標準[11]。

需要注意的是相似性本身并非“是與非”的問題，而是程度高低的問題。雙相似作為侵權(quán)判定的門檻，其標準不應(yīng)設(shè)置過高。防止將某些相似度不高、實際會造成混淆可能性的侵權(quán)案件擋在門外。既然雙相似已不是判定商標侵權(quán)的唯一標準，那么適當降低其審核的嚴格性是合理的。實踐中該如何操作才能降低對商標近似和商品類似的認證？筆者提出兩點建議：

首先假設(shè)滿足雙相似要件時要求的相似度為X。

第一，在考量商標近似和商品類似時將兩者聯(lián)系起來，兩個相似度之間是相加的關(guān)系，即A+B≥X。當商標近似度很高時，可以降低對商品類似度的要求；反之亦然。如果割裂兩者的聯(lián)系，要求分別滿足A≥X且B≥X，則提升了門檻高度，難免引起上述“漏網(wǎng)之魚”現(xiàn)象的發(fā)生。

第二，參考我國對馳名商標所采用的“跨類保護”《商標法》第13條第3項規(guī)定：就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。 ，在考量商標和商品的相似性之前，先考慮兩個商標的知名度，即A+B+C≥X（其中C為商標知名度所占的考量權(quán)重）。若其中一個商標或兩個商標都滿足知名度很高，就降低對雙相似的客觀標準要求——在商標滿足音、形、義、排列組合等要素中的一項，商品或服務(wù)存在一定的交叉重合時，即可認定為滿足雙相似要件，進入下一步的混淆可能性判斷。

在“非誠勿擾”案中，一些學(xué)者將討論的焦點放在兩者是否構(gòu)成相同或類似服務(wù)的判定上[14]。就此類在判斷是否屬于相同或類似商品（服務(wù)）上有巨大爭議的案件，可以結(jié)合上述兩條建議，從而降低認定為類似的難度，放其進入下一步的混淆可能性判斷，根據(jù)是否存在混淆的可能性最終判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。在再審判決書中，“退一步而言”其實是將不構(gòu)成類似服務(wù)和構(gòu)成類似服務(wù)兩種情況都考慮在內(nèi)。由此也可看出再審法院認為類似商品（服務(wù)）并不是商標侵權(quán)的決定性因素，其判定可以有一定的彈性。此類爭議較大的案件，在判定為商品（服務(wù)）不類似時需要慎重，降低類似的判斷標準是較為妥當?shù)模布磳讣徸h的焦點放在混淆可能性，而非雙相似的判定上。

《商標法》雖然規(guī)定了“容易導(dǎo)致混淆的”作為侵權(quán)要件，但并未對其解讀。在國際商標法體系中，混淆可能性對應(yīng)的單詞是“l(fā)ikelihood of confusion”，臺灣稱之為“混淆之虞”參見臺灣地區(qū)《商標法》第22條。 。美國在判例解讀：likelihood of confusion標準正好是possibility of confusion（可能混淆）與actual confusion（實際混淆）標準的折中。要證明可能混淆相當容易，而實際混淆的證明則十分困難，當事人只需證明消費者很可能（probable）混淆，而不必證明混淆必然（inevitable）發(fā)生。只有將其譯為“很大的可能性” 才與英文含義相符[1]。因此，若要構(gòu)成侵權(quán)，其實要求混淆要有較大的可能性，而不是任何的可能性或已經(jīng)發(fā)生的實際混淆。這也是基于維護公平競爭和自由競爭之間平衡的考量[11]。

歐共體法院在SABEL BV. Puma一案中指出：對于是否存在混淆可能性的問題，必須綜合判定，考量所有的相關(guān)因素See SABEL BV. Puma， Court of Justice，Case C-251/95. 。但我國對“混淆可能性”該如何考量也同樣沒有作出解釋和規(guī)定。美國《蘭哈姆法》以混淆可能性作為商標侵權(quán)的唯一標準，其各個巡回法院在實踐中也分別形成了對混淆可能性考量的體系，可供參考。美國第二巡回法院提出的經(jīng)典標準：包括商標的強度、兩個商標之間的相似程度、產(chǎn)品的相似程度、商標在先人跨越產(chǎn)品之間距離的可能性、實際混淆、被告采用自己商標的善意程度、被告產(chǎn)品的質(zhì)量以及購買者的消費程度See Plus Products V.Plus Discount Foods，Inc.722F.2d999（2d Cir.1983）. 。基于此，結(jié)合我國長期以來的實踐，總結(jié)核心考量要素如下：

一是商標近似性和商品（服務(wù)）類似性。商標近似和商品類似可謂是混淆可能性判定中最重要的兩個因素。在美國各個巡回法院確立的考量體系中，都可以發(fā)現(xiàn)雙相似的存在。我國《商標法》第57條第2項的規(guī)定實質(zhì)是把雙相似作為了混淆可能性的必要條件，更彰顯其重要性。商標的實際價值在于區(qū)分商品來源，而起到區(qū)分作用最主要的因素就是商標的形狀、含義、讀音，其次就是在何種商品（服務(wù)）上使用。雙相似作為商標區(qū)分作用的最本質(zhì)要件，其程度高低當然影響著混淆可能性的大小。在混淆可能性考量中，商標近似性和商品（服務(wù)）類似性起著不可替代的作用，權(quán)重最高。

二是商標的固有顯著性。為發(fā)揮商標表彰商品之功能以及使自己之商品與他人之商品相區(qū)別之作用，商標之構(gòu)成的外部形象即應(yīng)特別顯著[15]115?？梢钥闯?，商標的顯著性也與商標區(qū)分功能緊密相連。我國《商標法》第11條規(guī)定缺乏顯著特征的標志不得作為商標注冊。顯著性是商標之間甄別力的重要指向。固有顯著性是與獲得顯著性相對而言的，它是指商標本身所帶有的顯著性。固有顯著性越強，其他商標與之“撞車”的可能性就越小，消費者對于商標和商品來源之間的聯(lián)想力就越強，其混淆可能性就越低。歐共體法院也在上述案例中提出：商標越顯著，混淆的可能性越大。

三是商標的知名度。商標的知名度是指商標在一定區(qū)域為人所知的程度。商標的獲得顯著性實際上就是由于商標知名度的提高，本身不具有顯著性的商標能在市場中起到區(qū)分商品來源的作用。知名度高的商標，消費者對其熟悉度也高，分辨力就隨之增強。因此商標知名度越高，越不易造成混淆。

四是實際混淆的證據(jù)?；煜赡苄砸蟮钠鋵嵤呛艽罂赡艿幕煜?，因為證明存在實際混淆很困難。但在某些情形下，實際混淆已經(jīng)發(fā)生，原告很容易收集到實際混淆的證據(jù)。此時可以證明混淆已經(jīng)存在，直接判定構(gòu)成侵權(quán)。

這四個因素是核心考量要素，與混淆可能性的關(guān)聯(lián)度強，在判斷混淆時所占權(quán)重較高，但并沒有窮盡所有的可能性，法院還可以考慮其他要素，如被告的主觀惡意、相關(guān)消費者的注意程度、價格高低等。

五、反向混淆

值得一提的是，“非誠勿擾”案二審中深圳市中級人民法院認為：“由于江蘇電視臺的知名度及節(jié)目的宣傳，相關(guān)公眾容易對權(quán)利人的注冊商標使用與江蘇電視臺產(chǎn)生錯誤認識及聯(lián)系，造成反向混淆。金阿歡指控江蘇電視臺在《非誠勿擾》節(jié)目中使用‘非誠勿擾商標行為侵害其商標權(quán)，證據(jù)充分，二審法院予以支持?！眳⒁姀V東省深圳市中級人民法院（2015）深中法知民終字第927號民事判決。 二審法官以“反向混淆”為理由判定江蘇衛(wèi)視侵權(quán)，再審判決卻回避了此點。

傳統(tǒng)的商標混淆是指正向混淆（forward confusion，也稱順向混淆[14]）：在后商標人在同一或類似商品或服務(wù)上使用了與在先商標相同或相似的商標，使得消費者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認，也即“搭便車（commercial hitch hiking）”行為。反向混淆（reverse confusion）是指：由于商標在后使用者的大力宣傳和強勢的市場地位，“淹沒”了在先商標權(quán)人，使得消費者購買在先商標權(quán)人的商品（服務(wù)）時反而認為自己購買的是商標在后使用人的商品（服務(wù)）。反向混淆實質(zhì)上仍是破壞在先商標人商譽的行為，割裂了商標與在先商權(quán)標人的關(guān)聯(lián)。2007年“藍色風暴”原告于2003年獲得“藍色風暴”商標，核定在第32類（啤酒、水、可樂）商品類別上；被告百事公司于2005年將“藍色風暴”標語用于百事可樂的海報宣傳和商品裝潢上；原告故訴被告侵權(quán)。最終浙江省高級人民法院判決原告勝訴。 案使得反向混淆在我國真正引起了廣泛關(guān)注。

不過有的學(xué)者對反向混淆的正當性提出了質(zhì)疑，他們提出：反向混淆不屬于我國的立法用語或廣為接受的法學(xué)理論術(shù)語，不宜引入裁判文書[16]。在商標侵權(quán)判定中，應(yīng)當慎用反向混淆理論，而是在類似情形下適用民法通則中的誠實信用原則和權(quán)利不得濫用原則，或者以不存在混淆可能性為由，駁回原告訴訟請求[17]。但是，既然現(xiàn)實中出現(xiàn)了此種行為，侵犯了在先商標人的權(quán)利，就需要法律進行規(guī)制。我國《商標法》第57條第2項已經(jīng)規(guī)定了“容易導(dǎo)致混淆的”，可對其進行擴大解釋：混淆包含著正向混淆和反向混淆。于法可依，于理可行。

對于反向混淆的判定也應(yīng)遵循前文所述的步驟：滿足“雙相似”要件后再判斷是否會引起反向混淆，最終以反向混淆可能性的存在與否判斷是否侵權(quán)。1983年，美國第二巡回法院明確了商標反向混淆和正向混淆適用同樣的標準See Plus Products v.Plus Discount Foods，Inc.722F.2d999（2d Cir.1983）. 。但并不是所有的案件都需要考慮是否構(gòu)成反向混淆，只有當滿足“原告擁有的是一個受保護的在先商標、被告的市場地位遠強于原告”兩個條件時，才應(yīng)當對是否存在反向混淆綜合考量。不過由于反向混淆與正向混淆在成因上有著一定區(qū)別，所以其考量因素也應(yīng)區(qū)別對待。在正向混淆的考量因素外還需要額外考慮：

一是在后經(jīng)營者的主觀惡意。當商標在后使用者將在先商標用于口號、標語等不受法律保護的方面時（如“藍色風暴”案），不用考慮其主觀惡意。因為在先商標人的商標權(quán)肯定優(yōu)先于口號等得到保護。當在后經(jīng)營者使用的也是合法注冊的商標時，就需要考量在后商標人的主觀意圖：是否故意利用自己的知名度侵吞在先商標人的商標。（因為原告想要證明被告存在惡意過于困難，應(yīng)采用過錯推定原則——由被告證明其注冊商標時已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)，給在先商標保留了一定的擴展空間。）而對于在后商標人投入巨大精力經(jīng)營后，提升了在后商標的知名度，從而可能導(dǎo)致消費者誤認的情形，其實是市場自動調(diào)節(jié)的結(jié)果，也是商標之意義所在。在后商標人并不用為此負責。

二是兩者在商品或服務(wù)上有一定的競爭可能性。當原告與被告所提供的的商品或服務(wù)分別屬于兩個市場、相互之間獨立沒有交叉性時，消費者當然不會對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認，混淆也就不存在了。而當兩者存在競爭關(guān)系或者在后商標所涉及的領(lǐng)域是在先商標人準備涉足的情形時（如“藍色風暴”案），由于在后商標人有著更高的知名度，消費者可能就會誤以為在先商標人提供的商品（服務(wù)）來源于在后使用人。

六、結(jié)語

根據(jù)上述論證的結(jié)論，筆者試就該案提出判決步驟：

首先考慮兩個商標的知名度，江蘇衛(wèi)視《非誠勿擾》節(jié)目的商標具有較高知名度。然后判定雙相似要件：兩者商標的文字部分雖然存在簡體、繁體的區(qū)別，字體也不相同，但仍是四個同樣的漢字，讀音、字義均相同。兩者服務(wù)類別雖在《區(qū)分表》上屬不同種類，但江蘇衛(wèi)視的欄目也在一定程度上涉及“婚戀交友”，與金阿歡所擁有商標注冊的服務(wù)類別有著一定的交叉重合之處。再結(jié)合江蘇衛(wèi)視欄目《非誠勿擾》商標的較高知名度，可以認定為符合在類似服務(wù)上使用相似商標。

滿足雙相似要件后，綜合考量各種因素來進行混淆可能性的判斷：兩者商標和服務(wù)類別均有一定的相似性，但相似度不是特別高；“非誠勿擾”本身就是常用的四字短語，而且華誼公司的電影《非誠勿擾》更是使其紅遍大江南北，在婚介、租房等啟示中處處可見，因此認為其作為商標顯著性不強；考慮到知名度因素，反而是被告江蘇衛(wèi)視的知名度較高；原告在起訴時也未提出實際已造成混淆的證據(jù)；整體來看，消費者不會將在后服務(wù)誤認為是在先商標人提供的或兩者存在關(guān)聯(lián)性，不存在正向混淆可能性。

接下來對是否存在反向混淆評判：實際上華誼公司的商標為在先（華誼公司在電影上映后就“電視節(jié)目”類別上注冊了“非誠勿擾”商標），不過江蘇衛(wèi)視在原告金某申請商標期間獲得商標使用許可，姑且認為原告商標在先；且其市場地位遠高于原告，因此要對其進行反向混淆的評判。

考慮到江蘇衛(wèi)視的節(jié)目開播時，已向華誼公司征得商標的使用許可，認為江蘇衛(wèi)視盡到了合理的注意義務(wù)，沒有主觀上的惡意。再者江蘇衛(wèi)視的節(jié)目雖然一定程度上涉及相親服務(wù)，但其本質(zhì)上仍是電視節(jié)目，其服務(wù)的對象其實是電視機前千千萬萬的觀眾，而原告的婚介所服務(wù)對象是尋求婚戀交友的待婚對象，兩者服務(wù)對象明顯不同、不具有競爭性。從實際情況考慮，也不認為原告有涉足電視節(jié)目服務(wù)的可能性。再結(jié)合商標顯著性、知名度、雙相似等綜合考量，認為江蘇衛(wèi)視所使用商標的存在不至于“淹沒”金阿歡的商標，消費者也不會認為一個普通的婚介所是由江蘇衛(wèi)視創(chuàng)辦，所以不會有反向混淆可能性的存在。

綜上，無論從哪個角度來看，江蘇衛(wèi)視《非誠勿擾》電視節(jié)目都不構(gòu)成侵權(quán)。

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Judgment Model of Trademark Infringement from“Fei Cheng Wu Rao” Case

LI ChunfangZHU Chunhao

（School of Law，South China University of Technology，Guangzhou 510006，Guangdong，China）

Abstract： Three awards of “Fei Cheng Wu Rao”case have put foward various judgment modes of trademark infringement. The primary function of trademark is distinguishing one product or service from others， so the fundamental factor of identifying trademark infringement is the likelihood of confusion by the consumer as to the source of a product or a service. The judgement of trademark infringement can be interpreted as making doublesimilarity identified at first and then considering likelihood of confusion. Meanwhile，the concept of doublesimilarity and likelihood of confusion should be redefined.This logical model applies equally to reverse confusion；but it needs to take subjective malice and probability of competition into consideration in addition.

Keywords：trademark infringment； likelihood of confusion；doublesimilarity； reverse confusion