摘 要 從相對簡單的古代社會發(fā)展到復(fù)雜多變現(xiàn)代社會，始終都貫穿著刑事、民事法則的社會治理機(jī)制。如何實(shí)現(xiàn)社會治理的“良治”與“善治”？本文以社會治理民刑交互并用的歷史法理為邏輯論述的起點(diǎn)，綜合地闡述了社會治理民刑交互并用的必要性、歷史現(xiàn)實(shí)性、正當(dāng)性、必然性，為社會治理民刑交互并用奠定正當(dāng)、合理的歷史法理基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞 社會治理 民刑并用 公平正義

作者簡介：何明潔，北京市漢衡律師事務(wù)所。

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.126

自我國傳統(tǒng)社會一直到現(xiàn)代社會，民刑交互并用的社會（國家）治理手段貫穿古今，成為保護(hù)社會公平正義的最后一道防線。尤其是在現(xiàn)代社會，這種社會治理手段更加普遍和成熟，究其原因其有著深厚的歷史、法理基礎(chǔ)。

一、社會治理民刑交互并用的客觀必要性

根據(jù)馬克思的“國家是一個階級統(tǒng)治另一個階級的暴力工具”的國家學(xué)說，國家治理是基于社會階級屬性基礎(chǔ)上的社會治理。在我國的傳統(tǒng)社會的治理中（或者說國家治理），除了采用法家思想“專用刑罰”的秦朝外，從我國的西周的“禮”到唐朝的“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”一直到清末，“禮”在社會治理中一直占據(jù)著重要地位，即所謂的“禮治”。長期以來，在我國的傳統(tǒng)社會治理中，曾存在著“禮治”和“法治”的嚴(yán)重分歧。從我國西周“出禮入刑”到唐朝的“德主刑輔”，最終實(shí)現(xiàn)了“禮法合一”。但在禮與法的適用順序上，我國西周“出禮入刑”到唐朝的“德主刑輔”，再到明朝的“明刑弼教”治國的法治理念中，卻存在著“先教而后刑”亦或“先刑而后教”之論。從傳統(tǒng)的“禮治”內(nèi)容來看，從最初的“嫡長子繼承制”到后來“諸子均分”，從“七出”、“三不去”到后來的“和離”，無不充斥著現(xiàn)代社會的民事法律內(nèi)容，在此意義上說，我國傳統(tǒng)社會的社會治理手段與方法，顯然與現(xiàn)代社會民刑交互并用的社會（國家）治理方法有著一致與相通之處，它有著一定的客觀必然性，這種客觀必然性也是社會治理中民刑交互并用的必要性。

社會治理中民刑交互并用的必要性，根源于不同社會形態(tài)、不同社會制度社會治理問題的高度一致性以及社會情勢發(fā)展的差異性。無論何種社會形態(tài)、何種社會制度，都始終存在著對社會秩序安定有序、社會交往公平合理的訴求，同時也無一例外地存在著對這些訴求有意或者無意的危害與扼殺。社會治理就是采取各種必要的方法與手段維護(hù)這些訴求，法律便是其中最重要的必要方法手段之一。社會治理問題主要表現(xiàn)為各種嚴(yán)重危害社會利益的犯罪以及人們正常的社會交往中對他方利益的損害。針對種種對社會利益和他人利益程度不同的危害，社會治理必須相應(yīng)地利用刑法和民法這兩種性質(zhì)不同、懲戒力度不同的手段加以匡正。此外，社會情勢發(fā)展的差異性，也在很大程度上決定著社會治理中民刑的交互并用。對此，法家代表人物韓非子就提出了“法與時轉(zhuǎn)則治，法與世宜則治”的觀點(diǎn)。在社會立法和司法實(shí)踐中，經(jīng)常碰到的一個問題是：對待犯罪和一切反社會行為，是“剛克”還是“柔克”？我國古代的許多政治家、思想家十分重視刑罰的社會心理效應(yīng)，很早就提出了德法并舉、恩威兼施、剛?cè)嵯酀?jì)的策略，主張刑罰的輕重、“剛”、“柔”的兼用，要根據(jù)政治形勢和階級斗爭的起伏變化，因時制宜。《漢書·刑法志》在記述西周實(shí)施刑法經(jīng)驗時明確指出：“刑亂邦用重典”。孔丘是主張行“仁政”、施“德治”的，但在治國方略和刑法思想上，也提出了“寬猛相濟(jì)”的原則。這種剛?cè)嵯酀?jì)的社會治理策略，不僅表現(xiàn)為刑罰的世輕世重，也可表現(xiàn)為亂世以刑為主，民為輔；平世以民為主，刑為輔的民刑并用策略。

二、社會治理民刑交互并用的歷史性

民刑交互并用對社會治理的必要性，是社會情勢發(fā)展不同的客觀要求，也存在著社會治理實(shí)踐的歷史現(xiàn)實(shí)性，這種現(xiàn)實(shí)性來自于傳統(tǒng)社會的民刑并用的歷史性以及刑罰謙抑性及局限性。傳統(tǒng)社會的民刑并用的歷史性表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一） 傳統(tǒng)社會諸法合體的法律編纂形式

無論古代的中國還是外國，早期的成文法典都是以諸法合體的形式出現(xiàn)的。在古代中國，魏國李悝所著、對后世有重要影響的成文法《法經(jīng)》六篇，分別為《盜》、《賊》、《網(wǎng)》、《捕》、《雜》、《具》，可以看做是刑法、刑事訴訟法、民法的最初合體；代表中華法系的巨作《唐律疏議》中律分為12篇共500條，除《職制》、《戶婚》、《廄庫》、《擅興》沒有直接規(guī)定刑法的內(nèi)容，其余的都是規(guī)定刑法相關(guān)事項，尤其強(qiáng)調(diào)與皇權(quán)相關(guān)的“十惡”等罪，可以說是諸法合體的集大成之作。這種民刑不分的成文法編纂體制，直接導(dǎo)致了中國傳統(tǒng)社會的民刑不分、民刑并用，法律責(zé)任形式單一幾乎等于刑罰。隨著對社會事務(wù)認(rèn)識的不斷加深以及對民刑法性質(zhì)和功能的差異的認(rèn)識，民刑法才進(jìn)行了編纂體制上的分離并在社會實(shí)踐中對二者的適用范圍作了相應(yīng)地調(diào)整。

（二） 傳統(tǒng)社會民刑并審的司法實(shí)踐

我國的傳統(tǒng)社會中，一方的地方行政首腦，不僅主管地方的行政事務(wù)，同時也身兼司法審判職能，對地方的民刑事案件由其一人進(jìn)行審理判決，既是行政長官又是司法官。相對于現(xiàn)代社會的民、刑分離的專職審判形式，這種傳統(tǒng)社會特有的司法體制對現(xiàn)代社會民刑交互并用社會治理的亦有一定的影響作用。

（三）傳統(tǒng)社會刑罰世輕世重的治國策略

《明史》記載，朱元璋對其孫子朱允炆說：“吾治亂世，刑不得不重；汝治平世，刑自當(dāng)輕，所謂刑罰世輕世重也。”朱元璋對其孫朱允炆的這番教導(dǎo)，非常準(zhǔn)確地闡明了我國傳統(tǒng)社會因勢而異的不同治國策略。所謂“勢”，是指當(dāng)時社會既存的客觀現(xiàn)實(shí)及其發(fā)展態(tài)勢。商紂王專用刑罰，殘酷暴虐終致亡國，西周統(tǒng)治者在反思商紂王亡國的教訓(xùn)中，認(rèn)識到天下為有德者居之。在“敬天”“保民”的思想指導(dǎo)下“禮治天下”。西周的“禮”包含了現(xiàn)代社會大量的民法內(nèi)容，因其具有國家意志性、強(qiáng)制性而具有法的性質(zhì)，禮已經(jīng)上升為統(tǒng)治者的統(tǒng)治手段；此外，西周亦有《九刑》、《呂刑》。禮、刑關(guān)系為“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也?！毙纬闪溯^為完善的民刑并用的治國策略。西漢統(tǒng)治者同樣吸取了強(qiáng)大的秦朝“專用刑罰”、“仁政不施”導(dǎo)致敗亡的教訓(xùn)，認(rèn)識到國家初興、百姓急需安養(yǎng)生息的社會現(xiàn)實(shí)，實(shí)行“無為而治”的治國策略，并因勢而動進(jìn)行刑罰改革，遂成“文景之治”；唐朝吸取隋煬帝暴政致亡的歷史教訓(xùn)，實(shí)行“德政”，完成“禮法結(jié)合”，用刑寬緩成就“貞觀之治”；明初朱元璋以元朝統(tǒng)治者殘暴無道為戒，針對本朝“亂世”的現(xiàn)實(shí)，實(shí)行了與以往大為不同的“刑亂國用重典”的治國策略。

（四）刑法的謙抑性及其局限性

謙抑性原則又可稱為必要性原則，所謂謙抑性，簡單地說就是能不用就不用，能少用就少用。刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的；而刑罰是國家為達(dá)其保護(hù)法益和維持法秩序的任務(wù)時的最后手段，能夠不使用刑法，而以其它手段亦能達(dá)到維持社會共同生活秩序及保護(hù)社會與個人法益之目的時，則務(wù)必放棄刑罰手段。此外，刑罰亦有自身的局限性。菲利的犯罪飽和理論告訴我們，妄圖用刑罰去消滅犯罪是不切實(shí)際的，必須認(rèn)識到刑罰不是無所不能的。貝卡里亞在《犯罪與刑罰》中也提出，刑罰要取得較好的效果需要具備必定性、及時性和公正性。刑法的謙抑性及局限性特點(diǎn)，也正是社會治理民刑交互并用的法理基礎(chǔ)。

三、社會治理民刑交互并用的正當(dāng)性

公平正義是人類追求美好社會的 一個永恒主題，是社會發(fā)展進(jìn)步的一種價值取向，是建設(shè)現(xiàn)代公民社會的重要基石。一個安定的社會秩序，必須維持一個起碼的社會公平與正義，缺失一個起碼的社會公平與正義的社會，必將是個暴虐、混亂的社會，社會形態(tài)的更替便是在此種情形下不斷地循環(huán)演化的?？梢哉f，社會公平正義是國家或社會治理的合理性基礎(chǔ)，是人類社會發(fā)展的普遍追求和理想狀態(tài)，而在實(shí)踐中，社會公平正義的實(shí)現(xiàn)方式是制度正義，制度正義是實(shí)現(xiàn)社會公平正義的核心和根本保障，而法律制度是社會公平正義的最后一道防線。自然法學(xué)派認(rèn)為，法律必須是正義的，如果一條法律不符合正義，那么其本身就不再是法律，即所謂的“惡法非法”。正如黨的十八屆四中全會通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提?！绷挤ǎ褪欠傻闹贫ㄒ姓?dāng)性的理論基礎(chǔ)，即所制定的法律要遵循正義、道德、公平、正當(dāng)程序、個人權(quán)利和尊嚴(yán)的理念，并且在現(xiàn)實(shí)的政治和法律制度中加以貫徹。一個社會的法律之所以能在社會中居于社會控制的主導(dǎo)地位，是因為其具有深厚的正當(dāng)性基礎(chǔ)。從這上意義上說，社會治理民刑交互并用的正當(dāng)性表現(xiàn)在以下兩個方面：法律制度自身的正當(dāng)性和法律適用的正當(dāng)性。法律制度自身的正當(dāng)性也就是現(xiàn)代刑法理論所謂的“罰當(dāng)其罪”，即刑罰與犯罪行為人的主觀惡性、人身危險性相當(dāng)；法律適用的正當(dāng)性也就是對違法行為的法律適用必須區(qū)別違法行為的性質(zhì)后再適用性質(zhì)不同的法律予以懲罰。我國歷史上以商鞅、韓非子為代表的法家主張以法治國，注重嚴(yán)刑峻法的作用，認(rèn)為“禁奸止過，莫若重刑”、“行刑重其輕者，輕者不生，則重者止也……”，在秦朝制定的包括“連坐”、“夷三族”、“夷九族”、“棄市”、“腰斬”等嚴(yán)酷法律制度及實(shí)施，很大程度上失去了法律的正當(dāng)性，被世人稱為“暴秦”而很快滅亡。

四、社會治理民刑交互并用的必然性

作為社會主體的人類，其根本屬性即人性在于其社會屬性，人類社會的一切現(xiàn)象，都是基本人性的映射，人有神性（理性），亦有獸性（本能和情感），欲望是人根本屬性，在社會屬性中，人性會因環(huán)境的變化、時間的推移而發(fā)生改變，而在不同的情境下，善惡表現(xiàn)也會有所不同，任何人都有善惡一體兩面，相互制約。而在社會層面上，維持社會公平與正義、懲惡揚(yáng)善的社會理念便成為法律這種禁止性規(guī)范產(chǎn)生的必然性基礎(chǔ)。作為禁止性規(guī)范法律的產(chǎn)生所具有的必然性的追溯建基于對人性的分析之上，認(rèn)為正是人性的基本特性決定了禁止性規(guī)范的必然性。人類規(guī)范秩序的構(gòu)造經(jīng)歷了從壓制人的本性需求到承認(rèn)這種需求并以之為構(gòu)造秩序的基本機(jī)制的根本轉(zhuǎn)變。禁止性規(guī)范是人類社會秩序的起點(diǎn)，它在規(guī)范體系中具有邏輯先在性，在此基礎(chǔ)上，義務(wù)與權(quán)利的統(tǒng)一同時是履行社會賦予的義務(wù)與個體幸福生活的統(tǒng)一，這使得一個穩(wěn)定而和諧的社會秩序成為可能。因而，作為法律制度體系中最為重要的民法與刑法，民刑交互并用自然也成為社會治理必然性的方法與手段。

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