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合所有制經(jīng)濟是國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合的經(jīng)濟制度?；旌纤兄破髽I(yè)的改革發(fā)展，需要對國有和非國有股東的產(chǎn)權都提供有效的保護。只有各類產(chǎn)權主體地位平等、權利平等了，合法權益得到保障了，才能使各類投資者放心參與投資，混合所有制企業(yè)的活力也才能充分發(fā)揮。目前，在中國法律法規(guī)及政策等相關規(guī)定中，對混合所有制企業(yè)中的國有資本和非國有資本還存在著諸多差別對待的情形，尤其是對中小股東、職工股東的產(chǎn)權保護還不夠充分，不利于混合所有制企業(yè)的充分發(fā)展。

混合所有制企業(yè)產(chǎn)權保護存在的突出問題及弊端

1.混合所有制企業(yè)產(chǎn)權保護存在三個突出問題

（1）國有大股東和中小股東權利事實上的不平等。盡管公司將所有的資本分成了面值相等的若干股份，每一股份所代表的權利是平等的，但由于實際上各股東持有的股份數(shù)量有多有少，根據(jù)“資合”原則，股東間的實際權利并不完全一致。按照《公司法》規(guī)定，股東享有收益、重大決策和選擇管理者等權利，但在大量國有絕對控股或相對控股的公司中，中小股東在參與公司決策權和選擇管理者權利方面“形同虛設”，無法對公司經(jīng)營產(chǎn)生實質性的影響，致使中小股東對公司經(jīng)營者的監(jiān)督和約束缺乏內在動力，此類混合所有制企業(yè)的經(jīng)營體制也難有根本性變化。另一方面，盡管《公司法》規(guī)定了異議股東有股份回購請求權，但從實際效果來看，有異議的中小股東往往只能或“忍氣吞聲”，或低價轉讓所持股份脫離公司。這充分反映了國有大股東和中小股東在公司管理、運營、決策等方面存在著事實上的不平等地位。

（2）國有產(chǎn)權和非國有產(chǎn)權在司法保護上的不平等。中國現(xiàn)行《刑法》對合法財產(chǎn)實行了公與私的二元化區(qū)分。無論是指導思想，還是犯罪主體、罪名設置等，都反映出以保護國有、公共財產(chǎn)為重點，公共財產(chǎn)與私有財產(chǎn)存在差別保護的傾向。一是對一些同類犯罪行為，僅將行為主體為國有公司、企業(yè)中從事公務的人員或者國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務的人員的行為納入其評價框架，如《刑法》第一百六十八條的國有公司、企業(yè)人員失職罪和國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪；二是對一些同類犯罪行為，因犯罪主體不同而做出不同評價，如對非法占有行為，做出了職務侵占罪（非國家工作人員）與貪污罪（國家工作人員）的區(qū)分；三是對同類犯罪行為，采取不同的入罪標準（立案標準），如挪用資金罪，公司、企業(yè)人員是五千元至二萬元以上，國家工作人員是五千元至一萬元以上；四是對一些同類犯罪行為，采取不同刑罰力度（量刑幅度），以非法占有公司財產(chǎn)為例，如果犯罪主體為非國家工作人員，量刑幅度為：數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。如果犯罪主體為國家工作人員，量刑幅度則要大得多，譬如個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。

（3）對混合所有制企業(yè)員工持股利益保護不充分。中國現(xiàn)行法律體系中，尚無專門的法律對員工持股機構予以明確規(guī)范，僅在個別部門或地方的政府規(guī)章中有一些規(guī)定。實踐中，員工持股主要有三種組織形式：員工代表出資（自然人相互委托）、企業(yè)法人持股（殼公司）或合伙企業(yè)。這些出資主體在運行過程中都存在很多問題：員工代表出資最大的風險是沒有法律保障，當受托方和委托方發(fā)生爭議時，如何保障作為實際出資人（委托方）的合法利益存在較大法律風險；以企業(yè)法人持股（殼公司）或合伙企業(yè)運作，存在著員工持股機構不能有效發(fā)揮參與公司治理功能的問題。

2.產(chǎn)權保護的不平等與不充分對混合所有制經(jīng)濟發(fā)展有諸多弊端

上述三個問題的存在，影響了非國有資本參與國企混改的積極性，即使勉強參與了也不能激發(fā)出企業(yè)活力，不利于混合所有制經(jīng)濟發(fā)展。一是非國有資本參與國企混改的顧慮會多。由于擔心合法的財產(chǎn)權利得不到保護，擔心入股后沒有話語權和管理權，民營企業(yè)參與混改的積極性會大打折扣。二是不利于混改后企業(yè)轉變經(jīng)營機制?；旄暮笾行」蓶|若不發(fā)揮作用，企業(yè)體制機制就變不了，體制機制不變企業(yè)就搞不活，企業(yè)搞不活就沒有利潤，非國有資本進了也只能認栽。三是會導致司法上的混亂?；旌纤兄破髽I(yè)的財產(chǎn)既有國有，也有非國有，對混合所有制企業(yè)財產(chǎn)的侵犯，既涉及公共財產(chǎn)，也涉及私人財產(chǎn)，使得判罰依據(jù)不清。四是對員工持股利益保護的不充分還會給未來埋下“不穩(wěn)定”的隱患。員工入了股，但在企業(yè)經(jīng)營中又體現(xiàn)不了股東的作用，企業(yè)經(jīng)營好了，員工獲利了，大家相安無事，而一旦企業(yè)虧損甚至倒閉，職工就會不滿，找企業(yè)找政府，影響社會穩(wěn)定。過去我們發(fā)展全員持股企業(yè)，在這方面已有很多教訓。

完善混合所有制企業(yè)產(chǎn)權保護的政策建議

混合所有制企業(yè)的充分發(fā)展及功能作用的充分發(fā)揮，需有適宜的制度條件和法律環(huán)境作為保障。為此，建議淡化投資人身份，改革《刑法》和《公司法》相關條款，積極利用公司章程和股東協(xié)議等，建立起保障投資人合法權益的法律制度，對不同資本來源的產(chǎn)權人予以平等對待，給予同等的法律保護。

1.修改《刑法》相關條款，推進對產(chǎn)權人平等保護的刑事司法改革

混合所有制企業(yè)中，國有財產(chǎn)和非國有財產(chǎn)已不可明確區(qū)分，建議通過修改《刑法》，實行平等保護國有和非國有產(chǎn)權人的刑事司法制度。

（1）對公私財產(chǎn)做統(tǒng)一規(guī)定。取消刑法中關于“公共財產(chǎn)”和“私人所有財產(chǎn)”的區(qū)分，將兩者合并為“財產(chǎn)”一條規(guī)定。

（2）把僅適用于“國有公司、企業(yè)工作人員”的犯罪擴大至“公司、企業(yè)工作人員”。將《刑法》第一百六十五條的“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”改為“公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”，將《刑法》第一百六十六條至第一百六十九條的“國有公司、企業(yè)的工作人員”“國家利益”修訂為“公司、企業(yè)工作人員”“公司、企業(yè)利益”。

（3）統(tǒng)一對同類行為予以同類評價。將“國有公司、企業(yè)工作人員”從“國家工作人員”中剝離，不區(qū)分公司、企業(yè)的所有制性質，對公司、企業(yè)工作人員的行為做“一視同仁”的刑法評價。對于公司、企業(yè)人員犯有非法占有行為、非法挪用行為和受賄行為的，無論公有還是非公有，實行同一罪名、同一罪狀、同一立案標準、同一量刑幅度。同時，適當從嚴調整對“公司、企業(yè)工作人員”犯罪行為的立案標準和刑罰力度。

2.完善《公司法》關于股份發(fā)行的相關規(guī)定，允許公司設立類別股票和雙重股權結構

建議在《公司法》“股份發(fā)行”一節(jié)中規(guī)定允許公司設立類別股票，并允許出資人之間通過協(xié)商設立雙重股權結構。

（1）允許公司設立類別股票。允許公司可以發(fā)行一類或多類股票，或者一類股票內的一個或多個系列的股票。不同類或不同系列股票可以有不同的權利。任何一類或其中的任何一系列股票，持有人均有權選擇，在發(fā)生某一特定事件時，按規(guī)定價格或比率，以及相應的調整方法，轉換為公司其他任何一類或其中的任何一系列的股票。設定類別股票可以滿足不同投資者對權利、權益的不同需求，有利于廣泛吸收不同偏好的投資者共同合作，對于發(fā)展混合所有制企業(yè)有著重要意義。

（2）允許出資人之間通過協(xié)商并在公司章程中約定設立雙重股權結構。出資人可以通過約定雙重股權結構將公司的股權/票分為高、低兩種投票權，可約定高投票權的股權/票分紅比例低于低投票權的股權/票。出資人也可以通過協(xié)商解除雙重股權結構的設定。雙重股權結構區(qū)別于同股同權的制度，在擴大企業(yè)資本的同時，可以通過分離現(xiàn)金流和控制權來保證創(chuàng)始股東對公司實行有效控制。允許通過協(xié)商設立雙重股權結構的規(guī)定，同樣可以滿足不同投資人的偏好，能夠使混合所有制企業(yè)發(fā)展空間更為廣闊，內涵更為豐富。

3.補充《公司法》有關股權轉讓的規(guī)定，擴大異議股東回購請求權的適用情況，明確回購價格的確定機制

（1）擴大異議股東股份回購請求權的適用情形。除了《公司法》規(guī)定的“連續(xù)五年不向股東分配利潤”“公司合并、分立、轉讓主要財產(chǎn)”等情況外，還可以增加兩種情形作為股東可行使股份回購請求權的條件。一是公司經(jīng)營業(yè)務發(fā)生重大變化，如公司轉讓全部或主要經(jīng)營業(yè)務。全部或主要業(yè)務轉移，對股東影響巨大，股東應當有權利選擇是否繼續(xù)留在公司參與經(jīng)營。二是對股東造成重大損害的修改公司章程行為。實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)大股東通過修改公司章程損害少數(shù)股東權益的現(xiàn)象。公司章程如若限制了股東的基本權利，如表決權、股份轉讓權等，對股東造成重大損害的，股東應當有權選擇退出公司。

（2）補充公司回購價格的確定機制?！豆痉ā肺磳刭彽摹昂侠韮r格”做出明確、詳細規(guī)定，現(xiàn)實中即使出現(xiàn)了回購的法定事由，但在對“合理價格”達不成一致的情形下，中小股東也無法實際退出，或者只能接受以較低的價格退出。建議《公司法》第七十四條補充增加價格確定機制：（1）其他股東同意按退出股東提出的價格而受讓；（2）在產(chǎn)權交易所掛牌出售；（3）以經(jīng)審計的凈資產(chǎn)為依據(jù)由公司回購。

4.制定混合所有制企業(yè)的《章程指引》，引導企業(yè)充分利用公司章程來保護中小股東利益

（1）充分保障中小股東與職工股東的知情權。建議混合所有制企業(yè)參照境內上市公司成熟的信息披露制度，建立健全信息披露制度，明確信息披露的范圍和內容，并定期向全體股東發(fā)布；建立健全股東咨詢服務機制，依法依規(guī)保障中小股東與職工股東查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務會計報告，以及要求查閱公司會計賬簿的權利。

（2）對中小股東特別權利進行約定。按照《公司法》第三十四條規(guī)定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外?！笨梢姡糠止蓶|的自益權，可以通過全體股東協(xié)商來約定。因而，對于出資比例較低，但擁有獨特管理經(jīng)驗、專利技術，對企業(yè)長遠發(fā)展有支撐作用的中小股東，可經(jīng)全體股東協(xié)商一致，依法在公司章程中就其股東權利作特殊約定。

（3）設立中小股東特別表決權。可以在公司章程中明確股東（大）會特別決議事項、決議程序和決議通過的比例，如股東大會作出決議，須經(jīng)股東所持表決權過半數(shù)通過或股東所持表決權的2/3以上通過外，增加股東所持表決權的3/4以上通過的特別事項。

（4）賦予中小股東對公司董事的提名權?？梢栽诠菊鲁讨袑径聲蓡T數(shù)量、構成比例和選舉程序進行特別約定，必要時可賦予持股比例較低的中小股東董事提名權，也可約定中小股東董事提名表決權合并計算。

（課題負責人為國務院發(fā)展研究中心副主任張軍擴，課題協(xié)調人為國研中心企業(yè)研究所所長馬駿，執(zhí)筆者為企業(yè)研究所副所長袁東明、德恒律師事務所孫鋼宏）