天津大學(xué)仁愛學(xué)院 北京市東元(深圳)律師事務(wù)所

超前消費(fèi)觀念被越來越多的人所接受，花明天的錢辦今天的事，被社會(huì)大眾尤其是年輕人所推崇。多數(shù)人都有信用卡，甚至有人有幾張信用卡，信用卡內(nèi)有一定額度的銀行給予你的預(yù)付款，可以進(jìn)行消費(fèi)，只要在還款期內(nèi)向銀行還款，銀行是不收取利息的，但如果你要到ATM機(jī)取現(xiàn)金時(shí)，就只能取出額度的一部分，同時(shí)需要支付手續(xù)費(fèi)，因此，有人鋌而走險(xiǎn)，希望通過信用卡套現(xiàn)規(guī)避銀行監(jiān)管。這種幫助信用卡持卡人套現(xiàn)的POS機(jī)商戶多數(shù)為了謀取不正當(dāng)利益，如果是無償為信用卡持卡人套現(xiàn)的行為，是否構(gòu)成犯罪，是本文想要探討的問題。

一、案情簡介

2015年6月，張某辦理了個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照，在茶博城經(jīng)營茶葉批發(fā)、零售生意。同年11月，張某向銀行申領(lǐng)了POS機(jī)。2016年11月，民警在茶博城例行檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)張某有利用POS機(jī)為信用卡持卡人套現(xiàn)的行為，2016年11月，偵查機(jī)關(guān)以涉嫌非法經(jīng)營罪決定立案偵查。據(jù)張某交代，茶葉店一直正常經(jīng)營，申領(lǐng)POS機(jī)也是為了方便經(jīng)營，經(jīng)營過程中，一些朋友和客戶提出請(qǐng)其幫忙利用POS機(jī)套現(xiàn)，礙于情面就接受了，只收取了銀行扣取的手續(xù)費(fèi)，自己并未獲利。經(jīng)查，現(xiàn)場(chǎng)查獲交易小票若干金額共計(jì)41萬元，POS機(jī)賬戶交易總額157萬元，部分銷售單據(jù)及增值稅發(fā)票，接受詢問的信用卡持卡人均稱自己是購買茶葉，沒有套現(xiàn)的行為。

二、分歧意見

(一)關(guān)于以營利為目的是否為非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件要素

第一種意見認(rèn)為，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下稱《妨害信用卡解釋》)第七條的規(guī)定，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金情節(jié)嚴(yán)重的以非法經(jīng)營罪定罪在主觀上需要以營利為目的，只要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，就構(gòu)成犯罪，并未要求使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具(POS機(jī))等方法。但本案當(dāng)中，POS機(jī)賬戶交易總額157萬元，接受詢問的信用卡持卡人又均稱自己是購買茶葉沒有套現(xiàn)的行為。因此不能區(qū)分合法經(jīng)營數(shù)額與套現(xiàn)金額，由于不能認(rèn)定套現(xiàn)金額，不能認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，不構(gòu)成犯罪。第二種意見認(rèn)為，刑法以及其解釋并未明確以營利為目的為非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件要素，而在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“經(jīng)營”，主要是指市場(chǎng)主體以營利為目的，從事某項(xiàng)能夠?yàn)樽约簬砝娴幕顒?dòng)[1]，非法經(jīng)營罪的中的“經(jīng)營”也應(yīng)當(dāng)符合這一特性。在未明確及參考經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域“經(jīng)營”一詞表述的情況下，應(yīng)當(dāng)作出有利于嫌疑人的解釋，不應(yīng)以非法經(jīng)營罪入罪。

(二)關(guān)于利用POS套現(xiàn)的行為是否屬于“從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”

第一種意見認(rèn)為，《刑法》已將“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”為非法經(jīng)營的行為方式之一，因此，對(duì)于實(shí)踐中使用POS機(jī)等方法專門從事信用卡套現(xiàn)活動(dòng)情節(jié)特別嚴(yán)重，需要追究刑事責(zé)任的，可以適用《刑法》第225條規(guī)定處理[2]。

第二種意見認(rèn)為，在信用卡套現(xiàn)活動(dòng)中，名義的付款人是持卡人，名義的收款人是特約商戶，名義的支付結(jié)算中介機(jī)構(gòu)是商業(yè)銀行：特約商戶是支付結(jié)算的當(dāng)事人，并未直接從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)，真正從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)的仍然是商業(yè)銀行[3]。因此，利用POS機(jī)為信用卡持卡人套現(xiàn)的行為不屬于從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)的范疇。

三、評(píng)析意見

(一)以營利為目的是否為非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件要素

本問題自《刑法修正案(七)》將“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”以非法經(jīng)營罪入罪以來，理論界頗有爭議，最高人民法院、最高人民檢察院《妨害信用卡解釋》將“利用POS機(jī)套現(xiàn)”以非法經(jīng)營罪定罪后，司法實(shí)踐中，更是爭議不斷。

從文義解釋的角度出發(fā)，文義解釋是指對(duì)法律規(guī)范的字詞按照字面最慣用的意義進(jìn)行解讀，在刑法的諸多解釋方法中具有優(yōu)先性，文義解釋要求在對(duì)法律規(guī)范用語進(jìn)行解釋時(shí)不能超出刑法用語可能具有的含義，即對(duì)該用語的解釋能夠被公眾所認(rèn)可，符合公眾的一般認(rèn)知?！冬F(xiàn)代漢語詞典》中“經(jīng)營”一詞具有籌劃并管理(企業(yè)等)的意思[4]，在英美法中，與“經(jīng)營”一詞對(duì)應(yīng)的單詞為business，《布萊克法律詞典》將business解釋為商業(yè)交易、商業(yè)企業(yè)的營利活動(dòng)或者以營利為職業(yè)的活動(dòng)[5]。由此可見，營利的目的是經(jīng)營行為的重要內(nèi)涵，在公眾的普遍認(rèn)知中，經(jīng)營意味著營利，因此在對(duì)經(jīng)營一詞進(jìn)行文義解釋時(shí)不能拋棄“以營利為目的”這一重要要素。

從體系解釋的角度出發(fā)，體系解釋是指將被解釋的刑法條文或用語放在整個(gè)刑法規(guī)范背景下，聯(lián)系相關(guān)條文的含義，闡明其規(guī)范意旨，使得法律規(guī)范具有融貫性、邏輯性的解釋方法。首先，《刑法》第二百二十五條首先明確客觀方面是具有非法經(jīng)營的行為，在明確的行為類型中，第一款第一項(xiàng)為未經(jīng)許可經(jīng)營專營專賣物品型、第二項(xiàng)為買賣許可證型，以上可以看到，使用了“專營”“專賣”“買賣”等市場(chǎng)交易用語。其次，關(guān)于非法經(jīng)營罪的十余項(xiàng)司法解釋中，均明確了“生產(chǎn)”“銷售”等行為為客觀的構(gòu)成要件要素，一些解釋以“經(jīng)營數(shù)額”作為定罪要素，一些解釋更是明確了“以營利為目的”系該解釋類型的非法經(jīng)營罪的主觀構(gòu)成要件要素。體系解釋的方法與作用，利用POS機(jī)套現(xiàn)型非法經(jīng)營罪的主觀犯罪構(gòu)成要素應(yīng)當(dāng)包括“以營利為目的”。目前司法實(shí)踐中，對(duì)于非法經(jīng)營罪的主觀目的與犯罪行為的理解或是說解釋常常出現(xiàn)斷章取義，認(rèn)為在主觀上存在故意，客觀上實(shí)施了為信用卡持卡套現(xiàn)的行為，滿足罪量標(biāo)準(zhǔn)即構(gòu)成非法經(jīng)營罪，這種對(duì)《妨害信用卡解釋》第七條的理解或是解釋是片面的，錯(cuò)誤的，根據(jù)體系解釋的解釋方法應(yīng)當(dāng)將《妨害信用卡解釋》第七條置于整項(xiàng)解釋、刑法、其他關(guān)于非法經(jīng)營罪的解釋中，深入地、全面地理解或解釋利用POS機(jī)套現(xiàn)型非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。

從歷史解釋的角度出發(fā)，歷史解釋是在法律演變進(jìn)化的過程中，通過對(duì)立法資料的分析，對(duì)立法者在當(dāng)下制定法律時(shí)的價(jià)值取向和擬實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，從根本上探尋立法原意。如果說文本解釋是對(duì)法律條文的解釋，那么歷史解釋則是對(duì)立法者本意的解釋。將“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”以非法經(jīng)營罪入刑，是針對(duì)打擊“地下錢莊”逃避金融監(jiān)管，非法為他人辦理大額資金轉(zhuǎn)移等資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為?！斗梁π庞每ń忉尅返钠鸩菡哒J(rèn)為，信用卡套現(xiàn)行為中特約商戶協(xié)助持卡人進(jìn)行套現(xiàn)，是以收取手續(xù)費(fèi)為目的，本質(zhì)上是一種非法經(jīng)營行為[6]。據(jù)此可以清晰的看到，將“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”以非法經(jīng)營罪入刑，打擊對(duì)象“地下錢莊”，地下錢莊與無償為他人套現(xiàn)還是具有很大的區(qū)別，特約商戶利用POS機(jī)套現(xiàn)的目的是收取手續(xù)費(fèi)，也蘊(yùn)含了利用POS套現(xiàn)型非法經(jīng)營罪應(yīng)當(dāng)具備“以營利為目的”的主觀犯罪構(gòu)成要素。

綜上，遵循文義解釋、體系解釋、歷史解釋的解釋方法，以營利為目的應(yīng)當(dāng)是非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件要素。

(二)關(guān)于利用POS套現(xiàn)的行為是否屬于“從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”

該問題自《妨害信用卡解釋》頒布以來存在較大爭議，爭議的不是利用POS套現(xiàn)的行為是否構(gòu)成犯罪的問題，而是利用POS套現(xiàn)的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的問題。雖然目前的法律已明確的將利用POS機(jī)套現(xiàn)以非法經(jīng)營罪入罪，但解決該問題有利于維護(hù)刑法的整體性與邏輯性。

第一，在支付結(jié)算活動(dòng)中，個(gè)人或單位是支付結(jié)算的主體，承擔(dān)支付結(jié)算業(yè)務(wù)的是金融機(jī)構(gòu)，即在支付結(jié)算活動(dòng)中，個(gè)人或單位只要不涉及金融機(jī)構(gòu)在支付結(jié)算活動(dòng)中的職能或是作用，那么個(gè)人或單位就不算是從事了資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。與“地下錢莊”銀行在資金支付結(jié)算活動(dòng)中的地位與職能不同的是，在利用POS機(jī)套現(xiàn)活動(dòng)中，承擔(dān)資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的始終是金融機(jī)構(gòu)，特約商戶只是銀行卡收單業(yè)務(wù)中的收單人，與正常POS機(jī)刷卡消費(fèi)唯一不同的是，特約商戶與持卡人虛構(gòu)了交易。因此，利用POS機(jī)為信用卡持卡人套現(xiàn)不屬于“資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。

第二，刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中規(guī)定了八類犯罪類型，前七類犯罪類型中均為專門類犯罪類型，第八類規(guī)定的各種擾亂市場(chǎng)秩序的犯罪行為，是對(duì)前七類的補(bǔ)充，規(guī)制了除前七類專門類犯罪以外的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，即一種行為嚴(yán)重破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，在無法用前七類規(guī)制該種行為時(shí)，運(yùn)用第八節(jié)來規(guī)制。非法經(jīng)營罪作為第八節(jié)“擾亂市場(chǎng)秩序罪”中具體罪名，在犯罪構(gòu)成上規(guī)定了“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”，那么非法經(jīng)營罪就與擾亂市場(chǎng)秩序罪形成法條競合，利用POS機(jī)套現(xiàn)的行為無法用前七節(jié)進(jìn)行規(guī)制，因此需要使用第八節(jié)來規(guī)制嗎？答案是否定的。

第三，張某行為是否構(gòu)成其他犯罪。特約商戶與信用卡持卡人通過虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式將信用卡內(nèi)的消費(fèi)信貸額度轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金。在該活動(dòng)中，金融機(jī)構(gòu)作為貸方、特約商戶與信用卡持卡人共同實(shí)施了欺騙金融機(jī)構(gòu)的行為，這非常符合破壞金融管理秩序罪中，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函的騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的特征。因此，張某雖不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但是有構(gòu)成騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的嫌疑。

綜上，利用POS機(jī)套現(xiàn)的行為不是“從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，基于刑法的整體性與邏輯性不宜將利用POS機(jī)套現(xiàn)的行為以非法經(jīng)營罪入罪。

四、案件結(jié)果

最終本案檢察機(jī)關(guān)以證據(jù)不足，不符合起訴條件作出不起訴的決定。由此看來，實(shí)務(wù)界對(duì)本案做出了積極回應(yīng)，無償為信用卡持卡人套現(xiàn)不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，這體現(xiàn)了罪刑法定精神，同時(shí)也是刑法謙抑性原則的體現(xiàn)，是一個(gè)非常經(jīng)典的涉及金融犯罪案件。