劉焱

(安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

見危不救行為是指面對他人的生命、重大健康法益處于危難之中時(shí)，有能力救助并且實(shí)施救助行為不會(huì)給自己帶來過度損失風(fēng)險(xiǎn)，而不施援手的行為。該行為具有三個(gè)特征：其一，不具有現(xiàn)行刑法上的救助義務(wù)(如刑法意義上的法定的、職業(yè)的、法律行為引起的、先行行為引起的、緊密共同體產(chǎn)生的救助義務(wù)，或者基于“排他的保證人或絕對支配力地位”產(chǎn)生的救助義務(wù))。具有這些救助義務(wù)之一便有成立不作為的相應(yīng)犯罪的可能(如故意殺人罪)。其二，他人的重大法益處于危難之中。見危不救納入法律規(guī)制需要有所取舍，對他人重大法益處于危難之中漠視不管，符合國民譴責(zé)與要求法律處罰的法情感需要，反之，對他人的一般法益甚至微小法益也要求施救，則有法律過度侵入道德范疇之嫌。其三，行為人有能力救助，且該救助行為不會(huì)給自己帶來社會(huì)一般觀念上的過度損失風(fēng)險(xiǎn)。法不強(qiáng)人所難，讓路人冒著被搶劫犯殺、傷的風(fēng)險(xiǎn)去救人，不符合當(dāng)前公眾認(rèn)同。

見危不救行為在德國、西班牙、奧地利、法國、瑞士、意大利、挪威、芬蘭、丹麥、俄羅斯、越南、泰國、日本等國刑法典或單行刑法(如日本的《輕犯罪法》)，我國澳門地區(qū)刑法典，以及我國古代如《睡虎地秦墓竹簡》《唐律疏議》《宋刑統(tǒng)》《大清律例》中均有規(guī)制。當(dāng)前我國對具有特殊身份的人的部分條例中也所有規(guī)定，如：《人民警察法》(2012修訂)第21條規(guī)定：人民警察遇到公民人身、財(cái)產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即救助?！吨袊嗣窠夥跑娂o(jì)律條令》(2010)第109條規(guī)定：在戰(zhàn)友、人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)或者國家公共財(cái)產(chǎn)遇到危險(xiǎn)時(shí)，見危不救，給予……處分?！吨袊伯a(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》(2015)第110條規(guī)定：遇到國家財(cái)產(chǎn)和群眾生命財(cái)產(chǎn)受到嚴(yán)重威脅時(shí)，能救而不救，情節(jié)較重的，給予……處分?！稒z察人員紀(jì)律處分條例(試行)》(2004)第97條規(guī)定：遇到國家財(cái)產(chǎn)和人民群眾生命財(cái)產(chǎn)受到嚴(yán)重威脅時(shí)，能救而不救，情節(jié)較重的，給予……處分。

我國關(guān)于見危不救的新聞報(bào)道和學(xué)術(shù)研究在2011年佛山“小悅悅悲劇事件”(2011年廣東佛山兩歲女童小悅悅遭遇兩輛車先后碾壓，肇事車輛逃逸，7分鐘內(nèi)18名路人從其身邊經(jīng)過無一人相救，最后只有一位拾荒阿姨陳賢妹上前將其抱起，后小悅悅經(jīng)醫(yī)院搶救無效不幸離世)后出現(xiàn)了一個(gè)高峰，搜集各方報(bào)道與研究論述可見，見危不救行為對個(gè)人和社會(huì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害已得到社會(huì)廣泛認(rèn)同，如有學(xué)者指出，如果某一社會(huì)成員處于危難之中，其他社會(huì)成員能夠救助而不予救助，那么就表明，處于危難之中的該社會(huì)成員被其他社會(huì)成員排除在外。如果這種排除持續(xù)發(fā)生，社會(huì)就會(huì)自然而然瓦解[1]。不少學(xué)者建議將該行為入刑。但是如何破解見危不救這一社會(huì)難題，除了通過設(shè)立“見義勇為”法規(guī)予以鼓勵(lì)外，政府和社會(huì)在處罰性對策方面一直瞻前顧后、裹足不前，以至于《檢察日報(bào)》2011年11月2日曾刊文發(fā)問“法律真的管不著‘見死不救’嗎？”

一、不入罪便無所應(yīng)對是不理性的選擇

(一)對見危不救行為入罪的擔(dān)憂

雖然有不少學(xué)者主張對見危不救行為予以入罪，但也存在不少反對的聲音?？傮w來看，持否定入刑的觀點(diǎn)基本認(rèn)為對道德的法律化應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行之，如有學(xué)者指出，將見危不救入刑“拔高”了對人們行為的要求——似乎不再是在“最低限度的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)”下強(qiáng)制人們不“為惡”，反而是要強(qiáng)制人們“為善”[2]。將見危不救行為納入刑法可能違反刑法的謙抑性，畢竟刑罰的嚴(yán)厲性和其所帶來的負(fù)面效果都是巨大的。如有學(xué)者指出，如果將見危不救行為入刑，那見危不救者就會(huì)被貼上犯罪人的標(biāo)簽，“犯罪人”這個(gè)污點(diǎn)也必將影響行為人的一生，不僅名譽(yù)受損，謀生都會(huì)變得困難，這只會(huì)進(jìn)一步促使行為人實(shí)施其他犯罪行為[3]。同時(shí)果真入刑后，見危不救罪的司法認(rèn)定將會(huì)十分困難。如有數(shù)十人從危難者旁邊路過或圍觀但沒有施救，有將這些人都抓起來判刑的必要么？公安機(jī)關(guān)有抓這些人的動(dòng)力么？有學(xué)者認(rèn)為對于見危不救罪而言，公安機(jī)關(guān)缺乏破獲見危不救案的有效激勵(lì)。在警力和其他偵查資源并不充足的情形下，懲罰見危不救行為的法律會(huì)被怠于執(zhí)行乃至荒廢[4]。還有學(xué)者擔(dān)憂見危不救入刑這種責(zé)任強(qiáng)加會(huì)促使人們對該規(guī)則的設(shè)立產(chǎn)生“損失厭惡”，可能發(fā)生義務(wù)規(guī)避現(xiàn)象：一旦有傷者出現(xiàn)，周邊將很少出現(xiàn)“路人”。每個(gè)人都在想辦法逃離案發(fā)現(xiàn)場，或者為見危不救尋找理由，以回避法律義務(wù)[5]。甚至有觀點(diǎn)調(diào)侃：“如果立法見死不救有罪，那大家都不要出門了，只要出門就可能犯見死不救罪。”[6]

(二)道德的法律化本身不是問題，將見危不救行為入罪是否突破了道德法律化的限度才是問題

道德與法律本身具有不可分性。道德法律化的限度在不同的人類歷史發(fā)展時(shí)期其界限有或大或小的區(qū)別，比如在中國古代社會(huì)有通奸行為的人最極端情況會(huì)被凌遲，而在當(dāng)前即使是入罪也不符合社會(huì)一般觀念。同樣，從當(dāng)前我國社會(huì)文明發(fā)展的情況看，對見危不救行為中的對他人重大危難漠然不理，無論是從人的憐憫和正直情感方面，還是從社會(huì)主義社會(huì)精神文明提升方面，都有將該種行為予以規(guī)制的必要。劉仁文教授指出：法律對道德領(lǐng)域的干預(yù)度應(yīng)依時(shí)而定。當(dāng)?shù)赖碌牧α勘旧碜阋员ＷC道德規(guī)范得以實(shí)施時(shí)，法律就應(yīng)與道德保持必要的距離。但當(dāng)?shù)赖碌牧α坎蛔阋允沟赖乱?guī)范得到實(shí)施，而該規(guī)范對社會(huì)來說又至關(guān)重要時(shí)，就有必要采取法律干預(yù)的手段，以強(qiáng)化和鞏固該規(guī)范，否則，聽任道德規(guī)范滑坡，直至最后成為普遍現(xiàn)象，那時(shí)再想通過立法扭轉(zhuǎn)局面，恐怕為時(shí)已晚了[7]。范忠信教授指出，將本來屬于道德層次的要求部分地變成法律規(guī)范，變成人們的強(qiáng)制義務(wù)，這是提高國民精神文明的一種途徑[8]。還有學(xué)者通過橫向比較，指出刑法中的遺棄罪、虐待罪等都是由孝道和親情觀念等傳統(tǒng)道德觀念演變而來的法律規(guī)定。從實(shí)際運(yùn)用上看，上述強(qiáng)制性的法律規(guī)定，在治理相應(yīng)道德問題上彌補(bǔ)了道德調(diào)整的軟弱性，對于某些道德調(diào)整無為的方面進(jìn)行法律化一方面能夠?qū)θ诵缘拇龠M(jìn)和恢復(fù)提供制度保障，另一方面對特定嚴(yán)重危害后果發(fā)生的預(yù)防提供強(qiáng)制力[9]。從道德譴責(zé)的角度看，不能將對他人一般危難見危不救的道德問題與對他人重大危難的道德問題等同視之，這兩種行為所反映出的人的規(guī)范違反性(即先于法律的社會(huì)文化規(guī)范)是不一樣的，在當(dāng)前社會(huì)文明和法文化背景下，后者有必要納入處罰性法律調(diào)整范疇，當(dāng)然，如果納入刑法調(diào)整是否突破了道德法律化的限度是存在不同觀點(diǎn)的，但這是見危不救行為首先納入處罰性法律調(diào)整后才需要進(jìn)一步考慮的問題，換句話說，如果通過刑法之外的一般處罰性法律能夠有效規(guī)制，則無需再進(jìn)行入罪與否的探討。

(三)因入罪存在爭議或入罪條件不充分便對見危不救行為無所應(yīng)對是不夠理性的選擇

擔(dān)心將見危不救行為入罪存在刑法過分介入道德的觀點(diǎn)，主要是針對見危不救入刑擴(kuò)大刑罰打擊面的擔(dān)憂，而非對見危不救行為進(jìn)行行政處罰等法律規(guī)制的擔(dān)憂。法律規(guī)制并非只有刑法歸責(zé)，在重刑主義理念下，人們往往對具有一定社會(huì)危害性的個(gè)人行為，首先想到的是能不能入罪，指望通過刑罰手段進(jìn)行快速有效的調(diào)控。我國刑法學(xué)界綜合力量強(qiáng)大，對某一社會(huì)危害行為入罪與否的爭論往往相當(dāng)強(qiáng)烈，而治安管理處罰法學(xué)及其學(xué)者的聲音則相形見絀，“爭取”意識(shí)相對較弱。然而，我國刑事法治正在經(jīng)歷和發(fā)展的方向是一定程度上的嚴(yán)密法網(wǎng)、刑罰緩和，這一法治發(fā)展趨勢促使治安管理處罰法必將大有作為。誠然，見危不救行為的入刑令人們存在種種合理擔(dān)憂，但對其進(jìn)行治安管理規(guī)制，只會(huì)利大于弊，用較輕微的、不存在刑罰前科的行政處罰，增加危難者獲得生命、重大健康救治的幾率，提升社會(huì)主義社會(huì)風(fēng)尚，相信多數(shù)公民不會(huì)反對。如有就“見死不救該不該規(guī)定為犯罪”的問題在全國范圍內(nèi)展開的問卷調(diào)查顯示，被調(diào)查者中有超過60%的人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其納入刑法規(guī)制，不足27%的人認(rèn)為應(yīng)繼續(xù)通過道德來規(guī)范[10]。在2004年6 000余名觀眾參與討論的“見死不救是否應(yīng)當(dāng)犯罪化”電視對話節(jié)目中，接近2/3的人支持將這一行為進(jìn)行犯罪化處理[11]。相信支持將見危不救行為入刑的公民不會(huì)反對在入刑尚需時(shí)日并且尚待進(jìn)一步論證的情況下，先將該行為進(jìn)行治安違法處罰?？墒俏覀冎两裆袥]有充分意識(shí)到和利用治安管理處罰這一規(guī)制方法，使得見危不救問題至今十多年(早在2001年九屆全國人大四次會(huì)議上，劉如琦等32位全國人大代表向大會(huì)遞交議案，建議在《刑法》中增設(shè)“見危不救”罪。2005年十屆全國人大三次會(huì)議中，全國人大代表陳文希提出增加“見死不救”罪名。2006年十屆全國人大四次會(huì)議上，全國人大代表、民進(jìn)安徽省委常委汪春蘭提出設(shè)立“見死不救”罪。2012年十一屆人大五次會(huì)議上，全國人大代表廖仁斌建議對“見死不救”定罪)，仍然毫無進(jìn)展，始終只停留在入刑與不入刑的僵持局面。以至于連刑法學(xué)界對其都逐漸興趣索然，可是見危不救的社會(huì)問題并沒有解決，如2014年春晚小品《扶不扶》臺(tái)詞中一句“人倒了可以扶起來，人心要是倒了就扶不起來了！”發(fā)人深省。可以預(yù)見，在當(dāng)前社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢下，我國“熟人社會(huì)”的社會(huì)結(jié)構(gòu)必然不斷向“陌生人社會(huì)”轉(zhuǎn)型，所謂人情冷淡只是社會(huì)發(fā)展的一個(gè)方面的表現(xiàn)(也有學(xué)者認(rèn)為隨著社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展中科學(xué)技術(shù)所起的作用越來越突出，在科技理性的思想觀念之下越來越多的人轉(zhuǎn)變?yōu)椤皢蜗蚨鹊娜恕保浣Y(jié)果是越發(fā)忽視對生命價(jià)值的關(guān)注和感觸[12])，見危不救在這一社會(huì)現(xiàn)象持續(xù)發(fā)展的背景下如果沒有法律干涉，只會(huì)有增無減。相較于熟人社會(huì)，陌生人社會(huì)冷漠的成本更低，做好事的回報(bào)也更低(在熟人社會(huì)做好事相當(dāng)于行為人在熟人那里預(yù)留了將來可能補(bǔ)償自己的利益)。因此我們在運(yùn)用獎(jiǎng)勵(lì)性法律(如見義勇為法規(guī))增加回報(bào)時(shí)，也要通過懲罰性法律提升冷漠的成本，促使人們自覺地重新計(jì)算自己的行為選擇后果。正如董邦俊教授所言：“冷漠”的法律是治療民眾冷漠的最佳良藥[13]。因此，見危不救不應(yīng)長期停留在理論探討層面，應(yīng)盡快納入實(shí)踐規(guī)制中。對見危不救這一實(shí)踐問題的放任，是法律規(guī)制的“過失”。

二、見危不救行為可以先治安違法化

(一)“入刑(刑罰)”之前可以考慮先“入行(行政處罰)”

治安管理處罰在西方國家有三種立法模式：一種與我國相似，如奧地利、俄羅斯、德國等，與刑法相異，可稱為行政處罰法律模式；一種如日本、韓國采用“輕犯罪法”單行刑法，可稱為特別刑法法律模式；一種如美國、法國，規(guī)定于刑法典中，即刑法一體法律模式，只是在處罰上比一般犯罪行為明顯輕。無論是哪種模式，其實(shí)所起的作用都較為相似，即對“輕罪”進(jìn)行有別于一般犯罪的較輕微的處罰。我國所采取的行政處罰法律模式符合我國國情，從處罰輕重和犯罪前科兩個(gè)角度看，將見危不救行為納入治安管理處罰的阻力和負(fù)面效果都是比較小的。在刑事政策上，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)將具有一定社會(huì)危害性需要進(jìn)行處罰性法律規(guī)制，但是否需要納入刑法規(guī)制尚存較大爭議的行為，先納入治安管理處罰，觀察一下效果，如果有效就說明可以通過負(fù)面效果和司法代價(jià)較小的治安管理處罰法律實(shí)現(xiàn)調(diào)控目標(biāo)，這樣也就避免了見危不救入刑問題的反復(fù)爭論與糾纏；如果效果不明顯，此時(shí)再討論入刑問題則有了進(jìn)一步的理論與實(shí)踐基礎(chǔ)。治安管理處罰法與刑法從功效上來說具有一致性和銜接性，縱然刑法基于其刑罰的嚴(yán)厲性而對社會(huì)現(xiàn)象規(guī)制效果更明顯，但刑罰的負(fù)面代價(jià)無論對個(gè)人、親屬、社會(huì)、國家都是慘痛的，因而，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對治安管理處罰法律制度的運(yùn)用，殺雞勿用牛刀。

(二)治安違法化可以在一定程度上遏制見危不救行為的危害

救，在以往通信和交通不發(fā)達(dá)的情況下，可能是比較困難的，但當(dāng)前手機(jī)已經(jīng)完全普及，見危施救對行為人來說往往只是舉手之勞，但冷漠不救的現(xiàn)象仍然常常發(fā)生。這時(shí)欲提升人在互助方面的道德責(zé)任，就需要有法律制度進(jìn)行積極與消極兩方面的指引，積極指引主要指對見義勇為行為進(jìn)行物質(zhì)和精神方面的褒獎(jiǎng)，但僅僅通過鼓勵(lì)不足以規(guī)制人的行為，否則便沒有處罰性法律存在的必要。如高校對在校學(xué)生不能僅僅規(guī)定獎(jiǎng)學(xué)金制度，同時(shí)也要規(guī)定對違反校紀(jì)校規(guī)的學(xué)生進(jìn)行懲處的制度，這樣才能保證教學(xué)秩序的良好運(yùn)行。見危者若明白不作為要受到一定懲處，如罰款500元，則與舉手之勞相比，得(懶得打一個(gè)報(bào)警電話，省了一點(diǎn)事)不償失(假設(shè)500元罰款)，則見危施救的行為自然會(huì)增多，社會(huì)風(fēng)氣也會(huì)隨之改善。

日常生活中，人的行為具有從眾性，“看客效應(yīng)”是危難關(guān)頭集體旁觀的內(nèi)在心理原因之一，這時(shí)就需要有人挺身而出，越是有人行動(dòng)，就越會(huì)有更多的人采取行動(dòng)，將見危不救行為納入治安違法，只要有一人不愿接受治安處罰而施以援手，就會(huì)為危難者帶來生機(jī)，也會(huì)帶動(dòng)更多的人行動(dòng)起來。

(三)治安處罰效度作為是否入刑的考慮基礎(chǔ)，促使刑法謙抑性在立法中體現(xiàn)

刑法的謙抑性表明刑法不能處處一馬當(dāng)先，而應(yīng)對自己的處罰范圍與處罰程度保持時(shí)刻警醒，即當(dāng)某一合法權(quán)益需要被保護(hù)時(shí)，只要有其他法律法規(guī)足以抑制某種違法行為，就可以先嘗試適用其他法律法規(guī)。刑法作為最后的法律保障，其謙抑性已成為法學(xué)界的一致共識(shí)，可是一遇到某一社會(huì)危害行為，我們就動(dòng)輒想著入刑，謙抑理念往往就被拋之腦后。有學(xué)者指出，如果刑法規(guī)定某些社會(huì)危害性行為為犯罪行為，但在前置法中找不到任何對該行為的規(guī)制，那么此時(shí)應(yīng)首先考量是否可通過補(bǔ)立或完善相關(guān)前置法來最有效、最經(jīng)濟(jì)地規(guī)制該行為，而不是“一股腦”鉆進(jìn)刑法的“黑洞”無法自拔[14]。刑法前置法與刑法不是脫離的，對其充分運(yùn)用，也正是我們對刑法運(yùn)用的體現(xiàn)。

三、在治安違法層面見危不救構(gòu)成要件的構(gòu)建

(一)見危不救損害的法益特指人的生命、重大健康

處于危難的法益應(yīng)為重大法益這是一般共識(shí)。何謂他人重大法益，從近年來報(bào)道的案件和當(dāng)前社會(huì)一般觀念看，應(yīng)為生命、重大健康，他人生命、重大健康處于危難之中，人們一般都能認(rèn)知，如有人被車撞倒躺在路中間，其生命和重大健康處于危難之中一般看到的人均有認(rèn)識(shí)。對重大財(cái)產(chǎn)處于危難之中的，由于財(cái)產(chǎn)與生命、重大健康具有性質(zhì)上的顯著區(qū)別，同時(shí)財(cái)產(chǎn)的價(jià)值往往難以辨別，如某一型號的寶馬車售價(jià)一百萬還是二三十萬，一般人難以辨別，同時(shí)各種財(cái)物的價(jià)值也有貶損和增值之別，外人往往難以知曉。因而，所謂“危”，特指人的生命、重大健康。

(二)法益危害結(jié)果要求實(shí)際發(fā)生

重大法益損害的危害結(jié)果實(shí)際發(fā)生應(yīng)當(dāng)作為見危不救違法行為的構(gòu)成要件。如果有他人施救，或者即使無人施救，最終也沒有發(fā)生重大損害的，不宜對見危不救者進(jìn)行處罰?？v然見危不救行為違反法規(guī)范(立法者將該行為予以治安違法后)，但對一種行為的處罰也要考慮到法益侵害，法益侵害包括實(shí)害與產(chǎn)生實(shí)害的危險(xiǎn)，對行為產(chǎn)生危險(xiǎn)即予以處罰的，一般是更為嚴(yán)重的違法犯罪。當(dāng)然采用“結(jié)果犯”的規(guī)定模式，可能助長行為人的僥幸心理，幻想只要有人施救或結(jié)果不發(fā)生自己就可免責(zé)。但初次納入治安管理處罰，其處罰必要性的依據(jù)還是需要充足，如果作為“結(jié)果犯”規(guī)制效果不明顯，可以再考慮進(jìn)一步修改。

(三)行為人對“?！钡闹饔^認(rèn)識(shí)

見危不救的前提是行為人認(rèn)識(shí)到危難者處于危難之中。由于社會(huì)現(xiàn)象千姿百態(tài)，行為人即使親眼所見，也未認(rèn)識(shí)到他人處于生命、健康重大危難之中，也是可能的。如見一人閉目靠躺在人行道里側(cè)墻邊，則對該人是否處于危難之中，行為人未必能夠準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)。作為初次納入治安違法規(guī)制，對“?！钡恼J(rèn)識(shí)宜采刑法中普遍采用的折中觀點(diǎn)，即以社會(huì)一般認(rèn)識(shí)為前提，以行為人有特殊認(rèn)識(shí)情況為例外。在社會(huì)一般認(rèn)識(shí)的推斷上，有些無需論證，如看到他人落水掙扎、被車輛撞倒躺地不起或身體蠕動(dòng)、處于火災(zāi)中、被嚴(yán)重人身暴力犯罪侵害等，有些則需要結(jié)合現(xiàn)場情況和行為人是否存在特別認(rèn)識(shí)進(jìn)行論證。

(四)對“救”的方式的認(rèn)定

對“救”的范圍界定不同，處罰范圍必然不同，如果要求“救”的行為過多，則可能會(huì)出現(xiàn)強(qiáng)人所難、逼人見義勇為的情況。我們要通過立法先解決有無救的行為問題，在各種救的行為中，效果高低之分留待以后再改進(jìn)，法律規(guī)制不能指望一蹴而就、一步登天。之所以說對見危不救處以治安處罰并非強(qiáng)人所難，很重要的一個(gè)原因就是最低限度的“救”的行為對一般民眾而言是非常簡單的事情，即撥打110報(bào)警電話(或具有類似效果的方式，如撥打120、119電話，聯(lián)系危難者親朋告知情況。如果采取如跳水救人等直接施救措施，則已超過最低限度，雖然也屬于“救”)。有學(xué)者指出，在現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)迫在眉睫、國家公力又無法及時(shí)給予有效救濟(jì)之際，以對一方微小自由的限制換取一方生命價(jià)值的可能延續(xù)，這樣的行為具有期待可能性[15]。不同的施救行為可能效果大相徑庭，如對落水者撥打110報(bào)警和直接跳水救助，效果顯然大不相同，但此時(shí)法律規(guī)定不能過于嚴(yán)苛，否則可能就會(huì)出現(xiàn)“逼”人跳水救人，而跳水救人即使對于會(huì)游泳的人也存在社會(huì)一般觀念所認(rèn)可的危險(xiǎn)。對于有特殊技能的人施展特殊技能對自身沒有危險(xiǎn)的，當(dāng)前立法也不宜強(qiáng)制其施展特殊技能施以救助，如對病危的危難者，路過的具備一定急救技能的人僅僅撥打110而沒有施展急救方法。如果說跳水救人、施展技能是道德層面所鼓勵(lì)的，在法律上通過“見義勇為”法規(guī)等所倡導(dǎo)，那么撥打110報(bào)警等就是處罰性法律的最低要求。對行為人不能達(dá)到最低要求進(jìn)行處罰，并非奢望所有處于危難的人都能夠得到有效救助，而是將救助的概率提升，就如同刑法對犯罪的處罰并不能消滅所有犯罪。從撥打110等最低施救要求看，不會(huì)影響行為人自身利益(包括時(shí)間、精力、財(cái)物、危險(xiǎn))，因而法律對施救者不存在強(qiáng)人所難。行為人辯稱自己沒有攜帶手機(jī)或手機(jī)沒電等，其應(yīng)當(dāng)采取合理的間接救助措施，如告知他人有人存在危難情形需要救助，已經(jīng)告知他人但他人未采取施救措施的，對告知人不宜再予以處罰。沒有攜帶手機(jī)、手機(jī)沒電等原因當(dāng)時(shí)不能使用的，或者因這些原因無法報(bào)警等但已經(jīng)告知他人無需再被處罰的，可采舉證責(zé)任倒置由行為人證明。

(五)多人不救是否均需處罰

需判決的犯罪人過多，是見危不救入刑的一大障礙，但若過度限縮責(zé)任主體，則既可能導(dǎo)致刑法適用不平等，也可能就區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生不同爭議。而治安處罰尤其是僅給予罰款，則可以避免這一難題。對多人不救的情形，宜根據(jù)每個(gè)人各自的不救情況具體認(rèn)定，分別給予治安處罰。不救行為對搶救機(jī)會(huì)影響概率較大的，如最早到達(dá)現(xiàn)場的，在法定幅度內(nèi)處罰宜從重，對搶救機(jī)會(huì)影響概率較小的，如發(fā)現(xiàn)危難者時(shí)已經(jīng)比較遲，避免危難結(jié)果發(fā)生的幾率較小，則處罰宜適當(dāng)從輕。對部分人不施救，而有人施救的，宜根據(jù)危難結(jié)果認(rèn)定。如果最終施救有效，危難結(jié)果未實(shí)際發(fā)生，則對未施救人亦不處罰；如果施救無效，危難結(jié)果仍然發(fā)生，則在施救人之前到達(dá)現(xiàn)場的未施救人成立見危不救違法行為，予以治安處罰，對施救人采取施救措施后到達(dá)現(xiàn)場的未施救人不予處罰。所謂到達(dá)現(xiàn)場的時(shí)間順序判斷應(yīng)具有社會(huì)相當(dāng)性，指具有符合社會(huì)一般觀念的時(shí)間間隔，如甲剛到達(dá)現(xiàn)場十多秒乙便達(dá)到現(xiàn)場，之后十多秒丁到達(dá)現(xiàn)場，丁報(bào)警，后危難者經(jīng)搶救無效死亡，則不宜對先到現(xiàn)場未實(shí)施救助的甲、乙予以處罰，反之，以此類推，當(dāng)?shù)谑说竭_(dá)現(xiàn)場施救時(shí)，甲、乙等人與該第十人相隔時(shí)間已較遠(yuǎn)，這一時(shí)間間隔對危難者的救助影響較大，對甲、乙等人便有處罰之必要。

四、結(jié)語

治安管理處罰法律如同一片灌木叢處于刑法茂密森林的巨大遮蔽之下，長期以來沒有引起刑事法學(xué)領(lǐng)域的足夠重視。雖然少數(shù)學(xué)者在論述見危不救入罪時(shí)，也有人簡要提到可以將其納入治安管理處罰，但往往都是在文末一筆帶過。筆者認(rèn)為，從刑事一體化視角看，對具有一定社會(huì)危害性的行為的犯罪化，可以首先研究該種行為的治安違法化，這樣，無論對節(jié)約司法資源、避免刑罰負(fù)面效果，還是對避開入罪與否爭論不下導(dǎo)致的僵持局面，都有好處。

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