周 權(quán)

（中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京 100038）

“優(yōu)衣庫不雅視頻”事件余波未息，人們對此事件津津樂道，“優(yōu)衣庫”也因此成了網(wǎng)絡(luò)熱詞。事發(fā)之后，警方及時介入調(diào)查，對孫某某等上傳者進(jìn)行控制，對孫某依法予以刑事拘留，對其他傳播者予以行政拘留，但事件當(dāng)事人并沒有受到處罰。與以往類似案件不同的是，在對視頻的發(fā)布者、傳播者進(jìn)行評判之后，社會關(guān)注的焦點落在了視頻中的當(dāng)事人的責(zé)任上。對于此事件的法律規(guī)制問題，除了追究視頻傳播者的法律責(zé)任以外，試衣間內(nèi)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)如何處罰呢？有學(xué)者將“試衣間”解釋為“公共場所”，將試衣間里的性行為解釋為“故意裸露身體”，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照《治安管理處罰法》（以下簡稱《處罰法》）第44條規(guī)定進(jìn)行處罰，這未免有類推解釋之嫌[1]。本文對該事件的法律規(guī)制問題進(jìn)行分析。

一、問題的提出

該案有兩個問題值得討論。問題一，對“試衣間”這一物理空間如何定性。不同學(xué)者觀點不一，有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將試衣間理解為廣義的“住宅”，也有觀點提出試衣間應(yīng)被認(rèn)定為“公共場所”，而問題在于“試衣間”既不像“住宅”那樣屬于絕對的私人空間，也不像公共場所一樣可以任由他人進(jìn)出、停留；問題二，對于“故意裸露身體”如何認(rèn)定。有學(xué)者認(rèn)為，故意裸露身體即為違法，在試衣間發(fā)生性行為理應(yīng)承擔(dān)更加嚴(yán)重的法律責(zé)任。從法教義學(xué)的立場出發(fā)[2]，通過對《處罰法》第44條的剖析，對以上提出的兩個問題進(jìn)行探討。

二、“試衣間”的法律解釋

試衣間既不可以解釋為“住宅”，也不能視作“公共場所”，而是介于“私人空間”和“公共場所”之間的一種特殊空間。

（一）試衣間不能解釋為“住宅”

有學(xué)者堅持認(rèn)為，試衣間不是法律上的“公共場所”，視頻中的當(dāng)事人并不違法，因為“試衣間”可以解釋為一種廣義的“住宅”，在自己的住宅內(nèi)發(fā)生的性行為當(dāng)然不違法。這個理由有點讓人難以接受，因為在法律解釋學(xué)上，“住宅”一詞是有其明確邊界的①“住宅”是指專供居住的房屋，包括別墅、公寓、集體宿舍、職工單身宿舍等，但不包括托兒所、病房、療養(yǎng)院、旅館等具有專門用途的房屋。，對“住宅”一詞的解釋必須限定在其漢語語境的文義射程范圍之內(nèi)，否則就無法對其具體的實際功能進(jìn)行評價[3]。

如果把法律解釋的工作比喻成一盤棋，那么文義就是棋盤，所有的目的解釋和功能解釋好比棋子，都必須在這棋盤的邊界之內(nèi)，否則就是犯規(guī)。對于一個詞語實際含義的邊界究竟在哪，其可能的文義到底是什么，只要釋義工作者置身于漢語語境中，都不會難以把握。比如，我國《刑法》第227條規(guī)定，倒賣車票和船票應(yīng)受刑罰處罰，那么倒賣飛機(jī)票是否構(gòu)成犯罪呢？很多人認(rèn)為倒賣車票船票都構(gòu)成犯罪，那倒賣飛機(jī)票理應(yīng)構(gòu)成犯罪。兩者作為運(yùn)輸合同的憑證，無論其外觀、功能多么相似，硬是把飛機(jī)票叫做“車票”也是法律上不允許的，正如同拿著火車票照樣上不了飛機(jī)一樣。同樣的道理，將“住宅”的日常用法推至彈性的邊緣，把試衣間稱作“住宅”也是讓人難以接受的。試想，如果指著試衣間跟相親的對象說“是我的住宅”，結(jié)果會怎樣？道理不言自明。法律解釋是對法律與法規(guī)條文的含義所做的說明，立法是法律制定者的領(lǐng)域，倘若解釋工作逾越了文義的邊界，就進(jìn)入了立法者的領(lǐng)域。文義象征著法律制定的民主基礎(chǔ)，法律的解釋工作不得逾越文義的邊界，所有的功能解釋和目的解釋也都必須在文義的射程范圍之內(nèi)[4]。

既然無法在文義上將試衣間解釋為“住宅”，那么能否在功能上類推適用呢？住宅與試衣間相似，都是與外界隔離的封閉空間，但是二者存在本質(zhì)的區(qū)別，即住宅承擔(dān)著人們基本的生活起居功能，這一核心功能是試衣間無論如何也不能具備的，人們不可能在試衣間里吃喝拉撒睡，如果真有這種情況發(fā)生，那么試衣間也將不再被稱為“試衣間”了。

基于此，既不能在文義上將試衣間解釋為“住宅”，也不能在功能上將其類推適用為“住宅”，試圖以此將當(dāng)事人的行為發(fā)生限定于“住宅”之中而擺脫法律追究的目的是行不通的。那么試衣間既然不是住宅，是否是“公共場所”呢？

（二）試衣間不能解釋為“公共場所”

有學(xué)者認(rèn)為，“試衣間”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“公共場所”，因為試衣間是給所有購物者提供試穿服務(wù)的場所，而不是私人的封閉空間，對于所有的顧客來說，只要試衣間里面沒人都可以進(jìn)去，符合“公共場所”判斷標(biāo)準(zhǔn)的對象不特定性，不能因為試衣時可能會暴露個人隱私而否認(rèn)其公共性[5]。而且根據(jù)《處罰法》第44條的規(guī)定“故意裸露身體”即構(gòu)成違法，那么在“試衣間”里發(fā)生性行為就更是違法無疑，因為發(fā)生性行為比“裸露身體”的性質(zhì)更加惡劣，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更為嚴(yán)重的法律后果。那么按照這種思路推理下去，試衣間就被當(dāng)成了公共場所，所有進(jìn)入試衣間試穿的人都屬于“在公共場所故意裸露身體”，都應(yīng)當(dāng)依據(jù)《處罰法》第44條進(jìn)行處罰，如此一來，試衣間就成了一座所有人都注定要深陷其中的原罪泥潭，這顯然是不合理的。

《處罰法》沒有給“公共場所”做出一個一般性的規(guī)定，只是在第23條具體羅列了幾個比較常見的公共場所，即“商場、公園、展覽館、車站、機(jī)場、港口和碼頭”，所以根據(jù)體系解釋的原理，《處罰法》所提到的“其他處所”也應(yīng)與上述幾種常見的公共場所有共同的特征，最起碼在功能和性質(zhì)上具有相當(dāng)性。根據(jù)人大法工委給出的法律釋義，公共場所是對公眾開放的場所，具有非獨占性的特點①根據(jù)人大法工委撰寫的法律釋義，“公共場所”是指具有公共性的特點，對公眾開放，供不特定的多數(shù)人隨時出入、停留、使用的場所。。只有具備該特點的物理空間，才能容納人們的公共生活，但是“公共場所”又不是僅限于一種物理空間概念，人們通過這樣一個物理空間進(jìn)行各種社會活動，進(jìn)而形成一定的社會公共秩序[6]。重要的不是這個場所本身，而是在這個場所中所形成的公共秩序，這才是法律所要關(guān)心的對象?；诖?，“公共場所”并不是一個由鋼筋水泥圍成的封閉空間，而是由參與社會生活的人們通過各種社會活動交織而成的動態(tài)秩序?！肮矆鏊辈粌H是一個物理空間的概念，更是一個法律的、抽象的、社會的概念。這樣的解釋既能避免超過文義的限度，又能避免一味按照各種字典教條地解釋詞語，只有放到法律的語境中，才能更加準(zhǔn)確地把握“公共場所”背后蘊(yùn)藏的法律意蘊(yùn)。以文中所提到的“展覽館”為例，展覽館是《處罰法》所明確列舉的公共場所之一，如果在白天把一具尸體停放在人來人往的展覽館大廳，屬于該法所規(guī)定的“在公共場所停放尸體”。但是如果在展覽館閉館的深夜，悄悄把尸體暫時停放在展覽館大廳，開館之前又悄悄運(yùn)走，或者該展覽館是木乃伊展覽館，本來就停放著很多尸體，這還屬于“在公共場所停放尸體”嗎？答案顯然是否定的。展覽館作為一種物理上的空間并沒有發(fā)生改變，但是在夜深人靜的展覽館，沒有公眾參與社會活動所形成的公共秩序，被剝離了公共秩序的場所，僅僅是鋼筋水泥的軀殼，不屬于法律意義上的“公共場所”，也就失去了法律所保護(hù)的價值[7]。再如，公園和車站都是《處罰法》明確列舉的“公共場所”，在公園露營是被允許的，但是在車站大廳露營就是被禁止的。再如，殯儀館不屬于“在公共場所停放尸體”中規(guī)定的“公共場所”，但卻是“在公共場所故意裸露身體”中所規(guī)定的“公共場所”。與之相反，公共廁所不屬于“在公共場所故意裸露身體”中規(guī)定的“公共場所”，但卻能成為“在公共場所停放尸體”中所規(guī)定的“公共場所”。

綜合上述案例，在公園露營、在殯儀館停放尸體以及在公共廁所裸露身體，這些行為本來就被視作社會秩序的一部分，不存在違反公共秩序的情形，因此，在“公共場所”的認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)將這些情形排除在外。反之，在車站大廳露營、在殯儀館裸露身體、在公共廁所停放尸體的行為，與這些場所特有的公共秩序相違背，甚至?xí)_亂既定的社會公共秩序。因此，在認(rèn)定“公共場所”時，應(yīng)當(dāng)將此類情形涵射進(jìn)去。從法理上分析，不同的公共場所各自具有承載人們公共生活的特定功能，人們在各個公共場所進(jìn)行的社會活動也是不同的，所以不同的公共場所有著各自的公共秩序。因此，在認(rèn)定“公共場所”時，不能僅憑抽象的概念而得出結(jié)論，而是要根據(jù)具體的語境和公共場所功能的差異進(jìn)行具體判斷。因此試衣間不是《處罰法》第44條所指的“公共場所”。

其實以上這些結(jié)論，根據(jù)社會一般人的觀念和公眾樸素的法感情，也能準(zhǔn)確作出判斷。在試衣間內(nèi)試衣服難免會裸露身體，而試衣間的作用正是避免在商場的公共場合裸露身體。由于在試衣間內(nèi)裸露身體是公共生活秩序的一部分，所以試衣間內(nèi)的性行為不符合該法第44條關(guān)于“公共場所”的規(guī)定。如果反對者認(rèn)為試衣間內(nèi)的公共生活秩序只是換衣服，而不包括性行為，那么就是認(rèn)為性行為不能評價為“故意裸露身體”，就不符合該法第44條“故意裸露身體”的規(guī)定。

（三）試衣間的空間特殊性

以上討論了試衣間的性質(zhì)問題，得出的結(jié)論是：試衣間既不是廣義的“住宅”，也不是“公共場所”，它是一種介于“公共場所”與“私人空間”之間的特殊空間[8]。“公共場所”可以為公眾自由進(jìn)出和停留，沒有人能支配自己周圍的空間，即使遇見了自己討厭的人，也不能讓他走開，但是“私人空間”是人們的絕對支配空間，正所謂“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”。試衣間正是介于二者之間。試衣間通常用門或者是門簾來與商場隔開，它既不是“私人空間”，也不是“公共場所”，因為當(dāng)人們試衣時，對試衣間內(nèi)的空間有支配權(quán)，他人未經(jīng)允許不得進(jìn)入，此時它更像是“私人空間”，當(dāng)試衣間空無一人時，任何人都可以隨意進(jìn)出使用，并繼續(xù)取得支配權(quán)，此時它更像是“公共場所”。如果說“公共場所”是一種非獨占性的空間，“私人場所”是一種私人支配的空間，那么試衣間的獨特之處在于：任何人一旦進(jìn)入，就擁有了對空間的支配權(quán)，一旦離開，這種支配權(quán)隨即消失，又被后來者所繼承。所以，我們不能用非此即彼的方式來裁剪萬物，也不可營造“公共場所”和“私人空間”二元對立的陷阱，試衣間就是介于二者之間獨立存在的一種特殊空間。

三、對“故意裸露身體”的解釋

“故意裸露身體”中的“身體”并非身上的所有部位，而是指可以傳遞性信息的性器官或準(zhǔn)性器官等；“故意裸露身體”與“猥褻他人”在條文表述中處于并列關(guān)系，并且共享同一懲罰力度，因此“故意裸露身體”不只是赤身裸體，而應(yīng)以侵犯他人性感情為必要；“故意裸露身體”還要求遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，否則不具備懲罰性基礎(chǔ)。

（一）對“身體”的解釋

首先，“身體”并非指身體上所有的部位，而是指那些敏感的關(guān)鍵部位，比如生殖器官、準(zhǔn)性器官等[9]，否則那些夏日里穿著清涼的人們和游泳運(yùn)動員都會被抓起來。問題在于，如果一個人在公園著急上廁所，又找不到衛(wèi)生間，而是偷偷跑到無人的角落里方便，是否構(gòu)成“在公共場所故意裸露身體”呢？持肯定觀點者認(rèn)為，公共場所的角落也屬于公共場所的一部分，在角落里方便，隨時可能被人發(fā)現(xiàn)，有違道德規(guī)范。持否定觀點者認(rèn)為，雖然行為不雅，畢竟也沒暴露在眾目睽睽之下。關(guān)于刑法道德界限的討論，自由主義立場者認(rèn)為，道德不能作為懲罰的依據(jù)，但是冒犯原則是底線，只有當(dāng)行為冒犯他人時，才能對該行為進(jìn)行懲罰。所以，上例中在公共場所的角落方便，并未直接冒犯他人，也就不具有懲罰的正當(dāng)性基礎(chǔ)。有人質(zhì)疑說，以上是刑法的觀點，該案是一個治安案件，《治安管理處罰法》的懲罰基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)比《刑法》更加廣闊，那就退一步講，在堅持冒犯原則的基礎(chǔ)上，還兼顧道德作為懲罰的正當(dāng)性基礎(chǔ)，簡言之，即使一種行為沒有冒犯他人，但是有違社會道德，也應(yīng)受到懲罰，這樣一來，在角落方便的行為，由于在道德上會引起公眾的反感，就可以認(rèn)定為“在公共場所故意裸露身體”。那么，“試衣間性行為”究竟適用上述哪一種觀點呢？則需要結(jié)合法條的前半段對“裸露”進(jìn)行解釋。

（二）對“裸露”的解釋

在法律條文表述中，“猥褻他人”與“在公共場所故意裸露身體”是并列的關(guān)系①《治安管理處罰法》第44條規(guī)定，猥褻他人或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處5日以上10日以下拘留。，并且適用同一個懲罰幅度[10]。根據(jù)體系解釋的基本原理，二者具有相同的懲罰基礎(chǔ)，兩種行為應(yīng)具有相當(dāng)?shù)奈：π?，也就是說，“在公共場所故意裸露身體”僅違反道德規(guī)范還是不夠的，應(yīng)當(dāng)和“猥褻他人”一樣，具有冒犯或侵犯他人性感情的性質(zhì)?；诖耍诠矆鏊慕锹浞奖?，即使在形式上符合“故意裸露身體”，也只存在單純排泄的生理需求，并不存在冒犯或侵犯他人性感情的性質(zhì)。

如上所述，《處罰法》第44條中所指的“身體”，除生殖器以外，還包括其他能夠傳遞性信息的準(zhǔn)性器官，比如臀部、胸部等，對這些身體部位的裸露，才可能構(gòu)成對他人的性侵犯。該案中，當(dāng)事人在試衣間內(nèi)裸身發(fā)生性行為無疑符合“故意裸露身體”，但只是裸露重點部位是不夠的，還必須具有對他人性冒犯或性侵犯的意味。但試衣間是與外界隔離、相對封閉的空間，當(dāng)事人對試衣間內(nèi)的空間具有支配權(quán)，任何人未經(jīng)允許不得入內(nèi)，試問這侵犯了誰的性感情呢？所以，由于不存在性冒犯的對象，試衣間內(nèi)的性行為不能被認(rèn)定為“故意裸露身體”。

（三）對“故意”的解釋

也有人質(zhì)疑，如果他人發(fā)現(xiàn)試衣間內(nèi)有異常或者傳出聲響，使他人感到不適，不就侵犯到他人的性感情了嗎？情形一，試衣間門未關(guān)緊，而被他人窺得里面發(fā)生的情形，是否侵犯了他人的性感情呢？“故意”必須是行為人明知道自己裸露身體的行為會刺激他人的性感覺，而決意為之。根據(jù)主客觀相一致的原則，行為人對所有的客觀行為，必須存在主觀上的認(rèn)知，由于試衣間內(nèi)的情形被他人看到，當(dāng)事人并不知情，所以不符合主客觀相一致的原則。情形二，他人察覺到試衣間內(nèi)傳出的聲響而感到不適，是否侵犯了他人的性感情呢？答案依然是否定的。根據(jù)“故意裸露身體”法條文義，必須是他人通過視覺接收到裸體所傳達(dá)的性信息而被侵犯，而不是聽到了裸體時所發(fā)出的聲響而被侵犯，所以即使引起他人的不適，也不符合此處的“故意裸露身體”。

四、該行為的法律規(guī)制

對于當(dāng)事人的行為，法律并非束手無策，只是不適用《處罰法》第44條的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)適用該法第23條的規(guī)定。

（一）《處罰法》第23條的規(guī)定

《處罰法》第23條第2款規(guī)定，對擾亂車站、港口、碼頭、機(jī)場、商場、公園、展覽館或者其他公共場所秩序的行為應(yīng)當(dāng)受到處罰。擾亂公共秩序行為侵害的對象是公共場所，侵害的法益是良好的公共秩序[11]。公共場所對公眾開放并且具有非獨占性的特點，第23條第2款前半句具體羅列了幾個比較常見的公共場所，后半句又將未具體羅列的公共場所表述為“其他公共場所”，所以根據(jù)體系解釋的原理和立法設(shè)計的連貫性，“其他公共場所”也應(yīng)與上述這幾種常見的公共場所有共通之處，最起碼在功能和性質(zhì)上具有相當(dāng)性，還要區(qū)別于第23條第1款的機(jī)關(guān)、單位等公共場所?；诖耍仓刃蚴侵腹矆鏊鶠閷崿F(xiàn)其功能價值而具備的內(nèi)在的運(yùn)行規(guī)則和運(yùn)作狀態(tài)，比如，商場的秩序就體現(xiàn)在保障購物者有序地瀏覽、挑選和結(jié)賬等各個環(huán)節(jié)。因此，對公共秩序的擾亂一定是對公共場所內(nèi)在的運(yùn)行規(guī)則和運(yùn)作狀態(tài)的破壞、阻止其實現(xiàn)內(nèi)在功能價值的行為。該法所說的公共秩序是指治安管理秩序，并不是指所有的秩序，而治安管理秩序又有自然秩序與管理秩序之分，自然秩序是維持公共場所正常運(yùn)行的基本秩序，比如，在商場購物需要付款甚至有時還要排隊付款，否則會導(dǎo)致購物活動混亂不堪。管理秩序是以自然秩序為基礎(chǔ)，為了管理的需要而形成的，其目的還是維持良好的自然秩序，比如，機(jī)場強(qiáng)制安檢，如果缺少了該環(huán)節(jié)可能導(dǎo)致自然秩序遭到破壞[12]?？偠灾?dāng)事人行為的可罰性在于擾亂商場的正常經(jīng)營秩序，而非在試衣間內(nèi)“故意裸露身體”[13]，該行為擾亂的是商場的公共秩序，而不是試衣間的秩序。

（二）類似案件的處理

其實類似的案件有很多，比如在地鐵上或公園里發(fā)生的性行為，一對穿戴整齊的男女，并沒有脫掉外衣，而是用外衣遮掩關(guān)鍵部位不想讓他人發(fā)現(xiàn)，這種行為該如何認(rèn)定？這與試衣間內(nèi)的性行為在本質(zhì)上是相同的。試衣間四周的門墻圍成一個相對密閉的空間，將顧客裹挾其中，這就好比裸露身體的人披著一層外衣，只不過一個是布質(zhì)的遮羞外衣，一個是鋼筋水泥圍成的遮羞外衣，但二者本質(zhì)上是一致的：在這層遮羞外衣之下都有一對男女赤裸身體發(fā)生性行為。所以，在各種公共場所發(fā)生性行為的法律分析，都可以參照試衣間性行為去處理。由于穿戴整齊并用外衣遮掩關(guān)鍵部位，所以不符合“故意裸露身體”，更不能認(rèn)定為聚眾淫亂。如前所述，不同的公共場所各自具有承載人們公共生活的特定功能，人們在各個公共場所進(jìn)行的社會活動也是不同的，所以不同的公共場所有著各自的公共秩序，比如在公園露營、在殯儀館停放尸體以及在公共廁所裸露身體，這些行為就沒有違反公共秩序，因為它們本來就屬于社會秩序的一部分，如果在公園等公共場所的性行為是秘密發(fā)生的，沒有被他人察覺，就沒有擾亂公共場所的秩序，一旦當(dāng)他們的秘密行為被他人當(dāng)場發(fā)現(xiàn)，平靜的湖面就被打破，沒有成功偽裝成社會秩序的一部分。類似的案例還有在汽車?yán)锇l(fā)生的性行為，這與在公園里衣服遮蓋下或者試衣間里的性行為也無二致，作為遮羞布的汽車和衣服、試衣間都是整體處在一個沒有爭議的公共場所。在具體案件中需要考慮的只是公共場所的性行為對公共秩序擾亂到何種程度，需要考慮的因素有遮羞布的密閉程度、公共場所的人流密度等，因為這些因素反映了行為人主觀的放縱程度，決定了行為的惡劣程度和危害性，以及最終會對裁量的結(jié)果產(chǎn)生影響[14]?？偠灾?，雖然“試衣間性行為”有傷風(fēng)化，但當(dāng)事人并沒有受到處罰。該案件的處理不僅是對法條的正確解讀，也為其他類似案件的辦理提供參照。