謝 暉

(甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院，甘肅蘭州 730070)

把政治—法律統(tǒng)治視同契約，是人類社會(huì)長(zhǎng)久以來(lái)的一種理念。這種理念，不惟在近、現(xiàn)代的西方國(guó)家存在，而且也存在于其它文明體中。例如，有人認(rèn)為，契約論的觀念，來(lái)自一位波斯商人的論述。而在我國(guó)，荀況早就形象地以水和舟作比喻，把庶人安政與君子安位的道理置于一種類似契約的理念下：“馬駭輿則君子不安輿，庶人駭政則君子不安位。馬駭輿則莫若靜之，庶人駭政則莫若惠之。選賢良，舉篤敬，興孝弟，收孤寡，補(bǔ)貧窮，如是，則庶人安政矣。庶人安政，然后君子安位。傳曰：‘君者，舟也；庶人者，水也；水則載舟，水則覆舟。’此之謂也?！?《荀子·王制》，載王先謙撰：《荀子集解(上)》，中華書局1988年版，第152-153頁(yè)。我以為，如果說(shuō)荀況的上述見(jiàn)解是從正面闡述了類似契約論的觀念的話，那么，孟子的如下見(jiàn)解：“君之視臣如手足，則臣視君如腹心；君之視臣如犬馬，則臣視君如國(guó)人；君之視臣如土芥，則臣視君如寇仇?！?《孟子·離婁下》，載楊伯峻譯注：《孟子譯注(上冊(cè))》，商務(wù)印書館1960年版，第186頁(yè))，則從反面闡述了類似契約論的觀念。這說(shuō)明作為一種以交換為特征的社會(huì)契約觀念，其萌芽也曾生于中土。在此意義上，社會(huì)契約觀念明顯具有普世性。但只要社會(huì)統(tǒng)治是社會(huì)契約模式的，就意味著它是社會(huì)博弈的結(jié)果，同樣也是社會(huì)主體們?cè)谏鐣?huì)博弈中獲得接受及可接受的結(jié)果。因之，法律的社會(huì)契約屬性與可接受性要求這些理念，都在佐證著法律的制度修辭屬性。本文即從社會(huì)契約從烏托邦到法律的轉(zhuǎn)變視角，來(lái)證成法律的制度修辭屬性。

一、作為烏托邦的社會(huì)契約

社會(huì)契約論“具有悠久的歷史，它起源于古人的認(rèn)識(shí)，即社會(huì)安排是協(xié)議的成果而非自然發(fā)展的結(jié)果。在這幾個(gè)世紀(jì)中，社會(huì)契約論持續(xù)發(fā)展，尤其是理論家們聚焦于尋找那些能夠判定和區(qū)分社會(huì)治理效果好壞的倫理標(biāo)準(zhǔn)?！?Michael Keeley, Continuing the Social Contract Tradition, Business Ethics Quarterly, Vol. 5, No. 2, Social Contracts and Business Ethics (Apr.,1995), pp. 241-255.社會(huì)契約論給人們勾勒了一幅美妙的社會(huì)治理畫卷和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)纳鐣?huì)秩序治理圖式，它是在肯定個(gè)體自治的基礎(chǔ)上，把每個(gè)個(gè)體結(jié)構(gòu)于表達(dá)了個(gè)體意志自由的契約中，從而契約本身必然接受和服從每個(gè)個(gè)體自由意志的一種政治理想狀態(tài)。在這種理想狀態(tài)中，人人向公共捐出自我，因而人人也從公共那里獲得自我。眾所周知，作為社會(huì)契約論的集大成者，盧梭曾經(jīng)對(duì)這個(gè)激蕩時(shí)人、影響后世的政法概念，做出了如下振奮人心的規(guī)劃：

“……既然每個(gè)人的力量和自由是他生存的主要手段，他又如何能置身于力量的總和，而同時(shí)既不至于妨害自己，又不至于忽略對(duì)自己所應(yīng)有的關(guān)懷呢？這一困難，就我的主題而言，可以表述為下列的詞句：

‘要尋找出一種結(jié)合的形式，使它能以全部共同的力量來(lái)衛(wèi)護(hù)和保障每個(gè)結(jié)合者的人身和財(cái)富，并且由于這一結(jié)合而使得每一個(gè)與全體相聯(lián)合的個(gè)人又只不過(guò)是在服從其本人，并且仍然像以往一樣地自由。’這就是社會(huì)契約所要解決的根本問(wèn)題?！?[法]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第18-19頁(yè)。

而盧梭的先輩，另一位對(duì)社會(huì)契約論見(jiàn)解獨(dú)到，并作出了深刻論述的霍布斯則這樣寫道：

“當(dāng)一群人確實(shí)達(dá)成協(xié)議，并且每一個(gè)人都與每一個(gè)其他人訂立信約，不論大多數(shù)人把代表全體的人格的權(quán)利授予任何個(gè)人或一群人組成的集體(即使之成為其代表者)時(shí)，贊成和反對(duì)的人每一個(gè)人都將以同一方式對(duì)這人或這一集體為了在自己之間過(guò)和平生活并防御外人的目的所作為的一切行為和裁斷授權(quán)，就像是自己的行為和裁斷一樣……”*[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)等譯，商務(wù)印書館1985年版，第133頁(yè)。

兩位思想家對(duì)社會(huì)契約的表述，文字雖異，但其意涵相通。他們都設(shè)計(jì)了一種每個(gè)人都獻(xiàn)身于社會(huì)契約，而社會(huì)契約又令每個(gè)人完全自由的契約理想狀態(tài)。在西方學(xué)術(shù)史上，此種社會(huì)契約觀念源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。在古希臘時(shí)期，伊壁鳩魯就有如下名言：“任何人都不能在隱秘地破壞了互不傷害的社會(huì)契約之后確信自己能夠躲避處罰，盡管他已經(jīng)逃避了一千次。因?yàn)樗钡脚R終時(shí)都不能確定是否不會(huì)被人發(fā)覺(jué)”*[古希臘]伊壁鳩魯、[古羅馬]盧克萊修：《自然與快樂(lè)》，包利民等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2004年版，第42頁(yè)。，已然表明彼時(shí)社會(huì)契約觀念之深入。所以馬克思曾指出：“國(guó)家起源于人們相互間的契約，起源于……【社會(huì)契約】，這一觀點(diǎn)就是伊壁鳩魯最先提出來(lái)的?！?《馬克思恩格斯全集(第3卷)》，人民出版社1960年版，第147頁(yè)。而被人視為黑暗陰溝的中世紀(jì)，照例提供并踐行著一種社會(huì)契約的理念，那便是上帝與選民之約。盡管這種約是單向度的，但這些約，無(wú)論是創(chuàng)世前的“伊甸園之約”、“亞當(dāng)之約”、“挪亞之約”、“亞伯拉罕之約”，還是創(chuàng)世后的“摩西之約”、“帕勒斯坦之約”、“大衛(wèi)之約”以及“新約”，都深深地培植和影響了西人有關(guān)社會(huì)契約的理念，并且因?yàn)橛辛松袷サ挠∮?，就尤為扎根深廣、影響巨大?！吧鐣?huì)契約論已經(jīng)存續(xù)了幾個(gè)世紀(jì)，這一事實(shí)是證明其實(shí)用性的鐵證。根植于宏觀社會(huì)假設(shè)契約這一概念體系，憑借對(duì)社會(huì)契約論的倚重，理性人在內(nèi)容缺失的情況下仍然能建構(gòu)社會(huì)，這不僅是對(duì)古典政治哲學(xué)的研習(xí)，更是對(duì)近年倫理理論和組織學(xué)理論研究的關(guān)照?！?Jeffery A. Thompson, David W. Hart, Psychological Contracts: A Nano-Level Perspective on Social Contract Theory, Journal of Business Ethics, Vol. 68, No. 3, Contractualist Business Ethics (Oct.,2006), pp. 229-241.

但行文到這里，讀者也不難發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是源自于古代，但在近、現(xiàn)代被發(fā)揚(yáng)光大的社會(huì)契約，還是在中世紀(jì)被神化了的上帝之約，都明白無(wú)誤地給人類傳達(dá)了這樣的理念：只有生活在契約約定的社會(huì)中，才既是安全的、自由的，從而也是幸福的——無(wú)論該契約是國(guó)家與公民之間交涉訂定的，還是上帝與人間約定的。對(duì)社會(huì)契約的此種尊崇，在世俗層面確實(shí)強(qiáng)化了西人的法律意識(shí)，因?yàn)榉桑话阏f(shuō)來(lái)就是世俗層面的社會(huì)契約。換言之，社會(huì)契約的現(xiàn)實(shí)表達(dá)，就是作為人們交往行為規(guī)范的法律。法律作為契約，要么是通過(guò)人們的參與、博弈和交涉而形成的強(qiáng)契約，要么是通過(guò)單向的命令和服從(壓制型法)或同樣單向的(社會(huì))壓力和接受(回應(yīng)型法)而達(dá)成的弱契約。作為強(qiáng)契約的法律，寄望于公平地、甚至均等地表達(dá)那些人同此心、心同此理的普世要求；而作為弱契約的法律，即使不能期望從中實(shí)現(xiàn)立法表意的公平，但至少可能保障實(shí)現(xiàn)法律內(nèi)的公平。因此，有法律總比無(wú)法律好，這正如有秩序總勝于無(wú)秩序。

但是，社會(huì)契約理論本身是一種修辭，因?yàn)樯鐣?huì)契約的實(shí)現(xiàn)歸根結(jié)底在于約——它不是自然對(duì)于人類的無(wú)可辯駁的指令，也不是上帝對(duì)于人類一言九鼎的發(fā)號(hào)施令；它不是什么規(guī)律在人間的表達(dá)，也不是人們進(jìn)行嚴(yán)密論證的“科學(xué)”結(jié)果。社會(huì)契約一旦落實(shí)到人間，在實(shí)質(zhì)上就是參與訂約者的交涉、協(xié)商和博弈，最終的契約，只是意見(jiàn)和利益妥協(xié)的結(jié)果——它所表現(xiàn)的是人們對(duì)利益的權(quán)衡，而非其對(duì)科學(xué)的頂真。在這里，必然預(yù)示著對(duì)法律確定性的挑戰(zhàn)：法律盡管要盡量體現(xiàn)出其確定性，但那是一種“追求中的確定性”，而不是鐵板釘釘、不容更改的確定性。反之，從實(shí)踐交涉的視角看，法律總是不確定的，總是修辭性的——法律的不確定性和其修辭性之間具有內(nèi)在相關(guān)性。麥考密克正從此入手，探討法律修辭：

“……即使法律涵蓋或包括了大量的規(guī)則，它也可能成為各種痛苦且曠日持久的爭(zhēng)論與爭(zhēng)端之源。對(duì)法律規(guī)則的正確解釋與適用，以及對(duì)和法律適用有關(guān)的事實(shí)做出證明和解釋，可能也是個(gè)很大的問(wèn)題。語(yǔ)言不確定性理論對(duì)法治支持者所宣告的法的確定性之可能提出了質(zhì)疑。當(dāng)人們提出的論證乃至質(zhì)疑迄今似乎已經(jīng)成為法律最為珍視的確定的東西的時(shí)候，問(wèn)題也就顯而易見(jiàn)了。承認(rèn)法律領(lǐng)域是論證的所在地，是修辭及其全部?jī)?yōu)雅的與說(shuō)服的、有時(shí)候亦是令人生疑的藝術(shù)之搖籃，跟承認(rèn)法治是一種政治理想一樣古老”；

“……如果不可能存在法的確定性，那么法治怎么可能一如宣稱的那樣具有那一價(jià)值呢？又怎樣才能將二者調(diào)和在一起呢？修辭學(xué)自身將是那個(gè)可以用來(lái)試圖在這兩個(gè)明顯相互矛盾的常識(shí)之間找到一種有說(shuō)服力的調(diào)和或平衡的東西?！?[英]尼爾·麥考米克：《修辭與法治：一種法律推理理論》，程朝陽(yáng)、孫光寧譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第17、18頁(yè)。

可見(jiàn)，正是在追尋法律意義的博弈和交涉中，修辭學(xué)在法律中獲得了用武之地，并進(jìn)而形制和鑄造法律——社會(huì)契約的修辭品格。進(jìn)一步的問(wèn)題在于：這種對(duì)修辭的自信，進(jìn)而對(duì)社會(huì)契約和法律的自信，既然建立在修辭基礎(chǔ)上，是修辭的結(jié)果，同時(shí)自身也是一種修辭，并且既然這種修辭是可辯駁的，那么，我們?nèi)绾伪Ｕ犀F(xiàn)實(shí)的社會(huì)契約——法律的權(quán)威性和可接受性？對(duì)此，除了申明修辭本身的合法性，以及這種合法性對(duì)上述問(wèn)題的當(dāng)然寓意之外，還不得不涉及社會(huì)契約理論的烏托邦——理想特征。此種理想，恰如法治的理想一樣。

一直以來(lái)，烏托邦、烏有之鄉(xiāng)等表達(dá)人類理想的詞匯，在中文語(yǔ)境中被賦予了一種近乎貶義的意義，所謂烏托邦，就是不切實(shí)際的空想。然而，人在本質(zhì)上是會(huì)設(shè)定理想的動(dòng)物——既能因勢(shì)利導(dǎo)，變不利為有利，也會(huì)異想天開(kāi)，把其肉身和精神寄托于某種美好的理想之境。人類前進(jìn)的一切動(dòng)力，就源于其對(duì)理想的設(shè)定和追求。烏托邦這一理想，人們可以在我國(guó)固有的“大同”理想中獲得靈感，當(dāng)然，還可以在柏拉圖的《理想國(guó)》中得見(jiàn)其貌——這是一種依靠美德和智慧而構(gòu)建的社會(huì)體系。在這里，或者人民是講信修睦，極其善良的；或者統(tǒng)治者是大智大慧，集美德與智慧于一身，且能夠得到人民普遍接受和響應(yīng)的。這樣的美妙理想，轉(zhuǎn)換為人們的如花妙筆，就形成了人們都不陌生的如下文字：

“大道之行也，天下為公，選賢與能，講信修睦。故人不獨(dú)親其親，不獨(dú)子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長(zhǎng)，鰥寡孤獨(dú)廢疾者皆有所養(yǎng)；男有分，女有歸；貨惡其棄于地也，不必藏于己；力惡其不出于身也，不必為己。是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉，是謂大同。”*《禮記·禮運(yùn)》，載楊天宇撰：《禮記譯注(上)》，上海古籍出版社2004年版，第265頁(yè)。

“除非哲學(xué)家成為我們這些國(guó)家的國(guó)王，或者我們目前稱之為國(guó)王和統(tǒng)治者的那些人物，能嚴(yán)肅認(rèn)真地追求智慧，使政治權(quán)力與聰明才智合而為一；那些得此失彼、不能兼有的庸庸碌碌之徒，必須排除出去，否則的話……對(duì)國(guó)家甚至我想對(duì)全人類都將禍害無(wú)窮，永無(wú)寧日。我們前面描述的那種法律體制，都只能是?？驼勫肋h(yuǎn)只能是空中樓閣而已”；

“只有在某些必然性碰巧迫使當(dāng)前被稱為無(wú)用的那些極少數(shù)的未腐敗的哲學(xué)家，出來(lái)主管城邦(無(wú)論他們出于自愿與否)，并使得公民服從他們管理時(shí)，或者，只有在正當(dāng)權(quán)的那些人的兒子、國(guó)王的兒子或當(dāng)權(quán)者本人、國(guó)王本人，受到神的感化，真正愛(ài)上了真哲學(xué)時(shí)——只有這時(shí)，無(wú)論城市、國(guó)家還是個(gè)人才能達(dá)到完善……假如果真不可能，那么……被叫做夢(mèng)想家，就確是應(yīng)該的了?！?[古希臘]柏拉圖：《理想國(guó)》，郭斌和等譯，商務(wù)印書館1986年版，第215、251頁(yè)。

當(dāng)然，眾所周知，虛構(gòu)了一個(gè)對(duì)后世影響甚大的“烏托邦”的，是托馬斯·莫爾《烏托邦》一書，在其中我們可以窺烏托邦之全豹——那是一部“關(guān)于最完美的國(guó)家制度和烏托邦新島的既有益又有趣的金書”！在那里，“烏托邦人”有“非常賢明而神圣的制度……他們中間法令極少而治理得宜，善必有賞……由于分配平均，人人一切物資充?！?[英]托馬斯·莫爾：《烏托邦》，戴鎦齡譯，商務(wù)印書館1959年版，目錄后插頁(yè)、第43-44頁(yè)，并參見(jiàn)該書第二部對(duì)“烏托邦”的系統(tǒng)論述。

可見(jiàn)，自古以來(lái)，從中到外，烏托邦就是一種理想，因?yàn)橛羞@種理想，人類才更完美，才更彰顯其是一種精神實(shí)在，而不僅僅是物質(zhì)存在。社會(huì)契約理論毋寧是另一種烏托邦，是人類趨向理性生活的一種烏托邦式的制度設(shè)計(jì)。這種烏托邦并不意味著純粹空想，并且事實(shí)上也沒(méi)有耽于空想，相反，恰恰是因?yàn)檫@一烏托邦式的理想，人們才竭力在實(shí)踐中推動(dòng)了一種“取法乎上，而得其中”的制度事實(shí)，這就是通過(guò)人們積極的參與、商談和博弈所帶來(lái)的、具有明顯修辭屬性的法律制度。那么，如何理解法律是一種社會(huì)契約？法律究竟在什么意義上是社會(huì)契約？是不是所有的法律都具有社會(huì)契約的屬性？

二、法律，社會(huì)契約從烏托邦到現(xiàn)實(shí)化？

“準(zhǔn)確意義上的法(Laws)，具有命令(Commands)的性質(zhì)。如果沒(méi)有命令的性質(zhì)，無(wú)論何種類型的法，自然不是我們所說(shuō)的準(zhǔn)確意義上的法”；

“所有實(shí)際存在的由人制定的法，或者，我們徑直而且嚴(yán)格地使用‘法’一詞所指稱的法，是由掌握主權(quán)的個(gè)人，或者群體，對(duì)獨(dú)立社會(huì)之中的一名成員或一些成員制定的。掌握主權(quán)的個(gè)人，或者群體，在獨(dú)立的政治社會(huì)中，是獨(dú)一無(wú)二的，或者是至高無(wú)上的。換句話說(shuō)，所有實(shí)際存在的由人制定的法，或者我們徑直而且嚴(yán)格地使用‘法’一詞所指稱的法，是由獨(dú)攬權(quán)力的主體，或者地位至高無(wú)上的主體，對(duì)處于隸屬狀態(tài)的一個(gè)人，或者一些人制定的?！?[英]約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第2、11頁(yè)。

但“法律是主權(quán)者的命令”和“法律是社會(huì)契約”這兩個(gè)命題，并不必然是沖突關(guān)系。

在前一命題中，命令并不必然導(dǎo)致有效，因此也未必必然取效。命令要能夠有效且取效，必須存在對(duì)命令的服從。這意味著一種作為命令的法律要能成立，需要命令者和服從者這樣兩個(gè)向度、兩種主體。只有命令而沒(méi)有服從，意味著法律不能取效。無(wú)法取效的規(guī)范，即便它被命名為法律，也徒具法律之名，而無(wú)法律之實(shí)?？僧?dāng)作為命令的法律一旦被服從者服從，就意味著命令者與服從者之間達(dá)成了一項(xiàng)相關(guān)的契約。只是這樣的契約，在不同的法律情境中有不同的特征：或者是弱的契約，或者是強(qiáng)的契約。前者是指命令者(壓制型法)或壓力者(回應(yīng)型法)在法律中處于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，而服從者只是對(duì)命令、壓力權(quán)衡利弊后的接受，有時(shí)甚至是無(wú)可奈何的，但只要接受之，就成契約之一方。后者是指命令者同時(shí)也是服從者，并且命令者優(yōu)先要服從其命令，以便收到“上行下效”、“厲法禁自大臣始，小臣不犯矣”*蘇軾：《厲法禁》。的效果。在這個(gè)意義上，“法律是主權(quán)者的命令”這一命題，只有表現(xiàn)為具體的或弱或強(qiáng)的契約時(shí)，才說(shuō)明法律取效之可能。

在后一命題中，表面看去，似乎契約與命令毫無(wú)關(guān)聯(lián)，但事實(shí)上，契約就是一種命令，不過(guò)這種命令對(duì)所有參約的主體而言，具有相互性。因?yàn)槠跫s的特點(diǎn)是權(quán)利義務(wù)的相互性。一方對(duì)另一方付出義務(wù)，同時(shí)，一方從另一方獲得權(quán)利。此種情形，不僅存在于民事契約中，而且也存在于社會(huì)契約中。社會(huì)契約的重要目的，就是要在社會(huì)與國(guó)家、權(quán)利和權(quán)力、個(gè)人和組織之間取得相互性：公民權(quán)利的讓渡，是為了獲得更可靠的權(quán)力保護(hù)。權(quán)力的行使，不是權(quán)力者的任性，而是根據(jù)法律的約定或者權(quán)利者的請(qǐng)求。所以，沒(méi)有保障權(quán)利、保護(hù)社會(huì)的正當(dāng)目的，那么，權(quán)力的設(shè)置就是非法的、多余的。權(quán)力不能與民謀利爭(zhēng)利，緣由即在此。契約不僅在當(dāng)事人之間是一種相互性的命令，而且對(duì)于第三人也具有命令的屬性：對(duì)當(dāng)事人合法地或合理地達(dá)成的契約，第三人盡管可以評(píng)論，但不能干預(yù)。因此，第三人應(yīng)尊重契約。

契約的命令屬性，其實(shí)也取決于契約的社會(huì)屬性。麥克尼爾把契約的本質(zhì)總結(jié)為社會(huì)：

“要理解什么是契約，我們就必須擺脫自己強(qiáng)加的智識(shí)隔絕狀態(tài)，接受一些基本的事實(shí)。沒(méi)有社會(huì)創(chuàng)造的共同需要和愛(ài)好，契約是不可想象的；在完全孤立、追求功利最大化的個(gè)人之間的契約不是契約，而是戰(zhàn)爭(zhēng)；沒(méi)有語(yǔ)言契約是不可能的；沒(méi)有社會(huì)的結(jié)構(gòu)和穩(wěn)定，契約——僅從字面上看，也是不可思議的，就像遠(yuǎn)離社會(huì)的人不可思議一樣。契約的基本根源，它的基礎(chǔ)，是社會(huì)。沒(méi)有社會(huì)，契約過(guò)去不會(huì)出現(xiàn)，將來(lái)也不會(huì)出現(xiàn)。把契約同特定的社會(huì)割裂開(kāi)來(lái)，就無(wú)法理解它的功能?！?[美]麥克尼爾：《新社會(huì)契約論》，雷喜寧等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第1-2頁(yè)。

其實(shí)，當(dāng)我們說(shuō)契約的基礎(chǔ)乃至其本質(zhì)是社會(huì)的時(shí)候，所指的正是在社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)交往中人們的相互性——相互命令、相互服從。由此，契約才能型構(gòu)社會(huì)、安排秩序，并且增進(jìn)團(tuán)結(jié)——契約型團(tuán)結(jié)。這一點(diǎn)，對(duì)于社會(huì)契約而言，尤為重要。如果說(shuō)體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的民事契約主要在微觀層面，或者私人交往層面增進(jìn)私人之間的團(tuán)結(jié)——即私人之間因?yàn)榻?jīng)濟(jì)利益的互需而達(dá)成一種有機(jī)團(tuán)結(jié)的話，那么，體現(xiàn)政治—社會(huì)內(nèi)容的社會(huì)契約，則主要是在宏觀層面或者公共交往層面增進(jìn)公共主體之間的團(tuán)結(jié)，因此，其團(tuán)結(jié)的內(nèi)容、方式和效果更值得人們特別關(guān)注。如果沒(méi)有權(quán)利與權(quán)力、社會(huì)與國(guó)家、個(gè)體與集體之間的相互依賴——相互命令以及相互服從，社會(huì)契約就不可能現(xiàn)實(shí)化為公共團(tuán)結(jié)和有機(jī)團(tuán)結(jié)。

3.深港股市的動(dòng)態(tài)相關(guān)系數(shù)具有顯著的時(shí)變特征，并且整體上呈現(xiàn)“N”型趨勢(shì)。且“深港通”啟動(dòng)初期，深成指收益率和恒生指數(shù)收益率的動(dòng)態(tài)相關(guān)系數(shù)呈現(xiàn)波動(dòng)下降趨勢(shì)，隨著政策的深入推行逐漸呈現(xiàn)躍升趨勢(shì)，說(shuō)明“深港通”對(duì)深港兩地聯(lián)動(dòng)效應(yīng)的加強(qiáng)作用需要一定的過(guò)渡期才能實(shí)現(xiàn)。

我們知道，對(duì)于這種契約(社會(huì)契約)團(tuán)結(jié)與有機(jī)團(tuán)結(jié)的關(guān)系，涂爾干采取了一種切割和分離兩者的立場(chǎng)，因此，他并不認(rèn)為契約就是有機(jī)團(tuán)結(jié)的條件，相反，要真正實(shí)現(xiàn)建立在勞動(dòng)分工基礎(chǔ)上的有機(jī)團(tuán)結(jié)，就必須徹底否定這一契約論的前提。他在引述了斯賓塞的一些觀點(diǎn)之后，筆鋒一轉(zhuǎn)，對(duì)于有機(jī)團(tuán)結(jié)和契約團(tuán)結(jié)的關(guān)系，做出了如下的評(píng)論：

“斯賓塞的意思并不是說(shuō)，社會(huì)是建立在正式或非正式的契約基礎(chǔ)上的。恰恰相反，社會(huì)契約的假設(shè)完全是與社會(huì)分工的原則不相容的。這就意味著，分工越是顯得重要，我們就越應(yīng)該徹底否定盧梭的前提。因?yàn)槿粢惯@種契約成為可能，在某個(gè)特定時(shí)期內(nèi)，所有個(gè)人意志都必須贊同社會(huì)組織的共同基礎(chǔ)，繼而所有個(gè)人意識(shí)也都為自己提出了一種普遍的政治問(wèn)題。但是，要想做到這些，每個(gè)人就必須跳出自己的圈子，在社會(huì)中扮演同樣的角色，即都以政治家和立法者的姿態(tài)出現(xiàn)。不妨設(shè)想一下，如果有一天社會(huì)真的按照這種方式確立了契約，如果所有人真的達(dá)成了共識(shí)，那么，所有意識(shí)也就都千篇一律了。這樣，社會(huì)的團(tuán)結(jié)起因就與勞動(dòng)分工絲毫沒(méi)有聯(lián)系了”；

“社會(huì)契約的概念在今天已經(jīng)不堪一擊，因?yàn)樗c事實(shí)之間毫無(wú)瓜葛。觀察者從未欣逢其面。不僅不存在任何根源于契約的社會(huì)，而且在社會(huì)結(jié)構(gòu)中，連契約組織的蛛絲馬跡也無(wú)從談起。它既不是某種歷史固有的事實(shí)，也不是歷史發(fā)展所呈現(xiàn)的趨勢(shì)?！?[法]埃米爾·涂爾干：《社會(huì)分工論》，渠東譯，三聯(lián)書店2000年版，第160、161頁(yè)。

涂爾干站在社會(huì)實(shí)證立場(chǎng)上對(duì)于社會(huì)契約的批判、甚至解構(gòu)，自無(wú)可厚非，因?yàn)樗退凶罱K決定論的思想家一樣，闡述了一種社會(huì)和法律、社會(huì)和契約究竟誰(shuí)在最終意義上決定誰(shuí)的問(wèn)題。盡管這種宏大的論述揭示了法律(契約)和社會(huì)關(guān)系的事實(shí)，但問(wèn)題是兩者之間的關(guān)系不僅在原初意義上或者結(jié)果意義上，而且更在過(guò)程中。只要人們將法律(契約)和社會(huì)的關(guān)系置于過(guò)程中觀察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，一個(gè)社會(huì)只要有法律(契約)存在，人們都會(huì)把其權(quán)利和義務(wù)盡量交由法律去解決。這正是法治之所以橫空出世的事實(shí)，也是它能夠在一定程度上結(jié)構(gòu)社會(huì)、并型塑社會(huì)的緣由。因此，基于最終決定論的立場(chǎng)而斷言并宣告“契約的死亡”，并不能阻斷人們?cè)谄渌暯菍で蟆捌跫s的再生”*吉爾莫就以“契約的死亡”為書名。在該書中，他指出：“……古典契約理論提倡自由卻不可能也產(chǎn)生同樣的‘最好結(jié)局’，原因在于古典契約理論之自由把法律責(zé)任壓縮至最小范圍，也把對(duì)違法行為的制裁減到了最低點(diǎn)”；“……20世紀(jì)的觀念已不同于19世紀(jì)的觀念，如今，如果有那么一種理論體系只鼓勵(lì)人們?nèi)プ鲎约旱氖露还軐?duì)其鄰人有何損害的話，我們就會(huì)將它視為為富有者和權(quán)勢(shì)者謀利的體系。因?yàn)檫@些有錢有勢(shì)的人能夠在該體系之中自我照顧和自由行動(dòng)。也就是說(shuō)，他們能夠進(jìn)行自我保險(xiǎn)……契約一般理論與放任主義經(jīng)濟(jì)理論的衰落，可以看作是對(duì)19世紀(jì)的個(gè)人主義向福利國(guó)家與超福利國(guó)家的轉(zhuǎn)變所做出的最初反應(yīng)”；“另外，……契約理論之衰落還有某些特殊立法因素，這有助于解釋為什么契約在過(guò)去能具有特殊的形式以及為什么現(xiàn)在又逐步喪失其特有形式及其曾經(jīng)擁有的法律創(chuàng)造力和想象力?！?[美]格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵等譯，中國(guó)法制出版社2005年版，第126-128頁(yè))。但如上理由，只能說(shuō)明契約的因時(shí)而變，并不能表明契約就真的“死亡”了。因此其他學(xué)者才能在另一視角，特別是“關(guān)系契約理論”視角提出“新社會(huì)契約論”(參見(jiàn)[美]麥克尼爾：《新社會(huì)契約論》，雷喜寧等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第10-108頁(yè))；強(qiáng)調(diào)“契約的再生”(參見(jiàn)[日]內(nèi)田貴：《契約的再生》，胡海寶譯，載梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，中國(guó)法制出版社2000年版，第159-326頁(yè))。。更何況契約理論一旦擴(kuò)展到社會(huì)交往中，成型為社會(huì)契約，則其基本的外在表現(xiàn)就是法律，或者說(shuō)法律就是社會(huì)契約的外在形式。因此，說(shuō)“契約的死亡”，在推而廣之的意義上，也就意味著“法律的死亡”。但這可能嗎？即使在涂爾干的筆下，也強(qiáng)調(diào)一種法律的式微并不表明法律在整體上就式微，而只是法律改變了其存在的形式而已。所以，他深刻且正確地指出：

“一種法律越是原始的，它的規(guī)模就越??；反之，一種法律越是現(xiàn)代的，它的規(guī)模就越大。當(dāng)然，法律規(guī)模的擴(kuò)大并不意味著個(gè)人活動(dòng)領(lǐng)域的縮小……在社會(huì)生活所受的規(guī)定越來(lái)越多的同時(shí)，它的范圍也擴(kuò)大了。這充分說(shuō)明，社會(huì)紀(jì)律也沒(méi)有逐漸松垮下去……在許多形式中間，有一種形式發(fā)生了退化，但與此同時(shí)，其他形式卻變的更加豐富，更加復(fù)雜，并逐漸擁有了自身的地位。如果說(shuō)壓制法正在喪失自己的基礎(chǔ)，那么起初不曾存在的恢復(fù)法卻在逐步發(fā)展壯大。如果說(shuō)社會(huì)不再?gòu)?qiáng)迫每個(gè)人去實(shí)施某種一致性的規(guī)則，但它卻確定和規(guī)定了不同社會(huì)職能之間的特殊關(guān)系，那么社會(huì)的干預(yù)并不因?yàn)閾Q了一種性質(zhì)，就變成軟弱無(wú)力的了?！?[法]埃米爾·涂爾干：《社會(huì)分工論》，渠東譯，三聯(lián)書店2000年版，第163-164頁(yè)。

事實(shí)上，涂爾干在這里一方面指出了法律不可避免的與時(shí)而變，但另一方面卻否定了契約以及作為契約的法律對(duì)社會(huì)的型構(gòu)作用，這在邏輯上是很成問(wèn)題的。對(duì)此，麥克尼爾基于其“關(guān)系契約論”的立場(chǎng)，特別強(qiáng)調(diào)了法律與團(tuán)結(jié)之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，并提出了“契約團(tuán)結(jié)”——“使交換保持不破的規(guī)范”——的概念。他指出：

“……作為一種具有穩(wěn)定性的制度，法律的存在就像市場(chǎng)和無(wú)數(shù)其他的現(xiàn)實(shí)存在的相互依賴的形式一樣，對(duì)團(tuán)結(jié)的信念產(chǎn)生的重大影響……在現(xiàn)代社會(huì)中，普遍有效的法律制度是有機(jī)的團(tuán)結(jié)的基本前提”；

“除了提供普遍的穩(wěn)定以外，法律還……以二種關(guān)鍵的方式起著直接的促進(jìn)作用：第一，它為合作的完成提供了條件……第二，它的強(qiáng)制執(zhí)行的機(jī)制保證了那種不借助于這種機(jī)制就可能會(huì)消失的相互依賴關(guān)系的繼續(xù)存在?！?[美]麥克尼爾：《新社會(huì)契約論》，雷喜寧等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第83、85-86頁(yè)。

正是在這個(gè)意義上，可以認(rèn)為法律作為社會(huì)契約理念的現(xiàn)實(shí)表達(dá)，其運(yùn)行即社會(huì)契約的現(xiàn)實(shí)化——社會(huì)契約并非逃離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的苦思冥想，其恰恰是用來(lái)取效的制度設(shè)計(jì)，且人類既往的合作歷程，所展示的無(wú)非是契約合作的歷程。正是在這里，法律既是社會(huì)契約，也是承載了契約意涵的制度修辭。

三、透過(guò)法律的社會(huì)契約屬性證成法律之為制度修辭

法律作為社會(huì)契約的判斷，不僅指向民治時(shí)代以來(lái)的法律，而且指向人類一切時(shí)代行之有效的法律。所以，我對(duì)社會(huì)契約的界定和判斷，并不是采取的高標(biāo)準(zhǔn)的烏托邦立場(chǎng)，而是采取低標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)實(shí)踐的立場(chǎng)。只要一種法律被人們?cè)趯?shí)踐中所接受，那么，它就是一種契約。為什么？因?yàn)榉稍趯?shí)踐中的行之有效，意味著它被實(shí)踐中的各方主體所接受。對(duì)施令者(立法者)而言，意味著“君子一言，駟馬難追”；對(duì)接令者(守法者)而言，則意味著“受人之命，忠人之事”。這種情形，是法律作為社會(huì)契約之最低限的標(biāo)準(zhǔn)。如果進(jìn)一步把法律作為公共參與和社會(huì)商談、交涉的結(jié)果，則會(huì)更進(jìn)一步彰顯法律的社會(huì)契約特征。在這里，我不準(zhǔn)備繼續(xù)討論法律的這一屬性，而想透過(guò)該屬性，進(jìn)一步探討為何法律是種制度修辭。在論述這一問(wèn)題時(shí)，先不妨回憶一下奧斯丁的這下論述：

“……實(shí)際存在的由人制定的法(法理學(xué)的真正對(duì)象)，與其他一些社會(huì)現(xiàn)象，是由于人們較為貼切的或十分牽強(qiáng)的類比式修辭活動(dòng)，而產(chǎn)生相互聯(lián)系的。這些社會(huì)現(xiàn)象，包括上帝法、實(shí)際存在的社會(huì)倫理規(guī)則(這里既指屬于準(zhǔn)確意義上的法的那部分實(shí)際存在的倫理規(guī)則，也指屬于依賴輿論而設(shè)立的法的那部分實(shí)際存在的倫理規(guī)則)和隱喻意義上的法?！?[英]約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第3-4頁(yè)。

眾所周知，奧斯丁被稱為分析實(shí)證主義法學(xué)的開(kāi)山祖師*或許人們會(huì)提到奧斯丁的老師邊沁對(duì)分析實(shí)證主義法學(xué)的貢獻(xiàn)，但正如一位論者所言：“在英國(guó)，盡管杰米里·邊沁用一生的時(shí)間去努力，但英國(guó)還是沒(méi)有擁有能夠彰顯實(shí)證主義精神的法典或任何外部發(fā)展。然而邊沁有關(guān)法律作為主權(quán)者命令的表述……被他年輕的學(xué)生約翰·奧斯丁……承繼了下來(lái)，并使之體系化……他就這一問(wèn)題所作的講座，于1832年以‘確定法理學(xué)的范圍’為題出版，它遠(yuǎn)遠(yuǎn)算不上是里程碑式的著作，但是卻在20世紀(jì)成為英國(guó)以及普通法世界其他國(guó)家的主要理論?！?[愛(ài)爾蘭]J.M.凱利：《西方法律思想簡(jiǎn)史》，王笑紅譯，法律出版社2002年版，第300頁(yè))。，他一方面視法律為主權(quán)者的命令，另一方面又把法律當(dāng)作法學(xué)這個(gè)生產(chǎn)車間里待加工的主要原材料?？杉词谷绱?，他仍然用“類比式修辭活動(dòng)”這樣的描述來(lái)表達(dá)對(duì)法律的看法。這足以說(shuō)明修辭之于法律、特別是立法的重要性，也足以說(shuō)明在修辭的立場(chǎng)上理解法律的必要性。下文筆者將深入到如何從法律作為社會(huì)契約的視角，來(lái)理解其與制度修辭之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

如前文所言，所有契約乃是人們意志的表達(dá)。契約無(wú)論強(qiáng)弱，都在一定意義上表達(dá)著人們的意志。其區(qū)別不過(guò)在于弱契約的一方主體表達(dá)自由意志的程度較弱，而強(qiáng)契約的所有主體，表達(dá)其自由意志的程度在理論上均等而已。不表達(dá)意志的契約并不存在，即便一個(gè)人在契約關(guān)系中，純粹是被動(dòng)的接受者，也在一定程度上表明其接受的意志——盡管其未必一定是理想的“自由意志”。

當(dāng)人們把契約——無(wú)論社會(huì)契約，還是民事契約作為意志交涉的結(jié)果，從而把其本質(zhì)界定為“合意”時(shí)，契約本身的修辭屬性便暴露無(wú)遺。任何意志，都是主觀世界的產(chǎn)物，是人們?cè)诒姸嗫蛇x擇的事物面前進(jìn)行決斷的心理活動(dòng)和心理狀態(tài)。而且意志是人類心理發(fā)展的最高階段，其基本功能就是進(jìn)行決策或決斷。此種決斷，所針對(duì)的盡管是客觀對(duì)象，但其自身卻是對(duì)客觀對(duì)象根據(jù)主觀需要所做出的。這對(duì)契約決斷而言自然適用。

既然如此，則勢(shì)必意味著契約，以及作為社會(huì)契約的法律并不必然表現(xiàn)為客觀的、邏輯自足的存在，反而是主觀意志裁剪、加工與決斷的結(jié)果。盡管在這一過(guò)程中，可以肯定契約決斷者必然會(huì)參照種種客觀實(shí)情而做出決斷，但同時(shí)無(wú)可疑義的是這種決斷，乃是在眾多可能性中不斷進(jìn)行類比，最終選擇了一種最能接受，也最符合其需要的事實(shí)而予以加固，成為契約?？梢?jiàn)，即使法律決策者、契約參與者做出最有利于人們或自身利益的決斷，也不影響決斷仍然是決斷，仍然是主觀判斷的結(jié)果，也仍然是利益權(quán)衡的結(jié)果。所謂談判、交涉和博弈，都不過(guò)是面對(duì)多種可能性時(shí)進(jìn)行抉擇的一個(gè)過(guò)程和一種方式。

正是在這里，契約獲得了修辭屬性，這種修辭未必表現(xiàn)為具體的修辭格，而表現(xiàn)為作為修辭話語(yǔ)的法律話語(yǔ)。在實(shí)質(zhì)上講，修辭話語(yǔ)是和科學(xué)話語(yǔ)相對(duì)照的概念。法律話語(yǔ)永遠(yuǎn)無(wú)法達(dá)到科學(xué)話語(yǔ)的境地，盡管法律話語(yǔ)可以盡量設(shè)法接近修辭話語(yǔ)，因?yàn)樗蟹稍捳Z(yǔ)毫無(wú)例外，都要涉及以人為標(biāo)準(zhǔn)(無(wú)論這里的人是少數(shù)人、絕大多數(shù)人還是全體人)的利益權(quán)衡和選擇，涉及人對(duì)科學(xué)的利害關(guān)系之打量與擇取*這表明，科學(xué)性、有利性及有效性等是不同的概念?？茖W(xué)性固然能夠在一定程度上帶來(lái)有利和有效，但并不總是如此。有時(shí)候科學(xué)性反倒是妨礙有利和有效的因素。法律所追求的恰恰是有利和有效，而不是、或者至少不完全是科學(xué)性。如果有人把法律對(duì)有利、有效的追求，也勉強(qiáng)說(shuō)成是追求科學(xué)性，那這里所謂科學(xué)，也一定是修辭比喻意義上的，而非科學(xué)公理或定理意義上的。。正因?yàn)檫@樣，在涉及到相互利益或眾人利益時(shí)，法律不可能不采取模糊性的修辭語(yǔ)言，而徑直采用科學(xué)語(yǔ)言。

“法律的魔術(shù)形式……在很多相互聯(lián)系的意義上可被證明是修辭的。從廣義的引起爭(zhēng)議的語(yǔ)言學(xué)意義上講，法律語(yǔ)言不可理解或許可被視為是它的不指稱特征造成的。從這個(gè)角度看，模糊的術(shù)語(yǔ)以及法律表達(dá)的比喻和隱喻手段基于語(yǔ)言的象征軸或內(nèi)涵軸而運(yùn)作，這種語(yǔ)言軸距離由外延或指稱組成的‘真正’語(yǔ)言領(lǐng)域只一步之遙。不嚴(yán)格地講，語(yǔ)言的修辭用法被視為通過(guò)象征或比喻手段，使得本性傾向于對(duì)抗和沖突的社會(huì)力量和制度力量相互合作和調(diào)和。也就是說(shuō)，法律修辭是一個(gè)精巧復(fù)雜的、杰出人物的語(yǔ)言代碼或言語(yǔ)變體?！?[美]彼得·古德里奇：《法律話語(yǔ)》，趙洪芳等譯，法律出版社2007年版，第83頁(yè)。正是法律語(yǔ)言的這種修辭特征，才使其擔(dān)當(dāng)了社會(huì)契約現(xiàn)實(shí)化的使命：一方面它需要且必須表達(dá)公共需求，否則，就不能作為公共合作的前提。另一方面，它也必須掩飾公共合作中不必要的爭(zhēng)議與糾葛，或者對(duì)其進(jìn)行模糊化處理，將沖突的對(duì)立狀態(tài)變成合作的平緩狀態(tài)；或者不將其帶入語(yǔ)言或語(yǔ)言表意的規(guī)范世界，刻意隱藏或遮蔽這種沖突，而只開(kāi)放人們合作的有關(guān)條款。顯而易見(jiàn)，如果不經(jīng)過(guò)這種修辭化處理，而一味呈現(xiàn)那種針尖對(duì)麥芒的對(duì)立狀態(tài)、意見(jiàn)糾紛和事實(shí)沖突，那么，人們就不可能獲得契約，也不能獲得作為契約的法律。這或許正是羅馬法諺所謂“槍炮作響法無(wú)聲”的寓意所在。

對(duì)法律而言，盡管這種情形也會(huì)導(dǎo)致以公正以及權(quán)威的外形而掩蓋實(shí)質(zhì)的不平等，以及利益集團(tuán)之間的勾心斗角*對(duì)此，有人在分析邊沁對(duì)英國(guó)憲法的抨擊時(shí)指出：“……以一種類似解開(kāi)疑團(tuán)的語(yǔ)調(diào)描述英國(guó)憲法的模糊概括性：‘集結(jié)在憲法周圍：即，集結(jié)在濫用周圍，集結(jié)在掠奪周圍，集結(jié)在壓迫周圍，集結(jié)在欺騙周圍——在地方法院的欺騙，在高級(jí)法院的欺騙，在每個(gè)法院的欺騙?！吳叩恼擖c(diǎn)是，借助于授予它的權(quán)力，模糊的語(yǔ)言概括性被修辭性地用來(lái)掩蓋宗派利益以及它在實(shí)際實(shí)踐中的不平等。所以，它能宣稱自己是崇敬和尊敬的對(duì)象，而不會(huì)成為他認(rèn)為它應(yīng)該成為詆毀的對(duì)象。”([美]彼得·古德里奇：《法律話語(yǔ)》，趙洪芳等譯，法律出版社2007年版，第82頁(yè))。，但法律不采取這種修辭形式，契約不能盡量消除人們之間的歧義(哪怕其僅僅是形式層面的消除)，那么，還會(huì)有法律及法治嗎？還會(huì)有契約交往、關(guān)系互動(dòng)與社會(huì)合作嗎？所以，在這一視角上，完全可以說(shuō)作為契約的法律是修辭性的，是一種制度修辭。但這并不表明法律的修辭性特征就一定是理想的、至善至美的。反之，契約也罷，法律也罷，成于修辭，也敗于修辭。修辭使契約成為契約，使法律成為法律，使對(duì)話、商談、交涉、博弈者有所取舍，獲得合作機(jī)會(huì)，爭(zhēng)取邁向成功。但畢竟與此同時(shí)，它也不可避免地掩蓋了很多真實(shí)。所以作為修辭的、在一定時(shí)空內(nèi)固化了的社會(huì)契約——法律，給人們呈現(xiàn)出來(lái)的并非事實(shí)——過(guò)程的真，而只是形式的真、利益交涉結(jié)果的真和需要博弈終端的真。

與此同時(shí)，還必須強(qiáng)調(diào)，契約也罷，作為社會(huì)契約的法律也罷，歸根結(jié)底是社會(huì)利益能夠妥協(xié)的結(jié)果，在社會(huì)利益根本無(wú)法得到妥協(xié)，而只能通過(guò)戰(zhàn)爭(zhēng)形式?jīng)Q定勝負(fù)和利益得失的所在，契約不可能誕生，進(jìn)而法律也不可能存在。所以，契約的妥協(xié)特征在對(duì)法律作為制度修辭的論證基礎(chǔ)上，更加補(bǔ)強(qiáng)了作為社會(huì)契約的法律，其實(shí)質(zhì)上是一種制度修辭的結(jié)論。因?yàn)樵谕讌f(xié)的契約—法律形式背后，還隱藏或遮蔽了更多的細(xì)節(jié)和社會(huì)內(nèi)容。這些細(xì)節(jié)和社會(huì)內(nèi)容并非無(wú)關(guān)緊要，只是人們?yōu)榱烁鼮榫o要的，而暫時(shí)“舍象”掉了它們。隨著時(shí)空與條件的變遷，這些被“舍象”掉的內(nèi)容，或許會(huì)成為未來(lái)契約—法律的內(nèi)容；而當(dāng)下作為契約—法律內(nèi)容的那些規(guī)定，則可能被未來(lái)的契約—法律所“舍象”掉。這不正表明契約—法律的妥協(xié)特征，以及人們合作內(nèi)容本身的開(kāi)放—變遷性之內(nèi)含的制度修辭意義嗎？

下面進(jìn)一步的問(wèn)題是，作為契約的法律是如何成為契約的？或者，是如何成為人們信守的法律的？是否有了法律的外在強(qiáng)制力，作為契約的法律就有了人們信守它的全部要素和真正的力量來(lái)源？如果不是，人們信守法律還需要其它什么條件？