余少祥

(中國社會科學(xué)院 社會發(fā)展戰(zhàn)略研究院，北京 100720)

什么是社會法？迄今為止并沒有權(quán)威統(tǒng)一的定義。據(jù)考證，這一新型法律觀念首先產(chǎn)生于德國。1811年，德皇威廉一世在一次演說中，首次提及“社會立法(Social Legislation)”，隨后這一概念被傳入法國、日本和其他國家。作為社會立法的直接成果和現(xiàn)代法學(xué)的特定術(shù)語，“社會法(Social Law)”一詞由法國和德國學(xué)者最早開始使用，漢字“社會法”的使用則最早出現(xiàn)在日本。在英美國家，由于歷史、文化和法律傳統(tǒng)不同，沒有直接使用“社會法”的概念，只有“社會立法”的概念，*參見Glen Leet: Social Legislation,ALA Bulletin, Vol. 33, No. 3 (March, 1939), p. 217.但其表述的法律思想和內(nèi)涵是相同的，因此本文在同一意義上使用這兩個詞語。

一、社會法界定的理論紛爭

在我國，社會法研究剛剛起步。從現(xiàn)有文獻看，學(xué)者們一直是在不同的意義上使用這一術(shù)語，使得其含義極為模糊，充滿了紛爭和不確定性。根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計，國內(nèi)對于社會法大約有接近40種不同定位，*參見李昌麒等：《經(jīng)濟法與社會法關(guān)系的再認識》，載《法學(xué)家》2005年第6期。各類定義和解釋不勝枚舉，甚至相互對立。總體上說，對于這一概念界定目前有四種主流觀點。

(一)社會法無法清晰定義，不具有法律學(xué)上的地位和意義

這種觀點認為，社會法只是一個法哲學(xué)或文化概念，是社會中的一種法律思想或思潮，沒有確定的含義，不構(gòu)成統(tǒng)一的學(xué)科名稱。我國臺灣學(xué)者陳繼勝認為：“羅列社會法范圍內(nèi)的各法規(guī)仍難找出其共同的自主性，學(xué)術(shù)上無法成為法的理論體系，故社會法此一名詞尚無法律學(xué)上的實質(zhì)意義及地位?！?參見陳繼勝：《勞工法體系之基本認識》，載《勞工研究季刊》1983年第77期。黃右昌認為，社會法乃指“所有基于社會政策之立法”，很難抽象概括出其同質(zhì)性和共同特征。一方面，經(jīng)濟法乃“搖動公法私法的界限之一大關(guān)鍵”；另一方面，社會法對待之名辭，似為國家法，“其范圍不止包括勞動法，甚至連經(jīng)濟法、民法亦屬社會法之范疇”。*郭明政：《社會法之概念、體系與范疇》，載《政大法學(xué)評論》1997年第58期。大陸學(xué)者樊啟榮等認為，社會法僅僅是一種法律觀念， “由于作為社會法所指稱的‘社會’的確無一個明確而具體的邊界，加之作為其哲學(xué)和思想基礎(chǔ)的‘社會國’和‘社會權(quán)利’并無確定的內(nèi)涵”，“社會法在內(nèi)容上隨之呈現(xiàn)多樣化的風(fēng)貌，在外延上隨著實定法的變動從而產(chǎn)生擴大與縮小的不安定現(xiàn)象”。*樊啟榮等：《社會法的范疇及體系的展開》，載《時代法學(xué)》2005年第2期。王為農(nóng)等認為,社會法“是學(xué)者們在研究當(dāng)時社會中新出現(xiàn)的各種社會關(guān)系和立法現(xiàn)象時所構(gòu)想出來的一個法學(xué)意義上的概念”，其含義“至今為止也仍然是不確定的”。*王為農(nóng)等：《社會法的基本問題：概念與特征》，載《財經(jīng)問題研究》2002年第11期。張世明認為，社會法“乃社會自己所制定之法，與國家機關(guān)所制定的恰好相對立”。*張世明：《中國經(jīng)濟法歷史淵源原論》，中國民主法制出版社2002年版，第121頁。王全興認為，社會法至今沒有統(tǒng)一的名稱和確定的含義，“國際社會法在英文與中文中尚未成為明確的用語”。*王全興：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論與專題研究》，中國檢察出版社2002年版，第715頁。竺效認為，“我們無需也不能給社會法擬出一個既科學(xué)又統(tǒng)一的定義，只能通過歷史的方法、歸納的方法和比較的方法來準(zhǔn)確把握社會法的意義，并在今后的學(xué)術(shù)討論和法律實踐中指明所使用的‘社會法’用語的層次”。*竺效：《社會法意義辨析》，載《法商研究》2004年第2期。高云鵬等認為，社會法是一個綜合多種法領(lǐng)域的上位階概念，“迄今為止作為社會法所指稱的‘社會’尚無一個明確而具體的邊界，社會法也還只是法學(xué)上所‘構(gòu)想’之概念”。*楊士林等主編：《社會法理論探索》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第21頁。也有學(xué)者提出，在學(xué)術(shù)上很難概括出社會法的定義，“尋求恰當(dāng)社會法概念”的正確方法是“外延列舉式的界定”，“社會法最起碼在相當(dāng)長的時期內(nèi)，不是典型的法學(xué)領(lǐng)域”。*叢曉峰主編：《社會法專題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第51頁。

(二)社會法分為廣義、中義、狹義等不同層次

這種觀點認為，社會法在不同的層面有不同的內(nèi)涵，將社會法分為廣義、中義、狹義等不同層次，主張從不同的層面、不同的角度理解社會法。如竺效將國內(nèi)關(guān)于社會法的觀點分為四種類型，分別稱為泛義、廣義、中義和狹義的社會法，認為只需“了解、辨別和掌握可以從哪些不同角度和層面上使用‘社會法’這一法學(xué)術(shù)語即可”。但他后來又說：“目前看來，必須根據(jù)實際情況而改變這一主張了?！?竺效：《法學(xué)體系中存在中義的社會法嗎》，載《法律科學(xué)》2005年第2期。最后將社會法定位為勞動與社會保障法。陳信和將社會法分為廣義、中義和狹義，認為“廣義說失之過廣，狹義說失之過狹，惟中義說較為合適一些”。但他又說，“中義說亦有不足之處，即它與現(xiàn)代‘社會發(fā)展’的要求存在一定差距”。*程信和：《關(guān)于社會法問題》，載《南方人口》1996年第3期。相比較而言，持“二分說”的學(xué)者更為普遍。如王為農(nóng)等認為，應(yīng)從兩個方面把握社會法：從廣義上講，它是相對于已有的“公法”和“私法”而言的，指以公共利益為本位的“第三法域”內(nèi)的立法及其表現(xiàn)形態(tài)；從狹義上講，是指以勞動法和社會保障法為核心的獨立的法律部門。*參見王為農(nóng)等：《社會法的基本問題：概念與特征》，載《財經(jīng)問題研究》 2002年11期。張守文認為，廣義的社會法是與社會事業(yè)、政策體系相對應(yīng)的，一般包括社會保障法、勞動法、環(huán)境法、衛(wèi)生法、住宅法等部門法；狹義的社會法僅指社會保障法。*參見張守文：《社會法略論》，載《中外法學(xué)》1996年第6期。李吉寧認為，廣義的社會法，由以實現(xiàn)國民經(jīng)濟正常經(jīng)營為目的的經(jīng)濟法，以實現(xiàn)社會利益平衡的社會保障法、勞動法，以實現(xiàn)人與自然關(guān)系平衡的環(huán)境法等組成；狹義的社會法，由社會保險法、社會救助與救濟法、社會福利法構(gòu)成。*參見李吉寧：《構(gòu)建當(dāng)代中國社會法體系的實證分析》，載《理論界》2006年第1期。鄭尚元認為，至少第三法域中的環(huán)境法、社會保障法、勞動法、經(jīng)濟法等都屬于廣義的社會法，而狹義的社會法僅指社會保障法。*參見鄭尚元：《社會法語境與法律社會化》，載《清華法學(xué)》2008年第3期。林嘉認為“社會法有廣義和狹義之分”，“狹義的社會法，通常是專指社會保障法”。*林嘉：《論社會保障法的社會法性質(zhì)》，載《法學(xué)家》2002年第1期。

(三)社會法等同于第三法域

這種觀點在日本一度流行，*參見[日]佐滕孝弘：《社會法法律范疇區(qū)分之我見》，載《財經(jīng)界》2007年第1期。認為社會法不是一個法律部門，也不能構(gòu)成獨立的學(xué)科，它是一個法域，是具有公、私法融合特征的法律法規(guī)的總稱。*參見竺效：《社會法的概念考析》，載《法律適用》2004年第2期。我國臺灣學(xué)者韓忠謨明確將社會法界定為公法、私法之外的第三法域，認為社會法主要指團體性質(zhì)之社會法。法治斌也持同樣觀點，認為舉凡合作社法、農(nóng)會法、工會法、團體契約法、土地法、出版法、專利法、著作權(quán)法等皆屬之。*參閱郭明政：《社會法之概念、體系與范疇》，載《政大法學(xué)評論》1997年第58期。史尚寬認為，在經(jīng)濟之自由競爭階段，規(guī)制經(jīng)濟關(guān)系的私法與規(guī)制政治關(guān)系的公法是明顯對立的。后來，有了經(jīng)濟統(tǒng)制，漸有公、私法混合之法域，即為社會法，包括經(jīng)濟法和勞動法。*參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第57頁。在中國大陸，較早提出“公法—社會法—私法”三元法律結(jié)構(gòu)的是董保華等的《社會法原論》，認為“社會法就是第三法域，第三法域就是社會法”。*董保華等：《社會法原論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第21頁。之前，也有學(xué)者將社會法界定為“法域”，但沒有提供論證。如孫笑俠提出，由于傳統(tǒng)兩大結(jié)構(gòu)要素存在不適應(yīng)現(xiàn)代社會的情況，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中出現(xiàn)了第三種法律體系結(jié)構(gòu)要素——社會法。*載孫笑俠：《寬容的干預(yù)和中立的法律》，載《法學(xué)》1993第7期。史探徑認為，社會法是在修正私法絕對自治等舊法學(xué)理論的基礎(chǔ)上提出的，它“不屬于私法或公法，而是公、私法融合交錯的一個新的法律領(lǐng)域”。*史探徑：《我國社會保障法的幾個理論問題》，載《法學(xué)研究》1998年第4期。王人博說，社會保障法律規(guī)范是“政治國家實現(xiàn)其社會管理職能的重要手段”，其出現(xiàn)“導(dǎo)致在傳統(tǒng)公法和私法之外又產(chǎn)生了一個新的法域”，“被人們稱為社會法”。*鐘明釗主編：《社會保障法律制度研究》，法律出版社2000年版，第21頁《社會法原論》出版后，持“法域說”的學(xué)者一度有所增加。*參閱呂世倫等：《根本法、市民法、公民法和社會法》，載《求是學(xué)刊》2005年第5期；張鵬菲：《社會法性質(zhì)的法理學(xué)淺析》，載《法制與社會》2007年第12期；張翀：《社會法與市民社會——第三法域探微》，載《安徽師范大學(xué)學(xué)報》2006年第3期；朱曉喆：《社會法中的人》，載《法學(xué)》2002年第8期。如林嘉認為，“將社會法看作是一個法域更為合理”，“這樣有助于法學(xué)的分類和探求法的發(fā)展軌跡”。*林嘉：《論社會保障法的社會法本質(zhì)》，載《法學(xué)家》2002年第1期。趙紅梅明確“將社會法界定為獨立于公法與私法外的第三法域，而不是涵蓋勞動法、社會保障法、弱勢群體保護法法律制度的法律部門”。*趙紅梅：《私法與社會法》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第49頁。王廣彬認為，社會法以“社會主義”為指導(dǎo)思想，“因為已有的私法和公法不能完全滿足社會主義的要求，因而要求產(chǎn)生一系列新的法律部門?！斑@些新的法律部門構(gòu)成了一個新的法域，大家名之為社會法”。*林嘉主編《社會法評論》(第3卷)，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第137頁。

(四)社會法是一個新的法律部門

這種觀點認為，社會法不是一個法哲學(xué)或文化概念，也不是一個法域，而是具有特定內(nèi)涵的完整的法律部門。但這個“特定內(nèi)涵”是什么？學(xué)者們又是眾說紛紜，莫衷一是。民國學(xué)者吳傳頤從部門法角度闡釋社會法，認為不能僅僅將其理解為“保護經(jīng)濟弱者福祉的法”，*吳傳頤：《社會法和社會法學(xué)》，載《中華法學(xué)雜志》1948年第7卷第l期。還應(yīng)從實質(zhì)不平等、社會化的人等去理解社會法。郝鳳鳴認為，社會法是關(guān)于社會保障之法律規(guī)范體系，它“既非公法與私法以外所有第三法域，也不包含全部之勞動法，僅限于與勞工福利、社會福利、社會保障或社會安全制度相關(guān)之法律規(guī)范”。*郝風(fēng)鳴：《法國社會安全法之概念、體系與范疇》，載《政大法學(xué)評論》1997年第58期。王澤鑒認為，社會法是以社會安全為主軸展開的，大凡社會保險法、社會救助法、社會福利法、職業(yè)訓(xùn)練法、就業(yè)服務(wù)法、農(nóng)民健康保險法等均屬于社會法研究的范疇。郭明政認為，社會法是一個法律部門。他舉例說，德國也有學(xué)者將社會法界定為“公法與私法之間的第三法域”，但一直未能引起廣泛響應(yīng)。*參閱郭明政：《社會法之概念、體系與范疇》，載《政大法學(xué)評論》1997年第58期。在中國大陸，較早提出社會法“部門法”定位的是中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所。1993年8月，該所課題組提出，我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系框架主要由民商法、經(jīng)濟法和社會法三個板塊構(gòu)成。*參見中國社會科學(xué)院法學(xué)所課題組：《建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系的理論思考和對策建議》，載《法學(xué)研究》1993年第6期。不久，王家福在全國人大所做的“法制講座”中進一步提出，社會法作為法律部門，主要包括勞動法、社會保險法和社會救濟法等。*參見肖揚主編：《社會主義市場經(jīng)濟法制建設(shè)講座》，中國方正出版社1995年版，第18頁。后來，全國人大幾乎全盤采納了這些建言，將社會法定位為與民商法、行政法、經(jīng)濟法、刑法等并列的“七個法律部門”之一。目前，不少學(xué)者持部門法說。如趙震江等認為，社會法“在20世紀(jì)60年代以后逐漸發(fā)展成為一個法律部門，它介于公法與私法之間，從整個社會利益出發(fā)，保護勞動者，維護社會穩(wěn)定。社會法包括社會救濟法、社會保障法和勞動法等”。*趙震江主編：《法律社會學(xué)》，北京大學(xué)出版社1998年版，第291頁。張守文認為，社會法應(yīng)當(dāng)是一個獨立的法律部門，各國的社會立法都是以社會保障政策和制度為核心的，這使得社會法在狹義上常常被理解為社會保障法。*參見張守文：《社會法論略》，載《中外法學(xué)》1996年第6期。覃有土等認為，社會法是“為了解決許多社會問題而制定的有關(guān)各種社會法規(guī)的總稱，用以保護某些特別需要扶助人群的經(jīng)濟生活安全，或是用以普遍促進社會大眾的福利”。*覃有土等：《社會保障法》，法律出版社1997年版，第75頁。葉靜漪等認為，社會法是“著眼于保障和促進公民生存和發(fā)展權(quán)利、條件與能力的法律規(guī)范的總稱，從我國目前的制度實踐來看，可以認為主要包括了社會保障法和勞動法”。*陳甦主編：《民生保障與社會法建設(shè)》，社會科學(xué)文獻出版社2009年版，第14頁。也有學(xué)者提出，社會法大于法律部門。如鄭尚元認為，社會法屬于第三法域而不是第三法域的代名詞，它是一個法律門類，是同一或同類“具有獨特調(diào)整對象的現(xiàn)代法律”。*鄭尚元：《社會法的定位和社會法的未來》，載《中國法學(xué)》2003年第5期。

二、 社會法的界定與解析

以上看出，國內(nèi)學(xué)界對于社會法的認識存在很大差異，有的甚至自相矛盾。但是，這并不意味著學(xué)者們對所有的問題都沒有共識，也不意味著社會法的內(nèi)涵和外延無法界定。從總體上看，關(guān)于“社會法是調(diào)整勞動關(guān)系與社會福利關(guān)系的法律”、“社會保障和社會安全的法律屬于社會法”等觀點還是被普遍接受的。*參見余少祥：《社會法學(xué)基礎(chǔ)理論研究述評》，載《法律文獻信息與研究》2010年第2期。也就是說，最“狹義的”社會法得到了大多數(shù)學(xué)者的認同。

(一)國外有關(guān)論述梳理

作為社會法的發(fā)源地，德國社會法研究相對發(fā)達。一般認為，社會法的發(fā)展是保護社會中處于弱勢地位的群體和國家推行社會福利政策的結(jié)果。*參見Ingo Bode:The Creeping Disorganization of Welfare Capitalism or What is the Future of Germany’s Social Sector? Review of Social Economy,Vol. 61,No. 3, (September 2003), pp.341-363.目前，主流觀點是將社會法等同于獨立法律部門的“社會安全法”，包括社會福利、社會補償、社會扶助和社會保護法等。*參見Karen M. Anderson, Traute Meyer: Social Democracy, Unions, and Pension Politics in Germany and Sweden, Journal of Public Policy,Vol. 23, No. 1 (Jan. - Apr., 2003), pp.23-54.此外，還有一個頗具代表性的觀點是，社會法等于社會保障法，“一般提到社會保障法的概念時，往往是作為社會法的同義詞使用”。*[德]貝爾恩·德、巴龍·馮麥戴爾：《德國社會保障法：定義、內(nèi)容和界定》，載鄭功成、沈潔主編：《社會保障研究》，中國勞動社會保障出版社2005年，第87頁。不過也有一些學(xué)者持反對意見，而且“社會保障法的概念在德國并沒有被普遍接受”。*同。前西德漢斯·察哈爾教授說：社會法是“一種社會保障，是為一國的社會政策服務(wù)的，如社會救濟、困難兒童補助、醫(yī)療津貼等有關(guān)的法律，都屬于社會法的范圍”。但察哈爾也承認，“這種社會法的概念是含糊的，并沒有具體說明它包括哪些法律領(lǐng)域”。*[德]漢斯·察哈爾：《德意志聯(lián)邦共和國的社會法》，于李殷譯，載《國外法學(xué)》1982年第1期。在法國，學(xué)界所稱社會法包括以研究勞動關(guān)系為主要內(nèi)容的勞動法和研究社會安全相關(guān)的社會保障法。*參見Bruce Stewart :Human Adjustment to Social Law,The Scientific Monthly,Vol.73, No.1 (Jul., 1951), pp.51-59.在制定法中，常常出現(xiàn)“社會保障”、“社會安全”等用語，沒有直接使用“社會法”一詞。1956年，法國頒布《社會安全法典》，社會安全法被認為是國家或社會建立的為預(yù)防或解決生、老、病、死、傷殘、失業(yè)、職業(yè)災(zāi)害等所造成的危害的社會防護體系，外延接近于社會保障法。*參見Bruno Palier: French Welfare Reform in Comparative Perspective, Revue Fran?aise de Sociologie, Vol. 45, Supplement: An Annual English Selection (2004), pp. 97-124.法國社會法“以‘社會安全法’稱之，其主要原因在于社會法在法文之涵義廣泛”，而“一般法學(xué)研究者所稱之社會法，包括以研究勞動關(guān)系為主要內(nèi)容的勞動法，以及研究社會安全制度相關(guān)法規(guī)范的社會安全法”。*郝風(fēng)鳴：《法國社會安全法之概念、體系與范疇》，載《政大法學(xué)評論》1997年第58期。但多數(shù)學(xué)者認為，社會法是指“規(guī)范以受薪者或者獨立勞動者身份出現(xiàn)的社會成員從事某種職業(yè)活動的行為以及由此而產(chǎn)生的法律后果的法律部門”，*史際春等主編：《經(jīng)濟法評論》，中國法制出版社2004年版，第411頁。其體系包括勞動法和社會保障法。

在英國，沒有單獨的社會法，類似的法律被稱為“社會保障法”，此外，社會法的概念常常被“社會立法”所代替。*參見Kjeld Philp: Social Legislation and Political Power,Journal of Institutional and Theoretical Economics(Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft), Bd. 106, H. 1. (1950), pp. 20-34.查閱《元照英美法詞典》，沒有社會法的用詞，只有“社會立法”的概念，它被定義為“是對具有顯著社會意義事項立法的統(tǒng)稱，例如教育、住房、租金、保健、福利、撫恤養(yǎng)方面的法律”。*薛波主編《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第1267頁?！杜＝蚍纱筠o典》的解釋基本相同，是對具有普遍社會意義的立法的統(tǒng)稱，包括教育、居住、健康福利設(shè)施、撫恤金以及其他社會保障方面的立法。*參見[英]沃克編：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1988年版，第833頁。哈耶克認為，社會立法的含義，一是“取消由過去制定的法律所確定的差別待遇或歧視”，二是“指政府為某些不幸的少數(shù)群體提供特定的群體”。*參見[英]哈耶克：《法律、立法與自由》(第1卷)，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第221頁。在學(xué)術(shù)研究中，英國也使用“社會福利法(Welfare Law)”一詞，并將社會政策看成是影響公共福利的國家行為。*參見[英]邁克爾·希爾：《理解社會政策》，劉升華譯，商務(wù)印書館2003年版，第13頁。可見，在英國，除了“社會保障法”、“社會立法”和“社會福利法”等，幾乎沒有與我國目前討論的“社會法”嚴(yán)格對應(yīng)的概念。*William O. Aydelotte: The Conservative and Radical Interpretations of Early Victorian Social Legislation,Victorian Studies, Vol. 11, No. 2 (Dec., 1967), pp. 225-236.在美國，社會法也是指“社會立法”、“社會福利法”或“社會保障法”?？死嗽谄渌渡鐣⒎ā芬粫姓f，“我們今天所謂社會立法，這一名詞第一次被使用與俾斯麥的貢獻有關(guān)”，其含義一是“為著處于不利情況下人群的利益而立法”，二是“為著一般社會福利而立法”。*曾繁正：《西方國家法律制度、社會政策與立法》，紅旗出版社1998年版，第171頁。根據(jù)克拉克的解釋，社會立法是有特定含義的，即它“是制定的法律，以保護及改進社會中某些有特殊需要的人群之利益，或社會的一般福利”。*陳國均：《社會政策與社會立法》，三民書局1984年版，第111頁。因此，決不能望文生義，將“社會立法”理解為所有的、與社會有關(guān)的立法。美國法律不像大陸法系國家那樣劃定很多法律部門，但多數(shù)學(xué)者在多數(shù)場合都認為，社會法是包括社會保險法、社會福利法、社會補助法以及社會事業(yè)法等社會立法在內(nèi)的、原理相近的法律組群。*參見Rainard B. Robbins: The Effect of Social Security Legislation on Private Pension Plans, Journal of the American Association of University Teachers of Insurance, Vol. 5, No. 1, (Mar., 1938), pp. 47-56.。

社會法在日本興起可以追溯到明治憲法時代，但其真正成為獨立的法領(lǐng)域，是二戰(zhàn)之后的事。彼時，不論在理論上還是實務(wù)上，社會法均有長足的發(fā)展，對于基本概念、范疇和體系的討論也比較多。但到目前為止，社會法在概念范疇上尚有很多爭議，其“作為一個統(tǒng)合性法概念的實用性也受到懷疑”。*蔡茂寅：《社會法之概念、體系與范疇》，載《政大法學(xué)評論》1997年第58期。如佐滕孝弘認為，一個國家貧富差距拉開以后，“為了改善社會的不公平而實際需要制定的新的法律體系為社會法”。*[日]佐滕孝弘：《社會法法律范疇區(qū)分之我見》，載《財經(jīng)界》2007年第1期。菊池勇夫認為，社會法是“規(guī)范社會的均衡階級關(guān)系的國家法規(guī)及社會的諸規(guī)范的統(tǒng)一名稱”。*[日]菊池勇夫：《社會法》，載《社會科學(xué)大辭典》，改造社昭和14年版，第495頁。橋本文雄認為，社會法是社會自己的法，包括社會行為法、社會組織法、社會企業(yè)法和社會財產(chǎn)法等，將與生存權(quán)保障毫無關(guān)系的法律都納入其范疇。*參見[日]橋本文雄：《社會法與市民法》，有斐閣1934年版，第324頁。星野英一認為，“以維護社會經(jīng)濟弱者階層的生存及其福利的增進為目的的諸法律在學(xué)術(shù)上按體系分類，稱為‘社會法’”。*[日]星野英一：《私法中的人》，王闖譯，載梁慧星主編《民商法論叢》第8卷，法律出版社1997年版，第186頁。由于各派觀點不能統(tǒng)一，社會法在日本作為一個“說明概念”盡管有學(xué)問上的意義，但其轉(zhuǎn)化成“工具概念”的疑慮一直難以祛除。*參見蔡茂寅：《社會法之概念、體系與范疇》，載《政大法學(xué)評論》1997年第58期。20世紀(jì)70年代以后，日本學(xué)界已經(jīng)放棄對社會法統(tǒng)一理論體系的構(gòu)建。近年來，隨著社會法各個領(lǐng)域日漸成熟，學(xué)者的方向開始轉(zhuǎn)向諸如勞動法、社會保障法等社會法各論的理論精細化與體系嚴(yán)整化研究。*參見鄭尚元：《社會法的定位和社會法的未來》，載《中國法學(xué)》2003年第5期。但這并不意味著學(xué)界對社會法的理解缺乏基本共識。概括地說，各派學(xué)說都承認社會法是資本主義結(jié)構(gòu)矛盾發(fā)展在法學(xué)層面的反映，其產(chǎn)生是資本主義受害者集團由下而上推動的結(jié)果。

(二)社會法的定義與解析

由此可見，社會法在世界范圍內(nèi)并沒有統(tǒng)一定義，甚至是統(tǒng)一的名稱。因為在不同的國家對這一概念有不同的理解，在同一國家也有不同的解釋、不同的稱謂或爭議。在我國，學(xué)者對社會法語詞之使用，也“很明顯不如民商法、行政法、刑法等固定成熟的術(shù)語那么明確”，*王為農(nóng)等：《社會法的基本問題：概念與特征》，載《財經(jīng)問題研究》2002年第11期。這是一個不能不解決的問題。

首先，社會立法是世界潮流，學(xué)術(shù)研究方興未艾，作為學(xué)術(shù)研究對象，我們必須對這一概念進行界定，厘清其內(nèi)涵，這是我們一代學(xué)人的使命和責(zé)任。博登海默說：“概念乃是解決法律問題所必須的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！?[美]博登海默：《法理學(xué)》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第486頁。迪爾凱姆說：“社會學(xué)家的第一步工作應(yīng)該是界說他所要研究的事物，以使自己和他人知道他在研究什么。這是一切論證和檢驗所最不可缺少的首要條件。”*[法]迪爾凱姆：《社會學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，商務(wù)印書館2003年版，第54頁。筆者認為，對社會法究竟是什么應(yīng)當(dāng)有清楚的認識，社會法概念并非不可捉摸的“自在之物”，其內(nèi)涵和外延可以界定且必須界定。

其次，法學(xué)概念切忌模糊不清，必須有清晰、準(zhǔn)確的定義。因此，在確定的意義上使用社會法概念，就像談到民法、刑法、行政法等概念一樣，人們很清楚每一個學(xué)科在研究和討論什么。正如有學(xué)者所說：“如果對社會法沒有一個基本的共識，各個學(xué)者在使用時就容易形成自言自語，不利于學(xué)科的交流與對話和社會法自身理論的發(fā)展。此外從效率的角度分析，如果我們每一次在使用社會法時都必須先說明是在哪一層面使用，未免太過煩瑣和成本太高?！?李昌麒等：《經(jīng)濟法與社會法關(guān)系的再認識》，載《法學(xué)家》2005年第6期。因此，將社會法分類定義實不可行。

第三，單純從學(xué)術(shù)研究的角度看，“法域說”有一定道理，但其缺陷是顯而易見的，其理論也是不周延的?！暗谌ㄓ颉贝_實存在，將社會法歸結(jié)為“第三法域”也沒有錯，但是將社會法等同于“第三法域”則是大錯。很顯然，如果社會法是與“公法”和“私法”同位階的概念，它怎么可能成為一個學(xué)科，又怎么可能對之進行規(guī)范研究和制度研究呢？對這個問題筆者已有專文進行分析和討論，茲不多及。

第四，對社會法的概念不能望文生義，認為所有與社會有關(guān)或與社會問題相關(guān)的法律都是社會法，比如民法、刑法、行政法等都與社會有關(guān)，顯然這些都不是社會法——社會法有特定的內(nèi)涵、獨立的研究對象和獨特的法律特征。當(dāng)然，和其它學(xué)科一樣，社會法的內(nèi)容也不是一成不變的。隨著社會生活、歷史文化的變遷，社會法的內(nèi)涵和外延都將發(fā)生一定的變化。*參見William O. Aydelotte: The Conservative and Radical Interpretations of Early Victorian Social Legislation,Victorian Studies, Vol. 11, No. 2 (Dec., 1967), pp. 225-236.我們討論社會法的界定等問題，只是為了給性質(zhì)、宗旨、目的和研究對象同類的法律一個統(tǒng)一的名稱，使研究更加科學(xué)和方便。事實上，任何學(xué)術(shù)界定都不是終極真理，都是相對于一定的歷史時期而言的。

基于上述考慮，我們給社會法下一個基本定義，即：社會法是由國家制訂和頒布的旨在保護社會弱者的生活安全，提供社會福利，促進民生福祉，具有國家和社會幫助或給付性質(zhì)的法律法規(guī)的概稱。這個定義與一些學(xué)者所謂“狹義的”社會法有點類似，但筆者反對這樣的認識和定位。因為根本就沒有“廣義(包括泛義)”和“中義”社會法，它們是學(xué)者對現(xiàn)有研究進行歸納和總結(jié)時提出的概念，并非現(xiàn)實生活和法律體系中的客觀實在。把握社會法的內(nèi)涵有三個關(guān)鍵詞：弱者的生活安全、提供社會福利、國家和社會幫助。前兩者體現(xiàn)了社會法的基本理念，是社會法的內(nèi)在精神和最高本體，后者是社會法的基本前提，是法律實施的必然要求。簡言之，即“兩個理念、一個前提”。

1.弱者的生活安全。在社會生活中，有強者和弱者之分，而且市場機制會自發(fā)的導(dǎo)致強者愈強、弱者愈弱。*參見余少祥：《法律語境中弱勢群體概念構(gòu)建分析》，載《中國法學(xué)》2009年第3期。此時如果沒有公權(quán)力介入來保護弱者的利益，將使社會關(guān)系的失衡狀態(tài)加劇并最終導(dǎo)致嚴(yán)重的社會問題。*參見史探徑：《社會法論》，中國勞動社會保障出版社2007年版，第23頁。社會法正是基于保護社會弱者的理念產(chǎn)生的。尤其是近代以來，各種財產(chǎn)制度和利益協(xié)調(diào)方式都是以當(dāng)事人之間地位的平等為前提的，但在實際契約關(guān)系中，經(jīng)濟上的強者常常利用其優(yōu)勢地位欺壓弱者，形成事實上的不平等契約關(guān)系。*參見Philip Keefer, Stephen Knack: Polarization, Politics and Property Rights: Links between Inequality and Growth,Public Choice, Vol. 111, No. 1/2 (Mar., 2002), pp. 127-154.如果任由契約雙方當(dāng)事人確定相互之間的權(quán)利和義務(wù)，必定會造成實質(zhì)上的不公正。從本質(zhì)上說，社會法是立足于現(xiàn)實中強弱分化的人的真實狀況，用具體的“不平等的人”和“團體化的人”重塑現(xiàn)代社會中的法律人格，用傾斜保護或特別保護的方式明確處于相對弱勢一方主體的權(quán)利，嚴(yán)格相對強勢一方主體的義務(wù)和責(zé)任，實現(xiàn)對社會弱者和民生的關(guān)懷。社會法這種具體的人格是由社會弱者的特定身份造成的，*參見Richard H. Hiers: Biblical Social Welfare Legislation: Protected Classes and Provisions for Persons in Need,Journal of Law and Religion, Vol. 17, No. 1/2 (2002), pp. 49-96.它從維護社會均衡出發(fā)，以保障弱者的生存為目標(biāo)，其精髓是弱者的救助、反歧視和傾斜保護。*參見Hugh Collins:Discrimination, Equality and Social Inclusion,The Modern Law Review,Vol.66,No.1 (Jan.,2003), pp.16-43.當(dāng)然，社會法保護的內(nèi)容僅限于生活安全，即弱者的生存和發(fā)展問題，不包括人身安全和財產(chǎn)安全等。其基本立場是：在承認每個自然人的能力稟賦與資源占有存在諸多差異的前提下，追求結(jié)果與實質(zhì)意義的平等與公平。社會法這一獨特性質(zhì)決定了并非所有的保護社會弱者的法律都是社會法，也不是所有具有弱者特別保護條款的法律都是社會法。比如，我國《合同法》和《民事訴訟法》都有對弱者保護的特別規(guī)定，我國《憲法》、《刑法》、《婚姻法》也都涉及婦女權(quán)益保護問題，但這些都不是社會法。因為其規(guī)制對象是所有社會成員，立法的內(nèi)容也不是“生活安全”。

2.提供社會福利。隨著社會的發(fā)展，社會法不再僅僅滿足于對弱者的生存權(quán)保障，對人的發(fā)展權(quán)和人的尊嚴(yán)的維護也越來越突出。由此，社會法的發(fā)展進入一個新的歷史階段——為社會成員提供普遍福利。*參見Joel Blau: Theories of the Welfare State,Social Service Review,Vol.63,No.1(Mar.,1989), pp.26-38.特別是20世紀(jì)，一些新的社會、經(jīng)濟需求不僅僅依靠社會經(jīng)濟系統(tǒng)來滿足，而且使用法律術(shù)語來設(shè)計和表達。在經(jīng)濟領(lǐng)域，國家常常通過立法，實行經(jīng)濟和社會改革，促進社會一般人的福利，以改善社會全體的生活。*參見Max Doverman: Today's Legal Revolution: The Reformation of Social Welfare Practice, Social Service Review, Vol. 40, No. 2 (Jun., 1966), pp. 152-168.這一新的發(fā)展使社會法上的社會由“部分社會”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭w社會”，社會法的關(guān)注對象也由特定的社會“弱勢群體”擴大到“全體社會成員”。這種由國家推動的“社會保護擴展到保障每個人的社會權(quán)利”的趨勢，是“福利國家發(fā)展的典型特色”，*[德]考夫曼：《社會福利國家面臨的挑戰(zhàn)》，王學(xué)東譯，商務(wù)印書館2004年版，第23頁。也是社會法走向成熟的重要標(biāo)志。這一理解與英美國家關(guān)于社會立法內(nèi)涵是一致的，即凡是依據(jù)社會政策制定，用以保護某些特殊需要扶助人群的生活安全或用以促進社會大眾福利的立法，都是社會立法。*參見Samuel McCune Lindsay:Social Legislation,American Journal of Sociology,Vol.34,No.6 (May,1929),pp.1053-1063.前述星野英一、克拉克和陳國均等都是從維護“社會弱者生存”及提供“社會福利”兩個角度界定社會法基本內(nèi)涵的。事實上，社會法的內(nèi)涵從保障弱者的生存權(quán)發(fā)展為提供和促進社會福利，是福利權(quán)發(fā)展的必然結(jié)果，它意味著福利需求是可要求的或可主張的，而且是“要求公權(quán)者積極作為的權(quán)利”。*夏勇主編：《走向權(quán)利的時代》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第631頁。社會法將福利權(quán)上升為法律權(quán)利，強調(diào)個人獨立于市場之外，依據(jù)資格而非能力獲取國家提供的福利，*參見[丹麥]埃斯平-安德森：《福利資本主義的三個世界》，鄭秉文譯，法律出版社2003年版，第22頁。在很大程度上是一種非對應(yīng)性義務(wù)。我國臺灣學(xué)者許育典將“社會法治國”的基本內(nèi)涵概括為“社會形成”、“社會安全”和“社會正義”等，*參見許育典：《社會國》，載《月旦法學(xué)教室》2003年第12期。正是社會法從保護弱者生存發(fā)展到向全體社會成員提供“社會福利”的體現(xiàn)和反映。

3.國家和社會幫助。在社會法中，國家和社會是法律上直接的義務(wù)主體和當(dāng)事人，而不僅僅是居中調(diào)節(jié)者和最終裁決者?，F(xiàn)代社會，由于市場機制不可避免造成貧富分化，人們逐漸認識到，“政府應(yīng)該承擔(dān)保護公民免受工業(yè)社會生活之諸多不幸的任務(wù)，并通過積極的政策來滿足新的經(jīng)濟、社會需求”，*夏勇：《中國民權(quán)哲學(xué)》，三聯(lián)書店2004年版，第169～170頁。即通過國家和社會的積極作為，給予公民一定的生活救濟或福利幫助，以避免實質(zhì)不平等與形式不平等的矛盾擴大化。*參見Dale L. Maffitt: Social Security Legislation,Journal (American Water Works Association), Vol. 35, No. 12 (December 1943), pp. 1543-1550.這就突破了過去公權(quán)力不介入私人領(lǐng)域的理念，使國家的職能出現(xiàn)了重大變化，即由“消極國家”向“積極國家”轉(zhuǎn)變，由“守夜人”式的國家向“福利國家”轉(zhuǎn)變。*參見Francesco Kjellberg: Local Government Reorganization and the Development of the Welfare State,Journal of Public Policy, Vol. 5, No. 2 (May, 1985), pp. 215-239.正如丹寧勛爵所說，“在過去，政府只關(guān)注治安、國防和外交，把工業(yè)留給了實業(yè)家和商人，把福利事業(yè)留給了慈善機構(gòu)”，但20世紀(jì)以來，“政府要關(guān)注生活的各個方面，我們有‘福利國家’和‘計劃國家’之稱”。*[英]丹寧勛爵：《法律的訓(xùn)誡》，代中譯，法律出版社1999年版，第61頁。新自由主義者哈耶克也毫不掩飾地承認，在“一個極為廣泛的非強制性活動的領(lǐng)域”，政府承擔(dān)著“對貧困者、時運不濟者和殘疾者進行救濟”、“確立最低限度的維系生計的標(biāo)準(zhǔn)”、“推行社會保障和教育”等責(zé)任和義務(wù)。*參見[英]哈耶克：《法律、立法與自由》(第2、3卷)，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第332～333頁。事實上，社會法上的“積極國家”是社會權(quán)的必然要求，它是“對國家請求為一定行為的權(quán)利，從而區(qū)別于以排除國家介入為目的的自由權(quán)”。*[日]蘆部信喜：《憲法》，林來梵等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第242頁。其核心思想是：強調(diào)運用國家權(quán)力對經(jīng)濟生活進行適度干預(yù)和調(diào)節(jié)，對私有財產(chǎn)權(quán)予以適當(dāng)限制，*參見W. C. Plummer:Limitations to Private Property Rights in Land in the United States,Annals of the American Academy of Political and Social Science,Vol.148,Part1:Real Estate Problems (Mar., 1930), pp. 56-60.倡導(dǎo)社會保險、社會福利、社會救濟、勞工保護和勞資合作等社會權(quán)利，以解決自由市場經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的嚴(yán)重分配不公等社會問題。

三、社會法的性質(zhì)及其分析

社會法的上述界定和內(nèi)涵是由其法律性質(zhì)決定的。所謂法律性質(zhì)是一類法律區(qū)別于另一類法律的關(guān)鍵，它決定于法律調(diào)整的特殊社會關(guān)系，是法律分類的重要依據(jù)。當(dāng)然，法律理念、法律保護的對象、調(diào)整的方法等也是不同屬性法律界別的標(biāo)準(zhǔn)。社會法究竟是什么性質(zhì)的法律？

(一)社會法是彌補私法解決社會問題不足的新的法律體系

私法是市民社會的法律。市民社會是各個成員作為獨立的單個人的聯(lián)合，*參見[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范陽、張企泰譯，商務(wù)印書館1979年版，第174頁。市民社會和市場具有天然的逐利本性，它追求的目標(biāo)是效率。根據(jù)私法規(guī)則，每個人都是平等自由而且富有理性的，可以通過自由契約、自由競爭，優(yōu)勝劣汰，各得其所。*參見邱本：《自由競爭與秩序調(diào)控》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第136頁。在典型的市民社會中，壟斷和財富集中是以所有權(quán)和契約為媒介而自由形成的，這并不受民法的譴責(zé)。正如川島武宜所說：“資本主義經(jīng)濟的美德不是‘挫強助弱’的町奴式仁義，而是使交換能以等價交換形式來進行的社會秩序的形成和維護?！?[日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第38頁。應(yīng)該承認，私法和市場體制是人類迄今為止對社會生產(chǎn)力解放最為充分的制度安排，但也逐步形成了優(yōu)勝劣汰、重利輕義、唯利是圖等價值觀念，并且必然導(dǎo)致人與人之間的差距越來越大，實質(zhì)不平等日益明顯。*參見Amartya Sen: Markets and Freedoms: Achievements and Limitations of the Market Mechanism in Promoting Individual Freedoms,Oxford Economic Papers, New Series, Vol. 45, No. 4 (Oct., 1993), pp. 519-541.事實上，只要存在市場機制，就會產(chǎn)生因競爭分化而形成的弱勢群體，因為市場競爭導(dǎo)致收入分配不均在一定程度上是不可避免的，市場本身不能阻卻貧富分化。也就是說，弱者的產(chǎn)生是市場競爭的副產(chǎn)品，任何社會都無法回避后競爭時代的弱者。*參見George G. Brenkert: Marketing and The Vulnerable,Business Ethics Quarterly, (1998), pp. 7-20.但是，私法不能消除貧困、失業(yè)、貧富分化、收入分配不公等現(xiàn)象，也無法化解弱勢群體貧困化所引起的不斷激化的社會矛盾。正如法國學(xué)者迪韋爾熱所說，當(dāng)法律或者“非法律”得到公認的價值標(biāo)準(zhǔn)確認兩方是平等的，但事實上一方的影響力要大于另一方，那么法律就存在著脫節(jié)。*參見[法]莫里斯·迪韋爾熱：《政治社會學(xué)——政治學(xué)要素》，楊祖功譯，華夏出版社1997年版，第112頁。正是基于對私法功能不足的反思，形成了所謂的社會立法運動，促進了社會法的產(chǎn)生和發(fā)展。*參見鄭尚元：《社會法語境與法律社會化》，載《清華法學(xué)》2008年第3期。

由于市場本身的缺陷，對很多問題無能為力，不能自發(fā)地實現(xiàn)社會公正，必須由外部力量介入才能解決。為了緩和各種社會矛盾，西方國家政府開始轉(zhuǎn)變過去消極的“守夜人”角色，積極主動地干預(yù)社會事務(wù)，即“不讓市場裁決生存和死亡”。*[美]肯尼斯·阿羅：《社會選擇與個人選擇》，陳志武等譯，四川人民出版社1987年版，第161頁。由此催生了“國家干預(yù)與私法自治相結(jié)合”的法律調(diào)整模式，這就是包括社會法在內(nèi)的“第三法域”的誕生。因此，社會法是基于市場機制和私法的不足而出現(xiàn)的，是國家運用公權(quán)力，對以民商法為主體的私法進行必要的修正，以謀求個人利益與社會整體利益的協(xié)調(diào)。*參見James M. Buchanan: Individual Interests and Collective Action: Studies in Rationality and Social Change(by James S. Coleman)American Journal of Sociology, Vol. 92, No. 4 (Jan., 1987), pp. 1024-1026.國家運用公權(quán)力對市場失靈和市場的內(nèi)在缺陷進行矯正包括過程和結(jié)果兩個方面，對結(jié)果的矯正形成的法律法規(guī)是社會法，對過程的矯正形成的法律法規(guī)有經(jīng)濟法、環(huán)境保護法和消費者權(quán)益保護法等，其特征都是“國家權(quán)力”干預(yù)。日本學(xué)者沼田稻次郎認為，由于民法基本理念激發(fā)了資本主義的結(jié)構(gòu)矛盾，對市民社會現(xiàn)實存在的弱勢群體的生存權(quán)構(gòu)成了嚴(yán)重威脅，社會法便是為維護弱者的生存權(quán)而建立的法律制度。*參見[日]沼田稻次郎：《社會法理論的總括》，勁草書房1975年版，第106頁。也就是說，社會法是以修正民法原理的法型態(tài)出現(xiàn)，以市民社會的“落伍者”為保障對象，藉由國家介入，緩和或解決“生活個人”原則下所產(chǎn)生的貧困問題。*參見J. Douglas Brown: The Development of the Old-Age Insurance Provisions of the Social Security Act,Law and Contemporary Problems,Vol.3,No. 2,(Apr., 1936),pp.186-198.由于社會法主要是解決市場體制中特定的社會問題，通常需要采取特別措施，由此對私法的發(fā)展產(chǎn)生了重大影響。美國學(xué)者凱斯·孫斯坦說：“一個致力于反歧視原則的法律制度可能在有的情況下重構(gòu)市場安排，以便將處于劣勢地位的群體成員放到平等的平面上——不是允許他們‘像’處于劣勢地位的群體成員，而是通過改變標(biāo)準(zhǔn)本身……”*[美]凱斯·R·孫斯坦：《自由市場與社會正義》，金朝武譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第201頁。社會法對私法的修正體現(xiàn)在很多方面，例如民法是市場社會的法則，以自由競爭、優(yōu)勝劣汰為原則，是“能人法、強者法”，對于弱者不能提供足夠的救助或保障；社會法是對市場競爭的負面后果或某些過程的矯正或防范，它以弱者為保護對象，維護社會整體利益。因此，二者在法律性質(zhì)上迥異，在功能上卻是互補的。

(二)社會法調(diào)整的是形式平等而實質(zhì)不平等的社會關(guān)系

由于法律主體千差萬別，私法舍棄了無數(shù)市民的個體特征，“從中抽象出一個統(tǒng)一的、適合全體市民社會的人的模型”，并“為之提供一個自由、公平競爭的舞臺與規(guī)則”。*江平等：《民法的本質(zhì)特征是私法》，載《中國法學(xué)》1998年第6期。也就是說，私法上的人是抽象的人，是由“理性人”、“經(jīng)濟人”轉(zhuǎn)換而成的抽象人格，是一種虛構(gòu)。*參見[美]威廉·巴雷特：《非理性的人》，楊照明等譯，商務(wù)印書館1999年版，第265頁。在那里，人被設(shè)計為一副“在理性、意思方面強而智的人像”，*[日]星野英一：《私法中的人》，王闖譯，載梁慧星主編：《為權(quán)利而奮斗》，中國法制出版社2000年版，第332頁。用韋伯的表述就是，“以嚴(yán)密計算為基礎(chǔ)的合理化，小心而有遠見地追求經(jīng)濟成功”。*參見[德]韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，彭強譯，陜西師范大學(xué)出版社2002年版，第50頁。然而，正是這種抽象的平等掩蓋了人與人之間實質(zhì)上的不平等。也就是說，在市民社會中，人與人之間的平等自由只是一種形式，由于主體的實際地位不平等，占有資源不同，使得實質(zhì)的不平等取代了形式上的平等，不平等被掩蓋在“形式平等”和“表面平等”之下。*參見Courtenay W. Daum, Eric Ishiwata:From the Myth of Formal Equality to the Politics of Social Justice: Race and the Legal Attack on Native Entitlements,Law & Society Review,Vol.44,No.3/4 ( 2010), pp. 843-875.比如，醫(yī)患雙方的關(guān)系從表面上看是平等的，但事實上并不平等，因為醫(yī)療行業(yè)具有極強的專業(yè)性，使得普通患者很難與醫(yī)方站在同一個平臺上“平等對話”。而且，所謂的男女平等也是一種表面現(xiàn)象，它掩蓋了男女在實際生活中的不平等。*參見Mohamad G. Alkadry, Leslie E. Tower: Covert Pay Discrimination: How Authority Predicts Pay Differences between Women and Men,Public Administration Review,Vol.71,No.5 (September | October 2011), pp.740-750.在勞動力市場上，買賣雙方的立場也不具有互換性。由于賣方居于事實上的不利地位，商品交換所具有的互酬性隨同消失。*參見Paul Burstein: Intergroup Conflict, Law, and the Concept of Labor Market Discrimination,Sociological Forum, Vol. 5, No. 3 (Sep., 1990), pp. 459-476.馬克思在談到勞動力買賣的實際不平等性時說：“在雇傭勞動制基礎(chǔ)上要求平等的報酬或僅僅是公平的報酬，就猶如在奴隸制基礎(chǔ)上要求自由一樣”，*《馬克思恩格斯選集》(第2卷)，人民出版社1972年版，第181頁。因為勞動者“像在市場上出賣自己的皮一樣，只有一個前途——讓人家來鞣”。*《馬克思恩格斯全集》(第23卷)，人民出版社1972年版，第200頁。皮埃爾·勒魯將勞動力賣方和買方的關(guān)系表述為“一群被捆綁的人和被解除了武裝的人在一塊圈地里聽任一群用優(yōu)良武器裝備的人肆意宰割”。*[法]皮埃爾·勒魯：《論平等》，王允道譯，商務(wù)印書館1988年版，第27頁。這種實質(zhì)不公平，必然造成一系列社會沖突，甚至導(dǎo)致嚴(yán)重的社會危機。

由于私法的不足，很多法學(xué)家對始于抽象人性的權(quán)利觀念提出質(zhì)疑，主張用一種旨在協(xié)調(diào)和保障各種利益的現(xiàn)實觀念去代替這種形而上學(xué)的權(quán)利理論。社會法突破了私法對人理性化、抽象化的形象設(shè)計，用“具體人”、“團體化”的人重塑現(xiàn)代社會中的法律人格，即“社會法在概念上，已步入清算以前私法繁瑣的技術(shù)，抽象的公式的階段，堅實的立足于社會現(xiàn)實或經(jīng)濟政策之上”。*吳傳頤：《社會法和社會法學(xué)》，載《中華法學(xué)雜志》1948年第l期。日本學(xué)者丹宗昭信說，社會法就是用具體的人如勞動者、中小企業(yè)、消費者等以代替私法上抽象的人。*參見[日]丹宗昭信編《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第48頁。橋本文雄將社會法的主體界定為“社會人”，認為商法和勞動法，已經(jīng)成了私法的、一個是個人主義的，另一個是社會的相對峙的兩極。*參見[日]橋本文雄：《社會法與市民法》，有斐閣1934年版，第19頁。拉德布魯赫認為，社會法的發(fā)展，是基于某種法律思想結(jié)構(gòu)的變化，基于對人的概念的新認識。他說：“它不再把人理解為單個的人，而是理解為社會的人、組織中的人，因而人也不再是只顧自己利益的唯我主義者，而是具有責(zé)任心和榮辱感的集體人”，因此是適度的“具體的、社會化的人”。*[德]拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第133頁?？梢姡P(guān)于法律主體和人的基本屬性，社會法與民法形成顯著對立。社會法的理念是，在承認具體人的能力、稟賦與資源占有差異的前提下(從不平等出發(fā))追求結(jié)果和實質(zhì)意義的平等與公平。*參見Michel Rosenfeld:Substantive Equality and Equal Opportunity: A Jurisprudential Appraisal,California Law Review,Vol.74, No.5 (Oct.,1986), pp.1687-1712.在本質(zhì)上，社會法是基于現(xiàn)實社會的不平等而追求實質(zhì)平等的一種法律體系，其產(chǎn)生是為了彌補形式平等與實質(zhì)平等之間的差距，所體現(xiàn)的是弱者的利益和社會整體利益。*參見Norman E. Bowie: Equality and Distributive Justice,Philosophy,Vol.45,No.172(Apr., 1970), pp.140-148.從表面上看，諸如勞工法、社會救助法、慈善法等典型的社會法調(diào)整的都是個體之間的關(guān)系，但考慮到群體利益和社會整體利益的相互依賴性，就會發(fā)現(xiàn)這些法律實質(zhì)上是解決強弱群體之間的利益分布不均問題。正如有學(xué)者所說：“私法之人與人之間是形式平等關(guān)系，社會法之人與人之間是實質(zhì)公正關(guān)系。”*趙紅梅：《私法與社會法》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第162頁。因此，社會法在一定程度上可稱為“社會矯正法”，它實現(xiàn)的是矯正正義而不是自然正義。*參見Christopher Arnold: Corrective Justice,Ethics,Vol. 90, No. 2 (Jan., 1980), pp. 180-190.對于因自然或社會原因造成的貧富分化、強弱分化等問題，社會法通過對弱者實行特殊或傾斜保護，*參見Elena Saxonhouse:Unequal Protection: Comparing Former Felons' Challenges to Disenfranchisement and Employment Discrimination,Stanford Law Review,Vol.56,No.6(May, 2004),pp.1597-1639.對失衡的社會關(guān)系進行矯正和修復(fù)，使社會趨于實質(zhì)平等和公平。

(三)社會法是市場分配之外的分配法

根據(jù)傳統(tǒng)法律思想，私法是調(diào)整市民社會生產(chǎn)和生活關(guān)系的法，公法是調(diào)整市民社會與上層建筑及上層建筑之間相互關(guān)系的法。因此，私法主要是解決生產(chǎn)力發(fā)展中的生產(chǎn)和生活關(guān)系問題，包括初次分配等。由于生產(chǎn)力的發(fā)展并不能自動消除壟斷、環(huán)境污染和貧富分化等問題，具有公、私法融合性質(zhì)的第三法域的法包括經(jīng)濟法、消費者權(quán)益保護法、環(huán)境法和社會法等在19世紀(jì)以后迅速崛起，并且與公法、私法形成三足鼎立之勢。正如馬克思所說，作為上層建筑的重要組成部分，國家和法律也是發(fā)展變化的，“隨著經(jīng)濟基礎(chǔ)的變更，全部龐大的上層建筑也或慢或快地發(fā)生變革”。*《馬克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社1972年版，第38頁美國學(xué)者施瓦茨認為，隨著社會的發(fā)展，我們正走向一種主要功能是分配性而非管理性的法律秩序，由于法律也開始承認一些表明其承擔(dān)了分配基本職責(zé)的先決條件，這些先決條件可以讓我們作出假設(shè)：附屬于生命的經(jīng)濟負擔(dān)日漸由社會承擔(dān)，至少應(yīng)該保障讓人實現(xiàn)一種人類生活的最低要求。*參見[美]施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第330頁。從法律目標(biāo)來說，社會法并非解決生產(chǎn)經(jīng)營和發(fā)展生產(chǎn)力等問題，而是解決生產(chǎn)關(guān)系中除了市場分配之外的社會分配問題。也就是說，社會法是分“蛋糕”的法律，而不是做“蛋糕”的法律。關(guān)于這種關(guān)系的社會法觀點“來源于社會法的本質(zhì)和它對個人作為社會性生物的目標(biāo)”，社會法“使人民清楚地認識到個人的社會差異性和他們的社會強勢與弱勢地位”，*[德]拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第129頁。因此它是一種“協(xié)調(diào)不同利益群體關(guān)系的‘二次分配’法，而不是加劇社會不平等的法”。*叢曉峰主編：《社會法專題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第13頁?？梢?，社會法在很大程度上是生產(chǎn)關(guān)系(尤其是分配關(guān)系)發(fā)展和變革的產(chǎn)物，是以“有形的手”矯正和彌補市場分配即“無形的手”分配的不足而形成的新的法律體系。

市民社會的法即私法的通行規(guī)則是“意思自治”和“契約優(yōu)先”。但是，因社會分工而產(chǎn)生的私人利益和公共利益之間的矛盾以及特殊利益反對公共利益，使得公共利益采取普遍的共同體的形式“對特殊利益進行實際的干涉和約束成為必要”。*《馬克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社1972年版，第38頁。而且，社會分配應(yīng)該是結(jié)構(gòu)性和程序化的，以促進社會的均衡發(fā)展，實現(xiàn)社會實質(zhì)正義和公平。*參見Laurence J. Kotlikoff: Social Security and Equilibrium Capital Intensity,The Quarterly Journal of Economics, Vol. 93, No. 2 (May, 1979), pp. 233-253.社會法追求的正義和公平不是絕對平等和絕對公平，而是將“矯正”和“補償”概念貫注其中，通過社會基準(zhǔn)法和社會再分配將不平等和不公平控制在一定程度或范圍之內(nèi)，以“縮小貧富差距，減少社會矛盾，維護社會穩(wěn)定”。*楊士林、張興堂主編：《社會法理論探索》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第19頁。所謂社會基準(zhǔn)法，是指國家運用公權(quán)力對絕對所有權(quán)、意思自治和契約自由等私權(quán)利進行適當(dāng)限制，積極創(chuàng)造條件保障公民最低收入水準(zhǔn)、勞動健康權(quán)、休息權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)等社會經(jīng)濟權(quán)利，采用極其嚴(yán)格的法定內(nèi)容(如產(chǎn)品質(zhì)量法和最低工資法等)來限定約定內(nèi)容，規(guī)定任何私人間的協(xié)議都不得變更這些最低條件。*參見Philippe Aghion, Benjamin Hermalin: Legal Restrictions on Private Contracts Can Enhance Efficiency,Journal of Law, Economics, & Organization,Vol.6,No.2(Autumn, 1990), pp.381-409.社會基準(zhǔn)法的實質(zhì)是將契約雙方處于事實上弱勢地位的主體的基本利益抽象提升到社會層面，以法律的普遍意志代替弱者的個別意志，從而實現(xiàn)對弱勢群體的特別保護。*參見余少祥：《經(jīng)濟民主的政治經(jīng)濟學(xué)意涵：理論框架與實踐展開》，載《政治學(xué)研究》2013年第5期。以勞動基準(zhǔn)法為例，雇主在與雇員訂立勞動合同時，必須符合最低工資標(biāo)準(zhǔn)，提供最低勞動條件，在“基準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)”之上可以協(xié)商，低于“基準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)”則不能協(xié)商。因為在勞資關(guān)系中，勞動者處于實際上的弱勢地位，基準(zhǔn)法克服了弱者交易能力差、其利益常被私法“意思自治”的方式剝奪的局限，有利于實現(xiàn)雙方的實質(zhì)平等。*參見Van R. Johnston, Maxine Kurtz: Handling a Public Policy Emergency:The Fair Labor Standards Act in the Public Sector,Public Administration Review, Vol. 46, No. 5 (Sep. - Oct., 1986), pp.414-422.我國《勞動法》確立的雇主“無過錯責(zé)任原則”也是這一思想理論的直接體現(xiàn)。

社會法對社會分配調(diào)整的內(nèi)容包括財富和權(quán)利，調(diào)整的形式既包括二次分配和三次分配，也包括初次分配。一般來說，社會基準(zhǔn)法主要是針對初次分配，比如最低工資標(biāo)準(zhǔn)、最低勞動條件(包括勞動時間)、社會保險強制繳費義務(wù)等。在二次分配中，有時候也運用基準(zhǔn)法進行調(diào)節(jié)，比如最低生活保障、最低社會福利等。*參見Karl Ove Moene, Michael Wallerstein:Inequality, Social Insurance, and Redistribution,The American Political Science Review,Vol. 95, No. 4 (Dec., 2001), pp.859-874.社會法的價值取向是以公平為主，兼顧效率，通過調(diào)節(jié)社會分配，實現(xiàn)社會“實質(zhì)正義”。朗斯曼說，在一個正義的社會，必然有財富的不斷轉(zhuǎn)移，從最富有的人轉(zhuǎn)移到最貧窮的人。*參見W. G .Runciman, Ralative Deprivation Social Justice, Penguin, 1972, p316.社會保障法是社會法對社會收入分配狀況的直接干預(yù)，是人們因年老、疾病、失業(yè)和自然災(zāi)害等原因而導(dǎo)致收入中斷或減少時，以法律的形式確保其基本收入，在本質(zhì)上是“社會收入的分配和再分配”。*汪行福：《分配正義與社會保障》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2003年版，第11頁。隨著社會法的發(fā)展，“社會受益權(quán)利”、*[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第501頁?！吧鐣＠钡雀拍畈粩啾惶岢鰜?，各種有關(guān)福利享有的“新的利益幾乎前所未有地逼迫著法律，要求以法律權(quán)利的形式得到確認”，*[美]施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第273頁。福利權(quán)甚至被構(gòu)想為“一種新的財產(chǎn)權(quán)”，*Charles Reich, The New Property, Yale Law Journal, Vol. 73, 1964, p733.“一種主張享有特定物品的權(quán)利”，*David Kelley,A life of One’s Own:Individual Rights and the Welfare State,Cato Institute Washington,D.C,1998, p57.并與社會再分配密切相關(guān)。正如施瓦茨所說，在二次分配中，“必然是以不斷的權(quán)利擴展為標(biāo)志的”，*[美]施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第273頁。尤其是在福利供給領(lǐng)域，政府的直接助益性活動已經(jīng)替代傳統(tǒng)財富獲取方式成為人們的生活來源之一，最終導(dǎo)致福利國家產(chǎn)生。第三次分配主要是指慈善捐助、鄰里互助和見義勇為等無償對他人實施救助的道德行為，相應(yīng)的社會法體現(xiàn)為慈善促進法、社會補償法和見義勇為法等。以慈善法為例，慈善事業(yè)屬于社會的第三次分配，源于人的同情心和高尚的道德情操，包括扶貧、助學(xué)、救災(zāi)、濟困、解危、安老等形式，反映了社會公平的需求。