季金華

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京 210097)

對(duì)民主概念的認(rèn)識(shí)關(guān)系到司法是否具有民主功能的判斷。德沃金、巴拉克和霍維茨等人從形式民主和實(shí)質(zhì)民主的角度來理解民主概念，主張現(xiàn)代社會(huì)的民主應(yīng)該是憲法民主，民主不僅應(yīng)有程序價(jià)值，而且應(yīng)有實(shí)體價(jià)值，民主是形式和實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一，形式民主意味著人民主權(quán)和多數(shù)人的統(tǒng)治，而實(shí)質(zhì)民主意味著民主的價(jià)值統(tǒng)治、所有公民都具有平等的政治地位、對(duì)所有人的尊嚴(yán)與價(jià)值予以保障；*參見[美]羅納德·德沃金：《自由的法：對(duì)美國(guó)憲法的道德解讀》，劉麗君譯，上海人民出版社2001年版，第30頁；[以]巴拉克：《民主國(guó)家中的法官》，畢洪海譯，法律出版社2011年版，第34-35頁；[美]莫頓·J·霍維茨：《沃倫法院對(duì)正義的追求》，信春鷹、張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第136頁。在司法和民主是否相容的問題上，克拉瑪?shù)吕?、哈貝馬斯等學(xué)者認(rèn)為司法與民主是相容的。司法是主權(quán)性權(quán)力，議會(huì)的主權(quán)在于法院，法院是具有主權(quán)地位的機(jī)構(gòu)，憲法法院不是作為人民公開意志的代表，而是人民缺場(chǎng)時(shí)的主權(quán)代表，法官履行著主權(quán)的職能。*參見[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律與民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第340-341。因此，法官必須在自身中尋求法律得以生成的社會(huì)良知的映像，從自己的良知來理解社會(huì)公眾打算通過法律實(shí)現(xiàn)的普遍目標(biāo)；*參見[美]皮羅·克拉瑪?shù)吕祝骸冻绦蚺c民主》，翟曉波、劉剛譯，高等教育出版社2005年版，第28-31頁。在司法審查是否具有民主功能的問題上，伊利、胡克、夏皮羅、埃格里斯托等學(xué)者認(rèn)為司法具有疏通政治渠道的功能。由于擁有相對(duì)獨(dú)立的地位和職業(yè)保障，法官被人民置于一個(gè)能夠客觀地接觸爭(zhēng)議的位置，此外，法院通過與訴訟當(dāng)事人、立法者之間的溝通，其司法意見獲得了鮮活的生命力與充分的民主性，從而彌補(bǔ)了代議制民主的僵化與局限，因而具有糾正政治失靈、清理政治改革渠道堵塞的能力。法院傾向于履行多種政治職能，法院承擔(dān)的職能在不同的情況下從支持政權(quán)的合法性到分配稀缺的政治資源或確定主要的社會(huì)政策之間變化。法院最終的功能是維護(hù)和滋養(yǎng)自由和民主的理念，司法審查是一種有助于民主自身進(jìn)行合憲性統(tǒng)治的制度。*參見[美]J.H.伊利：《民主與不信任——關(guān)于司法審查的理論》，法律出版社2003年版，第104-106頁；[比]馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國(guó)東譯，法律出版社2008年版，第272頁；[美]馬丁·夏皮羅：《法院：比較法上和政治學(xué)上的分析》，張生、李彤譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第87頁；[美]約翰·埃格里斯托：《最高法院與立憲民主》，錢錦宇譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第164頁。

一、代議制民主政治渠道的堵塞

民主開始于古希臘的直接民主制度。每個(gè)城邦公民都有均等的機(jī)會(huì)參與政治活動(dòng)，可以通過參加民眾大會(huì)、陪審法庭直接行使政治權(quán)利和審判權(quán)力，表達(dá)自己的政治意見、形成相應(yīng)的法律決定。受地域和人口的限制，它使用的范圍受到了限制。于是，作為人類群體處理共同事務(wù)的一種方法，代議在人類文明社會(huì)發(fā)展的早期階段就已經(jīng)出現(xiàn)。當(dāng)家庭和父權(quán)制形成后，家庭成為有組織社會(huì)的最小單元，成為部落或部落聯(lián)盟大群體的組成部分。當(dāng)大群體面臨需要緊急處理的突發(fā)的共同事務(wù)時(shí)，家長(zhǎng)自然成為家庭的代表，他們一起商議作出決定。后來的議事會(huì)、元老院、英國(guó)的賢人會(huì)議、法國(guó)的等級(jí)議會(huì)都是代議組織。代議作為人類社會(huì)處理共同事務(wù)的一種制度化程序，廣泛存在于當(dāng)代人民社會(huì)的諸多領(lǐng)域，例如公司的董事會(huì)、政黨的代表大會(huì)。隨著社會(huì)的發(fā)展，代議在國(guó)家政治生活領(lǐng)域中得到了廣泛的應(yīng)用成為一種國(guó)家政治制度。在代議制架構(gòu)中，代議機(jī)關(guān)由人民選舉產(chǎn)生，對(duì)人民負(fù)責(zé)，接受人民的監(jiān)督；代表要代表和表達(dá)人民的意志，在行使權(quán)力的時(shí)候必須要考慮到選舉他的人民的利益。但是代表也應(yīng)該有一定的獨(dú)立性，使自己在行使權(quán)力的時(shí)候免受各方面的打擾。作為直接民主的一種替代形式，它使民主制度延續(xù)著強(qiáng)大的生命力。

代議制民主思想真正形成是在17世紀(jì)以后,它以社會(huì)契約論為理論基礎(chǔ),以人人平等的政治權(quán)利為基石,以間接民主和嚴(yán)格復(fù)雜的民主程序?yàn)樘卣?。按照社?huì)契約理論，社會(huì)共同體是政治權(quán)力的最終來源，人民仍保留著對(duì)它的所有權(quán)和終極控制權(quán)，公共權(quán)力的運(yùn)用應(yīng)以社會(huì)共同體的同意為基礎(chǔ)，人民同意成為立法、行政及其他政治決策的基本原則。在代議制民主的框架內(nèi)，民主的法治化是人民行使權(quán)利的根本保障。選民通過定期的選舉實(shí)現(xiàn)對(duì)政治權(quán)利的讓渡，以集合為國(guó)家權(quán)力。而國(guó)家權(quán)力根據(jù)地域、規(guī)劃方向等因素劃分為不同的類型，將相應(yīng)的公民權(quán)利予以表達(dá)，并且權(quán)力之間相互制衡。但是，最終的控制權(quán)要掌握在人民的手中。人民通過國(guó)家權(quán)力內(nèi)部的相互牽制，實(shí)現(xiàn)權(quán)力之間的穩(wěn)定運(yùn)行，防止權(quán)力膨脹和腐敗。在外部，人民通過立法設(shè)置國(guó)家權(quán)力的邊界，并行使政治參與權(quán)，利用媒體等公共產(chǎn)品的監(jiān)督，對(duì)國(guó)家權(quán)力予以一定的限制。在內(nèi)部，通過遴選機(jī)制保證公職人員的應(yīng)有素質(zhì)，并通過規(guī)范化的權(quán)力運(yùn)行程序和責(zé)任追究程序，保證權(quán)力在法治的軌道上運(yùn)行，防止權(quán)力越過法律的界限，減少權(quán)力尋租和政治腐敗現(xiàn)象；代議制民主需要通過國(guó)家的自我更新來實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)力運(yùn)行渠道的暢通，通過精英階層的領(lǐng)導(dǎo)和人民的廣泛參與相結(jié)合的途徑實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的平衡配置，促進(jìn)政府和社會(huì)的良性互動(dòng)。

民主渠道的暢通是人民意志轉(zhuǎn)化為政治意志和法律意志的前提，也是利益訴求轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利的基本保證。人民能夠通過政治渠道表達(dá)利益訴求，進(jìn)而在立法程序中獲得審議和選擇，是政治渠道通暢的標(biāo)志。但是代議制民主也存在失靈的情況，人民代表或多數(shù)議員贊同的法律議案不一定能夠產(chǎn)生資源和權(quán)利的公正分配，多數(shù)人的政治決定有可能侵犯少數(shù)人的權(quán)利和自由。法律的普遍性假設(shè)建立在全體人民一致的立法選擇和權(quán)利義務(wù)安排之上，此時(shí)的法律意志就是人民的公共意志。這種統(tǒng)一的公共意志實(shí)際上并不存在，全體人民對(duì)一部分人作出規(guī)定或者一部分人對(duì)全體人民作出規(guī)定時(shí)，有可能是非公共意志或者超公共意志，這將導(dǎo)致代議制民主實(shí)施的空間扭曲和代議制民主的失靈。

精英民主存在內(nèi)在的局限性，議會(huì)意志并不是理想意義上的公共意志，法律并不能完全體現(xiàn)公共利益。作為公民利益代表的所謂社會(huì)精英，在政治活動(dòng)中扮演著政治代理人的角色，其自身的利益要求和普通民眾的利益要求之間總會(huì)存在著一定差距，因而立法意志就有不同的表現(xiàn)方式。人民想要實(shí)現(xiàn)的利益訴求所依賴的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和精英階層想要實(shí)現(xiàn)的利益訴求所體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是不同的，精英階層的立法取向與社會(huì)大眾的權(quán)利要求之間就產(chǎn)生了分裂。經(jīng)過民主選舉出來的精英們有時(shí)會(huì)帶有很強(qiáng)的階級(jí)偏見，這在一定程度上不利于精英們?cè)诹⒎ǔ绦蛑芯S護(hù)大部分選民的利益。這些精英為了自身的利益，有時(shí)候會(huì)不公正地權(quán)衡公民利益和社會(huì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，造成了階級(jí)立法的產(chǎn)生，進(jìn)而嚴(yán)重地影響代議制民主政治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。作為民眾的代議機(jī)構(gòu)應(yīng)該在各種利益充分表達(dá)或?qū)崿F(xiàn)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益。但在現(xiàn)實(shí)的政治活動(dòng)中，都是由議員們獨(dú)自對(duì)國(guó)家利益進(jìn)行判斷、選擇，并通過公共政策的方式來調(diào)整特殊利益與國(guó)家利益的關(guān)系。在這種情況下，一些與國(guó)家利益相沖突的特殊利益反而成為議會(huì)制定公共政策的重要目標(biāo)?，F(xiàn)代國(guó)家的選舉程序相當(dāng)復(fù)雜，有些國(guó)家采用了層級(jí)選舉機(jī)制，由下級(jí)代表選舉上級(jí)代表，在這其中強(qiáng)勢(shì)的政治勢(shì)力會(huì)影響選舉出來的代表在今后的權(quán)力實(shí)踐當(dāng)中迎合政治勢(shì)力的需要拋棄選民的利益。因此，在這樣的情形下代議制民主不可能完全表達(dá)和實(shí)現(xiàn)人民的意志，政治過程及其結(jié)果在一定程度上表達(dá)和實(shí)現(xiàn)了精英階層的意志和利益訴求，也就是說代議制民主在現(xiàn)實(shí)的政治生活中無法發(fā)揮應(yīng)有的功能。這樣一來，代議制民主在選民的心目中會(huì)喪失地位，進(jìn)而消解了代議制民主的權(quán)威，擴(kuò)大了代議制民主失靈的損失。

代表行使議決權(quán)的方式存在著不合理的地方，立法權(quán)也存在異化的危險(xiǎn)。在一些國(guó)家，議員在成功當(dāng)選后就與選民基本脫離了關(guān)系，議員本著對(duì)國(guó)家利益負(fù)責(zé)的姿態(tài)而不是圍繞著選民的利益行使審議人事議案、財(cái)政議案和法律議案的權(quán)力，形成體現(xiàn)國(guó)家意志的政治決定。在許多情況下，不對(duì)選民負(fù)責(zé)、不能充分反映選民意志的政治決定，給利益集團(tuán)的利益捆綁國(guó)家利益提供機(jī)會(huì)，使其進(jìn)入公共政策的保護(hù)范圍。在有些國(guó)家，代議制民主被利益集團(tuán)所控制的政黨政治所影響，利益集團(tuán)就有可能為了本行業(yè)或者本集團(tuán)的利益進(jìn)行經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)控，從而導(dǎo)致全民的立法意志被單個(gè)或者多個(gè)利益集團(tuán)的立法意志代替。這時(shí)候，代議制民主的立法本性就表現(xiàn)不出來，其失靈在所難免。因此，代議機(jī)關(guān)也必須在人民的監(jiān)督和制約下，才能按照人民的意志行事。反之，如果沒有監(jiān)督和制約機(jī)制，議會(huì)黨團(tuán)有可能按照自己的利益訴求行使立法權(quán)，久而久之就會(huì)形成極權(quán)主義的權(quán)力運(yùn)行模式，進(jìn)而導(dǎo)致立法意志與公眾意志的背離。除了人民廣泛參與立法活動(dòng)外，一個(gè)有效的途徑就是公民請(qǐng)求法院?jiǎn)?dòng)司法審查程序?qū)Ψ蛇M(jìn)行合憲性審查，修正違背人民意志的法律，及時(shí)地疏通民主政治渠道。

行政國(guó)家的興起對(duì)于傳統(tǒng)意義上的代議制民主產(chǎn)生了嚴(yán)重的沖擊，在一定程度上堵塞了民主政治渠道。20世紀(jì)以來，所有西方國(guó)家的政府都逐步實(shí)現(xiàn)了對(duì)經(jīng)濟(jì)生活大多數(shù)方面的普遍控制，公共部門支配了相當(dāng)數(shù)量的社會(huì)資源，公共行政管理者在相應(yīng)的政府運(yùn)行過程中發(fā)揮著重要的作用，國(guó)家通過行政行為來解決其面臨的問題并達(dá)成目標(biāo)。*參見[美]戴維·H·羅森布魯姆：《公共行政學(xué)：管理、政治和法律的途徑》，張成福等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第49-50頁。隨著國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)規(guī)制的加強(qiáng)，政府要承擔(dān)一系列的經(jīng)濟(jì)調(diào)控、公共產(chǎn)品供給等職能，就必須增加相應(yīng)組織管理機(jī)構(gòu)。機(jī)構(gòu)和人數(shù)的急劇膨脹帶來了行政權(quán)的擴(kuò)大，進(jìn)而導(dǎo)致政府運(yùn)行成本的增加和行政效率的缺乏，世界各國(guó)的政府機(jī)構(gòu)都或多或少的存在浪費(fèi)資源、辦事拖沓等現(xiàn)象。行政權(quán)力的擴(kuò)張也為尋租和腐敗提供了機(jī)會(huì)和土壤，給代議制民主增加了防止和消除行政腐敗的難題。行政權(quán)力的擴(kuò)張導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)在很多方面對(duì)行政權(quán)威作出讓步，一部分立法事務(wù)和政策性監(jiān)督事務(wù)都從立法機(jī)關(guān)原本的職能中劃分出來。行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的過程也就是對(duì)社會(huì)主體的權(quán)利與義務(wù)的微調(diào)過程，這實(shí)質(zhì)上是一種微觀立法活動(dòng)，需要獲得民眾的認(rèn)同。而在實(shí)際行政過程中，由于缺少民眾的有效參與，導(dǎo)致行政決定中的民意代表性降低或闕如，使得行政過程陷入合法性困境。另一方面，行政管理和服務(wù)的專業(yè)性和復(fù)雜性，使得代議機(jī)構(gòu)事先制定詳細(xì)的行政法律規(guī)范變得越來越困難，同時(shí)代議機(jī)關(guān)對(duì)技術(shù)性程度很高的行政過程進(jìn)行監(jiān)督的可能性越來越小。行政過程沒有充分回應(yīng)民意，民眾的正當(dāng)性訴求在行政過程中沒有實(shí)現(xiàn)的可能性。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)里，行政機(jī)關(guān)在對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)行法律規(guī)制的同時(shí)，也加強(qiáng)對(duì)社會(huì)交往行為的法律規(guī)制，公民時(shí)刻感受到來自政府的約束力的存在，公民在私人和社會(huì)領(lǐng)域的自由行動(dòng)空間受到行政機(jī)關(guān)管理權(quán)力的壓縮。這種大量的管制行為是與代議制民主的基本原理相背離的，行政規(guī)制在給公民帶來一定社會(huì)福利和社會(huì)安全利益的同時(shí)，也侵犯了公民自由選擇的權(quán)利，損害公民的其他利益，進(jìn)而導(dǎo)致人們對(duì)代議制民主的發(fā)展失去信心。因此，必須對(duì)其進(jìn)行治理和疏通，拓寬公民的利益訴求的表達(dá)渠道，通過必要的直接民主機(jī)制來彌補(bǔ)間接民主的缺陷。

二、司法審查的民主維護(hù)功能

“憲法是人民意志的直接表達(dá)，或者至少可以歸咎于人民意志。人民在自己的憲法中，規(guī)定行使公共權(quán)力要遵循的原則和形式……憲法乃立法權(quán)力的基礎(chǔ)和運(yùn)行框架?！?[德]迪特兒·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運(yùn)作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第154頁。因此，立法機(jī)關(guān)制定的法律是憲法原則和規(guī)則的具體化表現(xiàn)形態(tài)，法律權(quán)利是憲法價(jià)值體系的制度化形式。代議機(jī)關(guān)在一般情況下，能夠在一定程度上表達(dá)人民的意愿，代表人民的利益，實(shí)現(xiàn)人民憲法意志的法律化，“事實(shí)上，在美國(guó)歷史上的大部分時(shí)間里，國(guó)會(huì)一直是美國(guó)民眾憲法意愿的最可靠代表。美國(guó)歷史上的著名憲法辯論，言論自由的涵義、平等與政治參與，都發(fā)生在國(guó)會(huì)之中，國(guó)會(huì)辯論達(dá)成的共識(shí)最終寫進(jìn)了美國(guó)憲法修正案。”*[美]杰弗里·羅森：《最民主的部門：美國(guó)最高法院的貢獻(xiàn)》，胡曉進(jìn)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版2013年版，第9-10頁。在社會(huì)持續(xù)平緩演進(jìn)的時(shí)期，“現(xiàn)實(shí)的法律被多數(shù)人接受并被視作大眾意志的表達(dá)，實(shí)施它們的法官從心底感到與同胞們的立法聲音步調(diào)一致?！?[意]皮羅·克拉馬德雷：《程序與民主》，翟小波、劉剛譯，高等教育出版社2005年版，第49頁。因此，在社會(huì)變化平穩(wěn)的階段，立法基本上能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)大多數(shù)利益關(guān)系的合理調(diào)節(jié)，人們憑借著法律確定的社會(huì)期望結(jié)構(gòu)計(jì)劃自己事務(wù)、安排自己的社會(huì)生活。但是，在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，復(fù)雜的利益關(guān)系給立法調(diào)整帶來極大的壓力和困難，國(guó)會(huì)并不能保證自己總是人民憲法意愿的代表，當(dāng)國(guó)會(huì)自己的權(quán)力受到憲法擠壓時(shí)，當(dāng)一些利益集團(tuán)對(duì)自己選出的精英代表施加政治壓力時(shí)，國(guó)會(huì)的代表性就可能受到影響。因此，民選代表并不能時(shí)刻、完整、合理地表達(dá)民意。代議機(jī)關(guān)的行為違背民意的可能性隨著代議制機(jī)關(guān)的權(quán)力行使和代表的利益分化而變形。當(dāng)民眾的利益訴求達(dá)到一定的程度，現(xiàn)實(shí)的利益糾紛需要通過權(quán)利、義務(wù)的分配來整體解決的情況下，民選代表就會(huì)感受到立法的民意壓力，就會(huì)引發(fā)立法程序的運(yùn)行。在具體的立法程序中，不同選區(qū)的代表在議案的提出、審議和表決活動(dòng)中代表著不同的利益訴求，因此，立法過程實(shí)際上是不同利益代表之間的辯論和博弈活動(dòng)，法律議案通過意味著不同利益代表有可能在某些立法安排上達(dá)成共識(shí)，也有可能一些代表所主張的利益獲得了多數(shù)代表的認(rèn)同。所以，立法意志不一定就是人民的整體意志，也不一定是人民在憲法中體現(xiàn)的意志。這就需要建立某種審查和疏通機(jī)制來保障代議機(jī)關(guān)的立法意志和民眾意愿的契合。當(dāng)立法機(jī)關(guān)在法律中體現(xiàn)出來的意志與憲法中體現(xiàn)的人民意志不一致時(shí)，法官選擇憲法中的人民意志對(duì)憲法糾紛作出裁決。司法審查的目的是貫徹憲法中的人民意志，使其高于在某個(gè)時(shí)候立法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)所代表的人民意志，以防止人民意志的隨意變更。*參見[美]克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動(dòng)主義——自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第21頁；在這種情況下，立法機(jī)關(guān)要從法院的合憲性判斷和裁決中獲得合法性，法院在司法過程中發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)人民意志的過程，實(shí)質(zhì)上就是疏通政治立法渠道的過程。

“如果沒有立法，國(guó)家還可以按照傳統(tǒng)和習(xí)慣法活動(dòng)，而沒有司法，則政治體系便不能維持——沒有司法權(quán)的參與，國(guó)家就不能生存。”*胡偉：《司法政治》，香港三聯(lián)書店有限公司1994年版，第34頁。鑒于現(xiàn)代司法在國(guó)家管理和社會(huì)治理中的重要地位，許多國(guó)家的人民在民主政治的發(fā)展過程中選擇了司法審查機(jī)制，把清理政治堵塞、維護(hù)法律合憲性的神圣權(quán)威給了法官。在美國(guó)人民心里，聯(lián)邦法院可能比國(guó)會(huì)更準(zhǔn)確地代表了全國(guó)大多數(shù)人的意愿，“在這樣一個(gè)全新的、乾坤顛倒的世界，正是民選的代表在阻礙民意，反倒是非民選的法官成為表達(dá)民意的渠道?！?[美]杰弗里·羅森：《最民主的部門：美國(guó)最高法院的貢獻(xiàn)》，胡曉進(jìn)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版2013年版，第2-3頁。作為政治家的議員，最重要的政治行動(dòng)取向是政治成功和最終的選舉勝利，因此，單純地依靠定期選舉和審慎的議會(huì)不足以建立起民主制度。民主政治還依賴于立法者和民眾之間持續(xù)不斷的互動(dòng)。這種互動(dòng)要得到維持，必須確保意見能夠自由地形成和表達(dá)、利益能夠自由地組合和主張。由于政府總是傾向于運(yùn)用權(quán)力去壓制或恐嚇批評(píng)意見，因而需要通過給予平等的自由的特別保障來對(duì)抗政府的壓制行為，而能夠達(dá)到這種目的的手段就是基本權(quán)利的司法保護(hù)。憲法歷史表明，沒有憲法裁決支持的基本權(quán)利條款，基本權(quán)利就會(huì)成為一種沒有實(shí)際法律效力的憲法組成部分。*參見[德]迪特兒·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運(yùn)作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第161頁?！芭c政治家不同，法院享有的自治和獨(dú)立地位有助于它們憑借專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來確定法律文本的含義，他們不受政治方案的影響，也無須費(fèi)心去擊敗對(duì)手，贏得選舉勝利。因此，出現(xiàn)憲法爭(zhēng)議時(shí)，憲法的意圖而非政治家的意圖勝出的幾率更大?！?[德]迪特兒·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運(yùn)作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第160頁。在德沃金看來，法官在法律帝國(guó)居于舉足輕重的地位，法律的世界并非由疆界、權(quán)力或程序界定，而是由態(tài)度界定。這是一種談及政治的闡釋性的、自我反思的態(tài)度，是一種表示異議的態(tài)度，而法官是公民異議最好的代理人，法院成為公民表達(dá)異議、政府自我反思的交鋒碰撞的場(chǎng)所，這種異議與反思的良性互動(dòng)為其法律帝國(guó)的存在源源不斷地提供一種合法性基礎(chǔ)。*參見[美]德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第367頁。

在司法審查程序中，法院基于憲法的司法獨(dú)立原則能夠在個(gè)案審理中發(fā)現(xiàn)和解決法律中的民意缺失問題，實(shí)現(xiàn)對(duì)政治資源的優(yōu)化配置和對(duì)少數(shù)群體的平等關(guān)照。司法審查與民主具有內(nèi)在的一致性，司法審查和民主之間的沖突是表面的，二者在本質(zhì)上是共同的；司法審查是以實(shí)質(zhì)民主為價(jià)值基礎(chǔ)的，法官實(shí)施司法審查時(shí)深深地扎根于客觀化民意之中。*參見張千帆：《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第1期；龐凌：《實(shí)質(zhì)民主——司法審查的理論根基》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第2期；謝小瑤：《司法裁判中的民主追求——對(duì)美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的另一種解讀》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第3期。當(dāng)然，法院判斷法律是否體現(xiàn)人民意志的權(quán)威依據(jù)是憲法原則，“基本權(quán)利構(gòu)成法律秩序所依循的原則，一般情況下，這些原則指引立法者對(duì)法律秩序的界定或塑造”*[德]迪特兒·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運(yùn)作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第141頁。；憲法中還包含著政治決策所需要遵循的基本原則，“憲法的意義就在于，把那些普遍接受的基本原則從政治論爭(zhēng)中剝離出來，同時(shí)，在這些原則構(gòu)成的框架中，為變動(dòng)不居的偏好或者對(duì)變動(dòng)情勢(shì)的反映留下空間。在這個(gè)空間中，發(fā)揮作用的是多數(shù)決原則，同時(shí)需要保證的是，如果多數(shù)發(fā)生變換，或者有更好的意見，那么，就可以修改法律；但是，基本權(quán)利確立的那些原則卻不受觸動(dòng)?！?[德]迪特兒·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運(yùn)作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第141頁。實(shí)際上，“成功的司法判決應(yīng)該是建立在憲法原則上而為全國(guó)所接受，而不是政治上的權(quán)宜之舉。只有具備這種民主正當(dāng)性，法院的判決才能被其他政治部門和美國(guó)全體民眾所接受、實(shí)施與遵循?！?[美]杰弗里·羅森：《最民主的部門：美國(guó)最高法院的貢獻(xiàn)》，胡曉進(jìn)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版2013年版，第8頁。因此，只有確保立法意志和立法行為不違反憲法原則，人民的憲法意志才能在政治生活中獲得實(shí)現(xiàn)。由于人民的根本意志主要是通過憲法原則表現(xiàn)出來，憲法原則的抽象性和開放性決定了憲法原則中蘊(yùn)涵的價(jià)值取向具有適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的能力，因而憲法中的人民意志在很大程度上能夠反映多數(shù)民眾現(xiàn)實(shí)意愿、能夠預(yù)計(jì)未來的民意潮流。也就是說，法院在司法過程中發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)的人民意志必須是與憲法原則中的人民意志有著緊密聯(lián)系的現(xiàn)實(shí)民意和發(fā)展中的民意，法院只要能夠適用全國(guó)多數(shù)民眾都愿意認(rèn)可的基本憲法原則，習(xí)慣于遵從民眾的憲法觀念，就能夠最好地維護(hù)自身的正當(dāng)性，有效地發(fā)揮政治渠道疏通和民主補(bǔ)充的司法政治功能。*參見[美]杰弗里·羅森：《最民主的部門：美國(guó)最高法院的貢獻(xiàn)》，胡曉進(jìn)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版2013年版，第15頁。

法院之所以能夠發(fā)揮政治渠道疏通和合法性輸出功能，更深層次的原因是不同性質(zhì)的國(guó)家權(quán)力的合法性來源存在互補(bǔ)性。從經(jīng)驗(yàn)主義出發(fā)，馬克思·韋伯認(rèn)為權(quán)力合法性和可接受性來源于被統(tǒng)治者的最低限度的服從愿望。依據(jù)服從動(dòng)機(jī)的差異可以將權(quán)威分為：以理性作為合法性基礎(chǔ)的法理型權(quán)威、以經(jīng)驗(yàn)為合法性基礎(chǔ)的傳統(tǒng)型權(quán)威和以情感為合法性基礎(chǔ)的魅力型權(quán)威。*參見[德]馬克思·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》上卷，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館2004年版，第241頁。民主立法機(jī)關(guān)提供的公共意志是一種普遍的可接受性，是面向未來的理性，也是一種最低限度的理性。因?yàn)槎鄶?shù)人決定有可能造成多數(shù)人暴政，所以公共意志并不是一種完全理性，還需要其他理性的補(bǔ)充，尤其是公民通過司法理性對(duì)法律進(jìn)行必要的修正。行政機(jī)關(guān)通過直接民主獲取的民意屬于具體的可接受性，是著眼當(dāng)下的較高程度的理性。作為傳統(tǒng)型權(quán)威基礎(chǔ)的經(jīng)驗(yàn)實(shí)質(zhì)上是一種立足過去的生活理性，構(gòu)成了對(duì)面向未來的理性和著眼當(dāng)下的理性的補(bǔ)充、完善和糾正。而作為魅力型權(quán)威基礎(chǔ)的情感，是一種與理性無涉的服從意識(shí)。

司法權(quán)威的可接受性和合法性基礎(chǔ)是理性和經(jīng)驗(yàn)的有機(jī)結(jié)合。法院以法律作為審理案件、作出裁決的依據(jù)，法律蘊(yùn)涵的理性來源于代議機(jī)關(guān)表達(dá)的公共意志，即人民的間接意志，只要依法審理和裁判，司法過程和結(jié)果就應(yīng)該具有理性的權(quán)威。但是，法律所具有的理性對(duì)具體案件的法律關(guān)系和法律行為而言，只是一種抽象的理性，并不能直接用來作為糾紛裁決的依據(jù)，非人格化的、普遍性和框架性的法律規(guī)則還必須由法官結(jié)合具體社會(huì)關(guān)系所處的文化環(huán)境和道德習(xí)慣基礎(chǔ)對(duì)其進(jìn)行解釋和重構(gòu)才能形成可以適用的判決規(guī)范，這里的法律理性已經(jīng)是具體化的發(fā)展理性，已經(jīng)在一定程度上融入了社會(huì)的共同經(jīng)驗(yàn)和法律適用的歷史經(jīng)驗(yàn)。實(shí)際上，在司法機(jī)關(guān)也存在多種經(jīng)驗(yàn)選擇和經(jīng)驗(yàn)整合的可能性。法官可以參照先例凝結(jié)的過去經(jīng)驗(yàn)，也可以參考自己的生活經(jīng)歷、價(jià)值取向、心理傾向和常識(shí)判斷方面的經(jīng)驗(yàn)，來建構(gòu)判決規(guī)則，形成司法判決的合法性前提和可接受性基礎(chǔ)。

一個(gè)國(guó)家的最高法院或憲法法院能夠?qū)ψh會(huì)多數(shù)人決定的法律規(guī)則是否合憲行使裁判和糾正的權(quán)力，意味著法院擁有發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)人民的真實(shí)意志的能量，從而賦予了司法審查的至上性和終局性的權(quán)威。因此，法官個(gè)人對(duì)于司法裁決的合法性判斷必須建立在更加厚實(shí)的基礎(chǔ)上，因而需要尋求更加有力的支持，力圖獲得民眾的認(rèn)同，從而形成法官個(gè)人判斷與社會(huì)一般共識(shí)的合意。有必要指出，司法機(jī)關(guān)在司法過程及其結(jié)果中形成的合意是不同于立法機(jī)關(guān)在立法過程及其結(jié)果中形成的公意的。凝集在法律文件中的公意來自于公民參與政治活動(dòng)中的積極而又明確的意思表示，而司法裁判承載的合意來自于民眾消極的默示認(rèn)同。

總而言之，在現(xiàn)代司法社會(huì)中，法院在分權(quán)制衡的國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中擁有發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)人民意志的權(quán)威，可以憑借司法判斷和裁判的至上權(quán)威，通過司法解釋和司法審查來疏通政治渠道，為立法行為和行政行為提供合法性，同時(shí)肩負(fù)起保障公眾自由、救助弱勢(shì)群體和維持福利給付的公法使命，力圖通過法律爭(zhēng)議實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正的價(jià)值目標(biāo)。因而，司法審查成為疏通政治渠道、補(bǔ)充民意、保障公民政治參與權(quán)利、保證立法行為和行政行為合法的權(quán)威機(jī)制，成為協(xié)調(diào)過去的經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)時(shí)的理性、實(shí)現(xiàn)過去的民意和當(dāng)下的民意有機(jī)結(jié)合的有效溝通機(jī)制。

三、代議制民主政治的司法疏通模式

雅典政治的最重要的特征是雅典公民能夠通過陪審法庭的方式參與統(tǒng)治，公民大會(huì)通過的法律必須由陪審法庭在具體的案例中解釋和運(yùn)用，原告與被告的要求能夠提出引起議事會(huì)和公民大會(huì)注意的公共決策的重要問題。*參見[美]斯科特·戈登：《控制國(guó)家——西方憲政的歷史》，應(yīng)奇等譯，江蘇人民出版社2001年版，第80-82頁。

作為人民意志的最高體現(xiàn)的現(xiàn)代憲法，對(duì)代議制立法機(jī)關(guān)提出了明確的要求，美國(guó)憲法第1條修正案明確規(guī)定：“國(guó)會(huì)不得指定任何法律，確立國(guó)教或禁止信仰自由、剝奪言論自由或出版自由。剝奪人民和平集會(huì)和為救濟(jì)冤屈而向政府請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)利”；第9條修正案規(guī)定：“本憲法對(duì)特定權(quán)利的列舉不得被解釋為否認(rèn)或貶損由人民所擁有的其他權(quán)利。”在美國(guó)憲法的價(jià)值構(gòu)造中，人民意志高于代表的意志，憲法的效力高于法律的效力，這也是司法審查最深刻的正當(dāng)性依據(jù)。在20世紀(jì)上半葉，美國(guó)聯(lián)邦最高法院基本堅(jiān)守自由主義的立場(chǎng)，司法審查成為政治渠道有效的疏通機(jī)制，成為防止民主偏離正軌的程序權(quán)威，有力地維護(hù)了私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由權(quán)利。*在這期間最高法院偶爾也會(huì)贊同維護(hù)社會(huì)利益的法律。在1934年的“內(nèi)比亞訴紐約案”認(rèn)可了一項(xiàng)規(guī)定牛奶業(yè)最低和最高工資的州法，并趁機(jī)宣布，“界定事關(guān)公共利益企業(yè)的概念不是封閉的”，法官對(duì)于何為“公共利益企業(yè)”有發(fā)言權(quán)。參見[美]羅伯特·麥克洛斯基著：《美國(guó)最高法院》，任東來等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第128頁。進(jìn)入20世紀(jì)下半葉，美國(guó)的司法機(jī)關(guān)已經(jīng)成為民主法治建設(shè)的主導(dǎo)力量，它及時(shí)地汲取社會(huì)公眾對(duì)于合法性的認(rèn)識(shí)和評(píng)判，向制定和執(zhí)行法律的政治系統(tǒng)提供合法性淵源，在經(jīng)濟(jì)管制仍然非常強(qiáng)勁的背景下，法院運(yùn)用司法審查權(quán)力保證了國(guó)會(huì)立法活動(dòng)的民主性，推動(dòng)了民主立法制度的發(fā)展。美國(guó)最高法院開始以能動(dòng)主義的姿態(tài)，參與社會(huì)公共政策的制定和實(shí)施活動(dòng)，成為影響社會(huì)決策進(jìn)程的重要力量。在沃倫法院時(shí)期，從1953 年直至1969 年期間，最高法院總共宣布21項(xiàng)聯(lián)邦法律和150項(xiàng)州法律無效，在反對(duì)種族歧視、維護(hù)種族平等、擴(kuò)大公民權(quán)利范圍、促進(jìn)美國(guó)民權(quán)保障事業(yè)發(fā)展等方面作出了巨大的歷史貢獻(xiàn)。從1969 年到1986 年是伯格擔(dān)任聯(lián)邦最高法院首席大法官的時(shí)期，最高法院在這段時(shí)間內(nèi)積極回應(yīng)各類社會(huì)敏感問題，繼續(xù)深入政治問題，保障公民權(quán)利，充當(dāng)社會(huì)各類爭(zhēng)議的最終裁決者，推翻了31 項(xiàng)聯(lián)邦法律和288項(xiàng)州法律。自倫奎斯特?fù)?dān)任聯(lián)邦最高法院首席大法官之后，最高法院將司法審查的干預(yù)范圍滲透到權(quán)力制約、經(jīng)濟(jì)、個(gè)人權(quán)益和社會(huì)自治等諸多領(lǐng)域，對(duì)限制自由和民主的議會(huì)立法和行政法規(guī)仍然保持高度的戒心，明確宣示即使限制本身是合法的，但過度的限制是不正常的。最高法院仍然堅(jiān)持運(yùn)用司法審查機(jī)制保護(hù)公民的基本權(quán)利，“從1995年到2003年，最高法院推翻了33項(xiàng)聯(lián)邦法律”。*[美]杰弗里·羅森：《最民主的部門：美國(guó)最高法院的貢獻(xiàn)》，胡曉進(jìn)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版2013年版，第16頁。

美國(guó)民主政治的發(fā)展建立在憲法權(quán)威的文化基礎(chǔ)之上。美國(guó)各種社會(huì)主體都自覺地把憲法作為最權(quán)威的行為規(guī)范，把憲法原則作為政治行為基本準(zhǔn)則，把憲法制度看作是解決一切社會(huì)問題的權(quán)威機(jī)制，把憲法秩序看成是最為合理的社會(huì)秩序安排。美國(guó)最高法院有能力引導(dǎo)美國(guó)人民相信，它對(duì)議會(huì)立法是否違憲的判決植根于憲法原則。美國(guó)大法官查爾斯·伊萬·休斯的一句名言成為現(xiàn)代司法審查被普遍認(rèn)同的基礎(chǔ)，即“我們生活在憲法之下，但這個(gè)憲法是什么意思卻是由法官說了算……”*[美]亨利·J.亞伯拉罕：《司法的過程》(第七版)，泮偉江、宦盛奎、韓陽譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第385頁。在美國(guó)，司法審查已經(jīng)成為司法權(quán)威的重要表征，憲法權(quán)威在某種程度上是通過司法至上性表現(xiàn)出來的。許多政治問題都能通過司法程序轉(zhuǎn)化為法院可以審查的法律問題，公民可以行使司法審查請(qǐng)求權(quán)挑戰(zhàn)立法權(quán)威，只要公民主張的利益屬于法律保護(hù)范圍，法院就必須通過司法審查給予保護(hù)。就司法審查的范圍而言，美國(guó)聯(lián)邦最高法院已經(jīng)通過憲法解釋和司法審查機(jī)制進(jìn)入立法權(quán)的領(lǐng)域，最高法院擁有并且常常行使對(duì)國(guó)會(huì)立法的否決權(quán)，甚至干涉國(guó)會(huì)議席的分配、總統(tǒng)特權(quán)的確定、選票的計(jì)算等最為核心的政治事務(wù)。

在美國(guó)政治生活中，代議制民主的合法性危機(jī)主要是通過民主政治渠道的司法疏通來解決的。聯(lián)邦最高法院通過法律解釋和憲法解釋吸收社會(huì)運(yùn)動(dòng)所展示的、面向未來的直接民意形成著眼現(xiàn)在的理性，用來彌補(bǔ)立法機(jī)關(guān)傳輸而來的合法性不足，借助于個(gè)案的專業(yè)化解決思路實(shí)現(xiàn)司法的形式理性和實(shí)質(zhì)理性的有機(jī)結(jié)合，在利用司法審查程序保障公民的法律修正權(quán)的同時(shí)，運(yùn)用司法裁決宣告違背人民憲法意志的法律無效，試圖維護(hù)代議制民主立法渠道的疏通。代議機(jī)關(guān)是現(xiàn)代社會(huì)法律的制定者，由于議員只是間接代表民意，立法所體現(xiàn)的不是理想化的人民意志，故議會(huì)制定的法律可能存在合法性不足。此時(shí)，法律只有通過接受違憲審查獲得司法機(jī)關(guān)輸出的合法性。這種合法基礎(chǔ)在于法院在司法過程發(fā)現(xiàn)、吸收的現(xiàn)時(shí)民意與立法凝結(jié)的過去民意的整合，來源于過去的理性與現(xiàn)在的理性的結(jié)合。在通常情況下，美國(guó)大法官充分尊重多數(shù)民眾的意愿和憲法觀念，用憲法解釋來擴(kuò)大自由表達(dá)的范圍，用司法判決促進(jìn)民主政治的發(fā)展，倡導(dǎo)以民主的方式發(fā)現(xiàn)重要社會(huì)問題的有效解決途徑。*參見[美]杰弗里·羅森：《最民主的部門：美國(guó)最高法院的貢獻(xiàn)》，胡曉進(jìn)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第210頁。在美國(guó)的這種政治渠道疏通模式中，人民通過法院來保障政治過程和決定的合法性，法院通過對(duì)立法行為的審查為立法機(jī)關(guān)提供源源不斷的合法性判斷和裁決，由此確立司法在美國(guó)政治生活中的至上權(quán)威。

當(dāng)然，美國(guó)政治渠道疏通模式也存在一定的局限性，法院不能對(duì)重大的政治決策、重要社會(huì)政策和外交政策進(jìn)行過多的司法干預(yù)，法院缺少解決這些方面問題的資源、能量和能力，這些領(lǐng)域中的問題仍然需要通過民主政治活動(dòng)來解決。司法立足于過去的規(guī)則和經(jīng)驗(yàn)解決延續(xù)性糾紛的司法邏輯，相對(duì)缺少展望未來的預(yù)測(cè)能力，其實(shí)現(xiàn)過去經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)實(shí)理性相結(jié)合的能力在很大程度上依賴于當(dāng)事人的法律意識(shí)和訴訟取向、依靠立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的認(rèn)同和支持。因此，政治渠道的司法疏通模式的良性運(yùn)作，必須建立在尊重司法權(quán)威的社會(huì)文化基礎(chǔ)上。

美國(guó)政治渠道疏通的司法化進(jìn)路表明，代議機(jī)關(guān)的政治代理行為及其結(jié)果的最終合法性來源于司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)時(shí)民意和過去民意在憲法原則意義上的有機(jī)整合，立法機(jī)關(guān)的立法行為必須接受司法機(jī)關(guān)的評(píng)判和裁決。在這種司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的政治渠道疏通模式中，議會(huì)行使權(quán)力的合法性在一個(gè)又一個(gè)判決中被輸入而補(bǔ)充，最終實(shí)現(xiàn)較高程度形式理性與較高程度實(shí)質(zhì)理性的融合，為社會(huì)組織和社會(huì)交往確立穩(wěn)定、明確的期望結(jié)構(gòu)，為社會(huì)和諧提供了堅(jiān)實(shí)的司法基礎(chǔ)。西方進(jìn)入福利國(guó)家時(shí)代后，歐洲一些國(guó)家出現(xiàn)了政治問題法律化、政治生活司法化的現(xiàn)象，許多重大的國(guó)家決策和政治責(zé)任的合法性確認(rèn)逐漸成為司法的政治功能，德國(guó)的憲法法院、法國(guó)的憲法委員會(huì)和超國(guó)家的歐洲法院成為了政治責(zé)任的主要裁決者，法院時(shí)常啟動(dòng)司法審查程序?qū)α⒎C(jī)關(guān)進(jìn)行政治監(jiān)控，從而將自己推向了政治爭(zhēng)議的舞臺(tái)。但是，與美國(guó)代議制民主政治的司法疏通權(quán)威相比較，不論德國(guó)的憲法法院還是法國(guó)的憲法委員會(huì)主要通過傳輸立憲機(jī)關(guān)通過的民主公意來確認(rèn)議會(huì)立法的合法性基礎(chǔ)，有時(shí)也會(huì)應(yīng)用憲法判例所荷載的過去理性來補(bǔ)充議會(huì)立法面向未來的理性之不足?！俺伺R時(shí)審查之外，根據(jù)有權(quán)機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，聯(lián)邦憲法法院還審查聯(lián)邦或各州的立法是否符合基本法，州憲法法院還審查本州的立法是否符合憲法”。*[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》(第一卷)，商務(wù)印書館2002年版，第304頁。此外，德國(guó)的憲法法院在憲法解釋方面走得比美國(guó)最高法院還要遠(yuǎn)，它不僅通過擴(kuò)張的方式解釋憲法條文規(guī)定的各種公民權(quán)利的含義和范圍，從中推導(dǎo)出政府不能做特定行為的義務(wù)，創(chuàng)造出約束立法機(jī)關(guān)的憲法判例原則，使憲法法院成為所有政府行為合理性的審查者，而且確立了立法機(jī)關(guān)要履行積極保護(hù)基本權(quán)利免受社會(huì)力量侵犯的義務(wù)?！巴ㄟ^這種方式，憲法法院在其權(quán)限范圍內(nèi)，不僅可以宣布特定政府行為無效，還可以在政府不作為的情況下，要求其做出相應(yīng)行為。由此，在許多案件中，立法之所以被宣布違憲，不是因?yàn)樗谙拗苹緳?quán)利方面走得太遠(yuǎn)，而是因?yàn)樗诒Ｗo(hù)基本權(quán)利免受私人威脅方面做得太少?！?[德]迪特兒·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運(yùn)作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第165頁。在德國(guó)人民的憲法文化邏輯中，憲法約束立法機(jī)關(guān)，憲法法院作出的憲法解釋也應(yīng)該能夠約束立法機(jī)關(guān)。當(dāng)立法機(jī)關(guān)的立法與憲法發(fā)生沖突時(shí)，擁有最后發(fā)言權(quán)的是憲法法院。*參見[德]迪特兒·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運(yùn)作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第165頁。

四、我國(guó)代議制民主政治的司法疏通路徑

與美國(guó)疏通政治渠道、保障代議機(jī)關(guān)立法合法的司法進(jìn)路相比，我國(guó)現(xiàn)階段更多地依靠立法機(jī)關(guān)自我的力量來疏通政治渠道、保證立法的民主性。我國(guó)《立法法》第96條和第97條規(guī)定了對(duì)于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的立法審查制度，公民、法人和社會(huì)團(tuán)體可以向立法機(jī)關(guān)提出審查和糾正某一法律規(guī)定存在的問題，試圖通過立法者的經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)時(shí)的直接民意相結(jié)合，在立足過去相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上有效地解決當(dāng)前的社會(huì)問題，為社會(huì)建立面向未來的期望結(jié)構(gòu)。為了增強(qiáng)憲法意識(shí)、維護(hù)憲法權(quán)威、加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督、推進(jìn)合憲性審查工作，《深化黨和國(guó)家機(jī)構(gòu)改革方案》決定將全國(guó)人大法律委員會(huì)更名為全國(guó)人大憲法和法律委員會(huì)。然而，在現(xiàn)有政治體制的內(nèi)在約束下，憲法和法律委員會(huì)很難發(fā)揮政治渠道的疏通功能。

保證代議制民主渠道暢通的前提是保證人民能夠通過選舉程序選舉政治素質(zhì)和法律意識(shí)良好的人民代表，只有保證人民能夠自由地行使選舉權(quán)利，人民才能選出可以將人民的意志完整、合理表達(dá)出來的政治代理人，立法意志的產(chǎn)生過程需要選民和選舉出來的代表的全力參與?！懊裰鞒绦蛑形词茏韪舻耐褪撬痉▽彶楸仨氉屑?xì)予以關(guān)注的東西，否定選舉權(quán)似乎就是停滯之核心了?！?[美]約翰·哈特·伊利：《民主與不信任——關(guān)于司法審查的理論》，朱中一、顧運(yùn)譯，楊海坤審校，法律出版社2003年版，第118-119頁。所以，代表的選舉至關(guān)重要，代議機(jī)關(guān)的權(quán)力行使人員素質(zhì)的良好與否決定著是否可以將人民的意志完整、合理地表現(xiàn)出來。目前，我國(guó)的選舉制度亟待完善，選舉權(quán)的保障機(jī)制還存在許多問題。選舉過程中經(jīng)常出現(xiàn)賄選、暴力影響選舉過程或者是操縱選舉等現(xiàn)象，對(duì)人民自由選舉自己的代表造成了破壞性影響。如果選舉出來的人民代表從開始就沒有政治素質(zhì)和法律素質(zhì)的保證，就不可能期望他們完全代表人民意志、維護(hù)人民利益。為此，基于民主政治渠道的疏通和民意表達(dá)的通達(dá)，必須完善選舉權(quán)的司法保障機(jī)制。雖然，《民事訴訟法》規(guī)定了“選民資格案件”訴訟的程序，《刑法》規(guī)定了“破壞選舉罪”，但是，離選舉保護(hù)的要求還有一定的距離，需要完善《民事訴訟法》中的特殊程序的制度性規(guī)定，加強(qiáng)刑法的司法解釋工作。法院要公正審理和裁決選舉資格糾紛，給予公民選舉權(quán)利應(yīng)有的司法保護(hù)，對(duì)破壞選舉活動(dòng)的犯罪行為要依據(jù)刑法予以懲處，對(duì)于審判過程之中發(fā)現(xiàn)的選舉不公或者違法違紀(jì)現(xiàn)象要及時(shí)告知相關(guān)的人大及常委會(huì)，以保證選舉權(quán)的合法行使和選舉結(jié)果的公正。

另一方面，我國(guó)司法機(jī)關(guān)沒有解釋憲法、適用憲法解決立法行為合憲性和合法性問題的權(quán)力，不能通過判例規(guī)則修改已有的法律規(guī)定為社會(huì)交往提供新的行為規(guī)范、確立新的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而不能通過積累和傳承下來的司法經(jīng)驗(yàn)和對(duì)現(xiàn)時(shí)民意的理性吸納來輸出合法性，彌補(bǔ)代議機(jī)關(guān)立法活動(dòng)缺少直接民意基礎(chǔ)的缺陷。根據(jù)《立法法》的有關(guān)規(guī)定，最高人民法院和最高人民檢察院享有法律議案的提出權(quán)、法律解釋的提出權(quán)和違憲審查的提出權(quán)，由此可見，我國(guó)司法機(jī)關(guān)在立法活動(dòng)中的影響力是有限的。依據(jù)我國(guó)憲法的規(guī)定，最高人民法院和各級(jí)法院享有適用法律規(guī)定解決糾紛的獨(dú)立審判權(quán)，最高人民法院在適用法律過程中有權(quán)對(duì)相關(guān)法律條文進(jìn)行司法解釋?！霸诙鄶?shù)情況下，一般性規(guī)范在適用于個(gè)案時(shí)具有的含義必須通過解釋來確定，而解釋通常會(huì)為不止一種答案留下空間。”*[德]迪特兒·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運(yùn)作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第163-164頁。因此，在現(xiàn)實(shí)的法律生活中，法律解釋是任何法律實(shí)施活動(dòng)的前提和基礎(chǔ)，法院在解釋有關(guān)法律條文時(shí)，必須找出最權(quán)威的依據(jù)，這個(gè)權(quán)威依據(jù)就是憲法的相關(guān)規(guī)定，因此法律解釋是與憲法解釋緊密聯(lián)系在一起的，適用法律的司法機(jī)關(guān)在解釋法律過程中事實(shí)上也在解釋憲法。解釋是適用法律規(guī)范的前提，解釋更是明確憲法規(guī)范具體含義的前提?！皯椃ㄒ男械穆氊?zé)是，為政治對(duì)手提供一個(gè)共同的基礎(chǔ)，因此，與普通法律相比，憲法需要更寬厚的政治合意。它們也更難修改。由于這些原因，憲法一般會(huì)比普通法律更加開放，同時(shí)，也不如普通法律那樣具體和連貫。因此，在適用范圍和內(nèi)容方面存在的裂隙，就需要通過解釋或具體化來彌補(bǔ)?！?[德]迪特兒·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運(yùn)作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第164頁。

我國(guó)最高人民法院擁有對(duì)有關(guān)法律適用問題的抽象解釋權(quán)，不是通過個(gè)案形成的司法判斷和決策，因而不能在司法過程中有效地發(fā)現(xiàn)民意、確認(rèn)民意和吸收民意，不能為司法裁判自身和民主立法提供更高的政治合法性依據(jù)。盡管最高人民法院的抽象司法解釋也是建立在不同層級(jí)法院在個(gè)案審理和法律適用中發(fā)現(xiàn)的問題、提出解決建議基礎(chǔ)上的，其中各級(jí)法院有可能結(jié)合當(dāng)時(shí)的民意對(duì)相關(guān)法律規(guī)定作出了合理的解釋，但是，這種合法性闡釋經(jīng)過多層次的傳輸和選擇會(huì)產(chǎn)生民意衰減的結(jié)果，以至很難在最高人民法院司法解釋中感覺和發(fā)現(xiàn)清晰的民意。因此，司法解釋的民主化成為最高人民法院確認(rèn)合法性、疏通政治渠道的有效路徑，我國(guó)最高人民法院從2007年開始推行司法解釋的民主化，規(guī)定任何公民和組織皆可提出司法解釋立項(xiàng)的機(jī)制，涉及人民群眾切身利益或者重大疑難問題的司法解釋應(yīng)該向社會(huì)公開征求意見。由于仍然沒有采用通過司法過程中發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)民意的合法性賦予機(jī)制，其政治渠道的疏通效果是有限的。因此，為了保持政治渠道的暢通，保證立法機(jī)關(guān)制定的法律體現(xiàn)人民的憲法意志，必須賦予法院一定的司法審查權(quán)威，由法院在個(gè)案審理過程中，對(duì)立法行為進(jìn)行必要的合法性審查。考慮到我國(guó)最高人民法院具有的指導(dǎo)各級(jí)人民法院審判工作的職能，應(yīng)該賦予其憲法解釋權(quán)，這里的憲法解釋權(quán)不同于人大常委會(huì)的憲法抽象解釋權(quán)，而是在法律規(guī)定存在爭(zhēng)議需要通過對(duì)相關(guān)憲法規(guī)則的解釋來解決的情況下，通過具體案件審理過程中的司法審查程序來對(duì)相關(guān)憲法條文的含義和規(guī)定作出明確的說明。各級(jí)人民法院可以將在案件審查過程遇到的法律適用問題、法律規(guī)定與憲法原則可能存在沖突的問題，提交給最高人民法院進(jìn)行司法審查。

無論是民主政治制度的完善還是社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化制度的發(fā)展，我國(guó)將在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史階段內(nèi)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，僅靠立法的努力，不可能實(shí)現(xiàn)推動(dòng)民主、促進(jìn)自由競(jìng)爭(zhēng)、維護(hù)市場(chǎng)秩序、擴(kuò)大社會(huì)自治領(lǐng)域、防范社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)方面的立法任務(wù)，法律的制定、實(shí)施和發(fā)展是在所有國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織、公民良性互動(dòng)下實(shí)現(xiàn)的，為了保證立法意志和憲法中的人民意志相一致，除了公民直接參與立法活動(dòng)外，更重要的是運(yùn)用司法審查機(jī)制清理政治立法中各種障礙，保障代議制民主政治渠道的通暢。在我國(guó)立法活動(dòng)中，不同利益群體的權(quán)利訴求存在差別，城市與農(nóng)村在土地利用方面也存在著利益紛爭(zhēng)。在我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，利益分配、權(quán)益保障等方面存在的不公平問題是引發(fā)社會(huì)矛盾和沖突的主要因素，因此社會(huì)治理的根本任務(wù)是要依靠法律、通過社會(huì)治理的法治化來實(shí)現(xiàn)利益結(jié)構(gòu)的調(diào)節(jié)和均衡，在繼續(xù)堅(jiān)持資源配置立法注重效率的同時(shí)，在收入分配和社會(huì)保障立法方面要更加注意體現(xiàn)社會(huì)公平原則，既要保護(hù)大多數(shù)人的權(quán)利，也要加強(qiáng)對(duì)弱勢(shì)群體的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)的保護(hù)，以期通過制度安排，縮小不同階層之間的差距，達(dá)到彌合分歧、化解矛盾、控制沖突和降低風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)管理目標(biāo)。這里要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)少數(shù)人和弱勢(shì)群體的保護(hù)，不僅是社會(huì)正義的基本要求，而且是民主政治的內(nèi)在要求，“對(duì)少數(shù)的保護(hù)亦是另一種對(duì)民主過程的保障，若無對(duì)少數(shù)的保護(hù)，民主輪換的機(jī)會(huì)就會(huì)嚴(yán)重減少?！?[德]迪特兒·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運(yùn)作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第155頁。此外，還要通過立法對(duì)社會(huì)危害行為進(jìn)行必要的社會(huì)控制，要加強(qiáng)對(duì)權(quán)力規(guī)制的立法，加大治理權(quán)力尋租和權(quán)力代際傳遞現(xiàn)象的力度，堅(jiān)決制止既得利益集團(tuán)壟斷各種社會(huì)資源、固化特權(quán)的行為；嚴(yán)厲打擊、制裁各種危害食品、藥品安全和社會(huì)安全的犯罪行為。為了保證立法機(jī)關(guān)所制定的社會(huì)治理方面的法律能夠充分反映民意，就必須通過能動(dòng)的司法解釋方法在司法過程中努力尋找和實(shí)現(xiàn)法律的社會(huì)目標(biāo)，充分發(fā)揮司法審查的政治疏通功能，在憲法原則的框架內(nèi)回應(yīng)民意與社會(huì)力量，及時(shí)把正當(dāng)性的利益訴求變成司法確認(rèn)的權(quán)利，推動(dòng)立法機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行立法。