齊延平 曹 瑞

(山東大學 法學院，山東青島 266237；中國政法大學 人權研究院，北京 100088)

基本權利體系載入憲法，已成為當今世界各國立憲治國的基本定制。制憲者為什么要在憲法中規(guī)定公民的基本權利？美國憲法權利本位主義者*當代美國的“權利本位主義者”(rights foundationalists)認為憲法首先關注的是權利保護，“擁有權利”能夠壓倒民主機構為了集體福利而采取的立法決定。參見[美]布魯斯·阿克曼：《我們人民：奠基》，汪慶華譯，中國政法大學出版社2013年版，第10頁。認為基本權利對憲法而言具有先在性和優(yōu)位性，滿足權利主體的主觀法益追求是憲法中基本權利條款的主要價值所在；進而認為基本權利的價值就是一元的、私性的。而德國法學家耶利內克卻認為規(guī)定基本權利是為了保全國家的總體利益而非公民的個人利益，畢竟基本權利只是“為了共同利益而被承認的個人利益?！?[德]格奧格·耶利內克：《主觀公法權利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學出版社2012年版，第48頁。但本文認為，憲法是一國的立國之基、憲制之本，憲法基本權利條款除了具有保障個體主觀權利的功能之外，還發(fā)揮著維護公共價值觀念、限制國家公權力、促進民族身份認同、促進社會資本更新等多種功能，也因此具有作為客觀價值秩序、結構性限權條款、民族建構手段、社會資本更新等多重價值屬性?；緳嗬膬r值不是一元的而是多重的，不僅內含主觀法益，同時還內含公共法益。

一、超越主觀性的視角和方法

研究基本權利的價值，如果以法律職業(yè)人為立場，可以有內部和外部兩個切入視角。內部視角在某種意義上等同于司法視角，從此視角出發(fā)，基本權利的價值體現(xiàn)為個體借助司法機制實現(xiàn)對公權力的有效防范與抵御，司法過程也就是每一個具體當事人的基本權利得以有效維護、修復、矯正與救濟的過程。內部視角是建立在基本權利是當事人的主觀(subjective)、私性(private)和個體(individual)權利這一預設之上的。即使如此，在此視角中的基本權利的價值真的只是主觀性的、個體性的、私性的么？回答顯然是否定的。百余年前，耶林在維也納所作的“為權利而斗爭”的著名演講中，討論了權利是否可以自愿放棄的問題。在當下的法學教科書中，權利可以自愿放棄可能屬于權利哲學的基本教義之一。而在耶林看來，權利則是不可以自愿放棄的。因為權利是人與動物相區(qū)別的道德存在的條件，放棄權利是與權利最內在的本性相抵牾的。因此，抵抗不法是義務，“是權利人對自身的義務——因為它是道德上的自我保護的命令，同時它是對國家社會的義務——因為它是為實現(xiàn)法所必需的。”*[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權利而斗爭》，胡寶海譯，中國法制出版社2004年版，第22頁?？梢娫谝挚磥恚词箯膫€體、私性、主觀出發(fā)的權利抗爭和權利訴訟，也內含著超越個體主觀性的公共而非私人價值，并且這一價值才是權利“最內在的本性”。

基本權利研究的外部視角，就是超越憲法司法化或者權利訴訟這一職業(yè)法律人視角，對基本權利進行法政治學、法社會學等意義上的價值審視。梳理現(xiàn)有研究成果可以發(fā)現(xiàn)，學者們習慣于使用“內在價值和外在價值”或“自身價值和工具性價值”等范疇對基本權利的價值進行分析。比如，有學者將其分為自身價值和工具性價值。其中，自身價值包括“作為政治道德權利所具有的正義價值”和“作為法律原則權利所具有的秩序價值”；工具性價值則包括“確認、保護和發(fā)展對國家公共權力有利的憲法關系和憲政秩序”和“確認、保護和發(fā)展對一般社會主體有利的權力—權利、權利—權利之間的關系和自身價值實現(xiàn)”。*陸平輝：《憲法權利本質論、價值論與實踐論》，載《現(xiàn)代法學》2004年第1期。在這一分類中，論者在凝練基本權利內在價值時也是將基本權利定位為“道德權利”的，這與耶林是相同的。不同之處在于，耶林是從個體出發(fā)闡發(fā)基本權利主體的道德義務的，而該論者則是從國家出發(fā)論證基本權利“作為政治”的“道德權利”屬性。還有學者認為，“基本權利對憲法承擔了價值輸入與制度效力輸出的雙重角色，體現(xiàn)了內在價值理性與外在工具理性的完滿結合”，其中內在價值是指“宣示憲法及其所確立國家統(tǒng)治的合法性與正當性”，外在價值則指“發(fā)揮約束國家權力、保障人權的效力”。*秦奧蕾：《基本權利體系研究》，山東人民出版社2009年版，第11-19頁。按照內、外部視角劃分，此論中的“內在價值”和“外在價值”其實都可以歸于外部視角。只不過，其對基本權利價值的討論是從應然層面展開的，也就是說其所謂的憲法基本權利乃是被剝離了具體實在法語境的、被一般抽象化了的。

憲法作為一國立國之規(guī)范，從歷史法學派視角察之，積淀著一國的文化歷史，烙印著一個民族的性格，集成著一個民族的精神。憲法與法律是民族歷史凝成的生活方式的一個方面，當然一個民族的核心價值也由憲法與法律予以最正式化地、最權威地承載。因此，“憲法價值，尤其是憲法權利及其體系的價值，需要回到人與其所賴以生存的共同體的關系中找尋，它隱含在人與共同體的價值關聯(lián)之中，并與特定共同體的當下生活緊密聯(lián)系?！?劉茂林、秦小建：《論憲法權利體系及其構成》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第1期。因此，在討論基本權利的價值問題時，我們贊同蘇力教授所提倡的“語境論”研究進路和方法，即“力求語境化地(設身處地地、歷史地)理解任何一種相對長期存在的法律制度、規(guī)則的歷史正當性和合理性…反對以抽象的、所謂代表了永恒價值的大詞來評價法律制度和規(guī)則?！?蘇力：《語境論——一種法律制度研究的進路和方法》，載《中外法學》2000年第1期?；緳嗬酥饔^性價值之外，在德國憲法訴訟實踐中基本權利體現(xiàn)為客觀價值秩序，具體體現(xiàn)為對立法、司法、行政機關保護公民基本權利義務的上位原則和規(guī)制根據(jù)，在美國三權分立憲制中更側重是支撐三權分立的結構性限權功能，在加拿大則體現(xiàn)為立憲過程中政治決策正當性的源泉與基礎。但這三個方面又不是截然分開的，只不過在不同的國家囿于法律傳統(tǒng)、歷史經驗和現(xiàn)實需要的不同有所側重罷了?；緳嗬纳鲜鰞r值無疑都體現(xiàn)在各個國家的政治和憲制運行中。而超越政治國家，從一般社會看，基本權利又會成為一種社會資本，為現(xiàn)代社會的整體統(tǒng)合與溝通協(xié)調提供基本資源。

二、作為客觀價值秩序的基本權利

基本權利除了是主觀性的個人權利之外還是一國之客觀價值秩序，這是德國憲法訟訴與憲法理論發(fā)展史上的一大貢獻，是在解決基本權利第三人效力問題過程中成長壯大起來的學說。德國《基本法》開篇第一部分規(guī)定了公民的各項基本權利，“這樣的結構安排已經足以讓人對德國立憲者希望擺脫納粹統(tǒng)治陰影、重塑人權保護的堅定決心留下深刻印象?！?趙宏：《實質理性下的形式理性：德國<基本法>中基本權的規(guī)范模式》，載《比較法研究》2007年第2期。誠然，基本權利在《基本法》中占據(jù)了最為重要的地位，構成了“基本法國家生活之自由民主秩序真正的核心。”*BverfGE 31, 58(73).但這并不意味著《基本法》中規(guī)定的各項基本權利僅具有個人免受國家對憲法所保障之法益與自由領域之干預的個體主觀性權利屬性。相反，早在魏瑪憲法時代，德國學者Rudolf Smend等人就提出并建構了“以價值為取向的基本權理論”，強調并闡明了基本權的整合性而非單一內涵，即“一份基本權清單內容上的意義在于…欲呈現(xiàn)一種價值體系或利益體系，一種文化體系?！?[德]Klause Stern：《基本權保護義務之功能——法學上的一大發(fā)現(xiàn)》，蔡宗珍譯，載《月旦法學雜志》2009年第12期。這是基本權利作為客觀價值秩序的理論雛形。

客觀價值秩序強調基本法中設立基本權利體系，有著并行不悖的雙重價值：一是保護私性的主觀法益，此價值通過賦予個人以請求權賴以實現(xiàn)；二是保護公共價值，此價值通過向立法、行政、司法機關施加保護義務予以維護。憲法對基本權利的規(guī)定“是一個國家的憲法秩序，乃至整體客觀法秩序的哲學立場的表達，是國家在各種生活關系、秩序領域中作用的邏輯起點和價值根源?！?趙宏：《實質理性下的形式理性：德國<基本法>中基本權的規(guī)范模式》，載《比較法研究》2007年第2期?；緳嗬鳛榭陀^價值秩序的規(guī)范依據(jù)是《基本法》第1條第3款，該條款規(guī)定“所有基本權都應作為直接有效的法，而拘束所有國家權力?！背酥?，《基本法》第1條第1、2款，第19條第2款等也被認為是基本權利具有客觀價值的規(guī)范依據(jù)。*《基本法》第1條第1款規(guī)定，“人之尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關之義務”；第2款規(guī)定，“因此，德意志人民承認不可侵犯與不可讓與之人權，為一切人類社會以及世界和平與正義之基礎?！薄痘痉ā返?9條第2款規(guī)定，“基本權利之實質內容絕不能受侵害?！彼痉▽嵺`中，德國聯(lián)邦憲法法院在著名的“呂特案”判決中曾宣稱基本權利首先是防御性的權利，其首要功能是公民個體借以防御國家公權力的干預；但同時主張，“基本法絕非一價值中立之憲法秩序，而更系于憲法基本權利篇章中確立一客觀價值秩序者也。由此遂產生基本權利效力之強化原則。該價值體系之中樞實系處于社會福利共同體中自由發(fā)展之人性及其尊嚴。作為憲法性基本判斷，該體系之效力應及于法律之全部領域。立法、行政、司法咸受其指引與推動?！?陳戈、柳建龍等：《德國聯(lián)邦憲法法院典型判例研究》，法律出版社2015年版，第163-164頁。德國聯(lián)邦憲法法院這一著名判決以及此后幾個案件中所作的類似判決，成為確認基本權利具有客觀價值秩序屬性的最好助力，在基本權利的司法保障史具有劃時代的意義，基本權利走出單一價值時代而進入了復數(shù)價值時代。從德國的基本權利理論與實踐中可以看出，基本權利客觀價值秩序功能的闡釋仍然是在法的內部視角下展開的，是處于法律職業(yè)共同體專業(yè)操作范圍內的展開，并沒有溢出嚴格的法教義學的邊界。

作為客觀價值秩序的基本權利主要發(fā)揮以下幾個功能。第一，制度性保障功能，即要求立法者建立和維護制度以促進基本權利功能的實現(xiàn)，國家對此負有制度性保障義務。第二，組織與程序保障功能?；緳嗬穆鋵嵱匈囉趯嶓w法提供相應的組織與程序保障。第三，狹義保護義務功能。從廣義上講，制度性保障功能、組織與程序保障功能都可以被視為是保護義務功能。而從狹義上講，保護義務功能主要是指“國家負有保護其國民的法益及憲法上承認之制度，特別是指國家負有保護國民的生命、健康、自由及財產等義務”*[德]Christian Starck：《法學、憲法法院、審判權與基本權利》，元照出版公司2006年版，第411頁。，它強調的是行政、司法機關基于基本權利條款保護公民免于第三方的侵害。在上述三功能體系的統(tǒng)攝下，立法、行政、司法各權力均被規(guī)束到了基本權利保護義務之下，而這種規(guī)束并不僅是國家學或政治學上的倫理性規(guī)束，而是憲法上的法律性義務性規(guī)束，具體表現(xiàn)為在訴訟中經受合憲性審查或合法性審查的義務。

從某種意義上說，德國法上的主觀權利與客觀價值秩序二分，是戰(zhàn)后德國在政治哲學、國家學上調和自由主義與社群主義、社會主義的直接反映。這一點在德國從法治國向社會法治國的演化中有著直接的體現(xiàn)。德國國家哲學與憲法哲學不僅有著對自由主義的反思，更反映著對納粹極權的反思；在政治上體現(xiàn)為從納粹極權向自由主義的后撤，在經濟上則體現(xiàn)為從自由主義向社會主義的靠攏，二者交織互動，型構著德國獨特的國家學與憲法文化。因此，德國法上的基本權利不僅反映公民個人權利與國家權力關系，還反映社會權利與國家權力乃至個人權利之間的關系?，F(xiàn)代傳統(tǒng)國家學與公法理論一直堅守市民社會與政治國家的截然二分。不過隨著工業(yè)革命和自由經濟的不斷展開，市民社會的神話也被逐步打破?！叭藗円呀涢_始反思在商品社會和現(xiàn)代社會的網絡中，人們究竟在多大程度上擁有自由意志和自由選擇的能力？”*李忠夏：《基本權利的社會功能》，載《法學家》2014年第5期。與此同時，要求國家積極介入社會生活以承擔更多職能與任務的呼聲也日漸高漲。為了應對這些問題，德國逐漸開始從“自由法治國”向“社會法治國”過渡，或者更準確的說是在立國之基、立憲之本——民主、共和、聯(lián)邦、法治——要素集群中加入了“社會”要素。社會法治國原則不僅要求國家積極參與社會生活，以充分保障公民的各項權利；還要求憲法應當處理好國家與社會變遷、社會整合之間的關系，這是作為客觀價值秩序的基本權利又要承擔起的、憲法賦予的一個新的價值維度。

三、作為結構性限權條款的基本權利

基本權利條款與憲法中國家權力設置條款一樣，承載著控制國家權力的公共價值使命。這一點很好地體現(xiàn)在了美國的憲制中。美國是權利本位主義觀念比較盛行的一個國家，法律運行體系有著對權利本位執(zhí)著的理念信奉和深刻的路徑依賴。權利本位主義主張，“美國憲法首先以及最主要涉及的是對權利的保護。的確，擁有權利的所有關鍵在于，它能夠壓倒那些民主機構本來可能為了集體福利而采取的立法決定”*[美]布魯斯·阿克曼：《我們人民：奠基》，汪慶華譯，中國政法大學出版社2013年版，第10頁。，“憲法首先關注的是權利保護，然后它才允許人民將其意志加于其他問題上。”*[美]布魯斯·阿克曼：《我們人民：奠基》，汪慶華譯，中國政法大學出版社2013年版，第13頁。權利本位主義在美國無疑是憲法意圖以權利為中心脫離政治和倫理糾葛、建構職業(yè)化憲法話語體系的重要理論工具。不過，自上世紀80年代開始，受到原旨主義憲法解釋方法興起以及共和主義政治思想回潮的影響，美國知識界開始向權利本位主義發(fā)起挑戰(zhàn)，試圖對其進行反思和解構。

1991年，耶魯法學院教授阿基爾·阿瑪發(fā)表了《作為憲法的權利法案》一文，試圖證明：既然作為政府組織法的憲法正文同時也是一部權利法案；那么反過來，規(guī)定公民個體權利的權利法案，當然也可以發(fā)揮作為政府組織法的憲法價值。*參見Akhil Amar, Some Comments on “The Bill of Rights as a Constitution”, 15 Harvard Journal of Law and Public Policy 99,99-100(1992).跟隨阿瑪?shù)哪_步，更多的學者加入到對話和討論之中。在這個非常松散的學術聯(lián)盟中，盡管內部分歧不斷，但他們還是達成了關于憲法基本權利的最基本共識，即基本權利不僅是或者說主要不是個人權利對抗國家權力的“王牌”*Ronald Dworkin, Rights as Trumps, in Jeremy Waldron ed., Theories of Rights, Oxford: Oxford University Press, 153-167(1984).，而是與憲法中關于國家權力設置的結構性條款一樣，承載著控制國家權力的公共價值使命。這與上文德國的基本權利客觀價值秩序學說相同的地方在于都是在基本權利的主觀性功能之外開拓新的功能，但因國家學說、政治理念、法律傳統(tǒng)的不同導致二者在出發(fā)點與目的設定上又是截然不同的，我們將其稱為結構主義的基本權利理論。結構主義的基本權利理論可以歸納為三個層次，分別指向現(xiàn)在、過去和未來。

指向現(xiàn)在的層次是批判性的，集中體現(xiàn)了結構主義對權利本位主義的反思與解構。有學者從方法論的角度對權利本位主義提出了質疑，認為權利本位主義存在“斷章取義”嫌疑，因為它通常都是逐款式地對權利法案作出解釋，至多也就是以整條修正案為單位來進行解釋，而鮮少將權利法案本身以及權利法案與憲法正文作為一個整體來解釋，這樣作如果不是完全錯誤的話，至少也是錯過了隱含在憲法整體結構中的意義。*參見Akhil Amar, The Bill of Rights as Constitution, 100 Yale Law Journal 1131,1136-1137 (1991).還有學者從美國權利保護的現(xiàn)實出發(fā)，認為如果美國憲法確實是以權利為本位的，那么就應該放棄“國家行為”學說，同時應該給予各項積極權利以憲法保護；而美國憲法在上述兩個方面都違背了權利本位主義的基本主張。*參見Ashutosh Bhagwat, The Myth of Rights: The Purpose and Limits of Constitutional Rights, Oxford: Oxford University Press, 5-10(2010).另有學者對權利本位主義的自然法理論基礎提出了質疑，認為自然權利理論潛在地要求一個上帝一樣的角色出現(xiàn)并要求其參與到人類事務之中以作為自然權利的來源。*參見Robert George, Natural Law, 31 Harvard Journal of Law and Public Policy 171, 176(2008).以上對權利本位主義的批判都不是根本性的，對其根本性批判是從歷史層面展開的，結構主義者認為權利本位主義是背離了制憲者關于憲法及權利法案的原始設計初衷的。由此也就引出了結構主義理論的第二個層次。

結構主義理論的第二個層次是指向過去的，致力于探究制憲者在制定憲法及權利法案時的原始設計初衷是什么，同時還回答權利本位主義對制憲初衷的背離是怎么發(fā)生的。關于第一個問題，結構主義者主張制憲時代有著迥異于現(xiàn)代人的基本權利觀念，其時的基本權利在性質上是政治性的、集體性的、公共性的，是美國人民與殘暴的母國政府抗爭的產物。正如歷史學家戈登·伍德所言：“在1776年，美國政治問題的解決方案似乎并不依賴于強調以個體的私權利對抗公意，而在于強調以人民集體的公共權利對抗統(tǒng)治者自以為是的特權利益。”*Gordon Wood, The Creation of the American Republic (1776-1787), Chapel Hill: University of North Carolina Press,61(1998).歷史學家杰克·拉科夫指出：“在18世紀…很多專家依然認為權利的首要主體不是個人而是人民的集合體，因為權利的要義在于保護整個人民免于暴政?！?Jack Rakove, Declaring Rights: A Brief History with Documents, New York: St. Martin’s Press, 22(1998).基本權利觀從此設計初衷的翻轉與南北戰(zhàn)爭及戰(zhàn)后通過的“重建修正案”——特別是其中的第十四修正案——密切相關。南北戰(zhàn)爭是美國憲政史的一道分水嶺，是阿克曼意義上的有別于常規(guī)政治過程的“憲法時刻”。第十四修正案的通過實施意味著基本權利觀“從共和主義向自由主義，從集體主義向個人主義，從公域向私域，從積極向消極”*Akhil Amar, The Bill of Rights and the Fourteenth Amendment, 101 The Yale Law Journal 1193,1261(1992).的觀念轉向。從此刻始，憲法基本權利從集體主義和地方州權主義向個人主義特別是少數(shù)人主義的方向質變，其價值使命也從保障多數(shù)人對國家權力的控制轉變?yōu)楸Ｕ仙贁?shù)人免于多數(shù)人的暴政。美國憲政史和憲法學說史的歷史性轉變事實上也吻合了貢斯當關于古代人的自由向現(xiàn)代人的自由轉型的論斷，即“古代人的目標是在有共同祖國的公民中間分享社會權力；這就是他們所稱謂的自由。而現(xiàn)代人的目標則是享受有保障的私人快樂；他們把對這些私人快樂的制度保障稱作自由?！?[法]邦雅曼·貢斯當：《古代人的自由與現(xiàn)代人的自由》，閻克文、劉滿貴譯，馮克利校，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，第40頁。

結構主義的第三個層次是指向未來的，因而也是規(guī)范性和具有建設意義的，其要旨在于重建一種新的、符合制憲史觀的憲法基本權利理論。在這個問題上，結構主義內部也存在著分歧。以阿瑪為代表的溫和派主張既然內戰(zhàn)及戰(zhàn)后通過的第十四修正案從根本上翻轉了美國人民的基本權利觀，時至今日美國人民也欣然接受并充分認同了這種轉變，因此沒有必要倒播憲法時鐘，穿越回制憲時代。阿瑪從憲法解釋方法入手，提出了“文本間主義”(intratextualism)的憲法解釋方法，試圖以此來打通聯(lián)結權利法案及十四修正案與憲法正文的解釋管道，以“整全性地解讀舊的權利”，“認真地對待新權利”。*Akhil Amar, The Bill of Rights as Constitution,100 Yale Law Journal 1131,1201-1203 (1991).激進派以加州大學戴維斯分校法學院教授阿塔什·巴維特為代表。他認為把權利法案和十四修正案看作是公民的基本權利不僅是不實際的而且也是不正當?shù)?。指望法院無休止地介入其中以保護所謂的“憲法權利”是缺乏民主正當性的，因而是不合法的。從本質上講，權利法案、第十四修正案與憲法中其他的結構性條款一樣，是“對政府權威以及政府權力之行使設置的具體且有限度之約束”，只不過前者是特別限制，后者則是一般性限制。因此，他呼吁聯(lián)邦最高法院在審理憲法案件時，放棄在個人權利與社會利益之間進行權衡，轉向對政府之所作所為是否逾越了憲法為其設置的權力邊界作出判斷。*參見Ashutosh Bhagwat, The Myth of Rights: The Purpose and Limits of Constitutional Rights, Oxford: Oxford University Press, 37(2010).

從某種意義上說，結構主義的基本權利理論是對走入“窮途末路”的權利本位主義話語的一種救贖，后者將基本權利主體理解為缺乏社會維度的“孤獨的權利承載者”，造成了基本權利主體“對于人類社會繁榮發(fā)展所必須的環(huán)境的漫不經心”，進而導致其喪失了“作為公民的資格與能力”。*[美]瑪麗·安·格倫頓：《權利話語：窮途末路的政治言辭》，周威譯，北京大學出版社2006年版，第144頁。這也可以看作是對法律職業(yè)人內部視角的一種批判，因為正是這種視角在鼓勵人們“用權利術語講述所有對我們至關重要的事物”的同時，放縱著人們“對于責任的習慣性緘默?！?[美]瑪麗·安·格倫頓：《權利話語：窮途末路的政治言辭》，周威譯，北京大學出版社2006年版，第101頁。當然，結構主義的基本權利理論(至少是溫和派的結構主義理論)也并沒有完全放棄法律職業(yè)人的內部視角，它只是在內部視角和外部視角之間作出某種審慎的平衡，才使我們有機會看到基本權利作為結構性限權條款的另一種價值面向。

四、作為民族建構手段的基本權利

如果說前述基本權利的價值分析是在憲法穩(wěn)定期展開的，是法律職業(yè)群體著眼于司法視角的推演，那么在憲政時刻或曰憲法重大調整時期，基本權利的價值就遠非法教義學視角可以涵蓋的了，需要從法政治學的視角予以審視。加拿大為應對魁北克問題，就賦予了基本權利以民族國家建構價值，意圖通過一部權利法案有效化解魁北克的民族主義分離傾向，從而完成加拿大民族國家的建構。這部權利法案就是作為1982年憲法組成部分的《加拿大權利與自由憲章》。當代學者大多從人權保障或“弱司法審查”的角度去解讀該憲章，但是回到制定之初，制定該憲章的主要政治目的則是解決魁北克的民族分離主義問題?？笨藛栴}在加拿大由來已久。進入20世紀下半葉，魁北克民族主義的分離傾向日益明顯，1980年更是發(fā)生了著名的魁北克獨立公投事件，加拿大的國家統(tǒng)一和領土完整受到嚴重挑戰(zhàn)。其實，自1930年代加拿大獲得事實獨立后，聯(lián)邦政府一直致力于彌合民族矛盾。1967年11月，“明日聯(lián)邦會議”在多倫多召開。會后，加拿大聯(lián)邦政府發(fā)布了一份名為《面向未來的聯(lián)邦主義》的政策文件。該文件承認魁北克問題，尤其是“使用法語、遵循法式文化的加拿大人對聯(lián)邦內兩個語言群體相對地位的不滿”*Government of Canada, Federalism for the Future, Ontario: The Queen’s Printer, 2(1968).，已經成為加拿大憲法改革的重要策動力。為了解決魁北克問題，聯(lián)邦政府認為，“要給予憲法中關乎個人權利——既包括作為民主聯(lián)邦國家公民的權利也包括作為自愿選擇的語言群體的成員的權利——的那部分以首要的優(yōu)先性?！?Government of Canada, Federalism for the Future, Ontario: The Queen’s Printer, 8(1968).加拿大政府認為這么做不僅僅是因為人民的權利高于政府的權利，更重要的是，憲法對“全體加拿大人民個體人權的保護是民族性的基本條件”，“對民族的生存意志至關重要?！?Government of Canada, Federalism for the Future, Ontario: The Queen’s Printer, 18(1968).

按照著名憲法學者蘇吉特·喬德利的觀察，《加拿大權利與自由憲章》的民族建構功能主要體現(xiàn)在規(guī)制性和建構性兩個方面。*參見Sujit Choudhry, Bill of Rights as Instruments of Nation-Building in Multinational States: The Canadian Charter and Quebec Nationalism, in James B. Kelly& Christopher P. Manfredi eds., Contested Constitutionalism: Reflections on the Charter of Rights and Freedoms, Vancouver: University of British Columbia Press, 233-250(2009).在規(guī)制性方面，主要體現(xiàn)為第6條第2款對遷徙權的規(guī)定和第23條第1款對少數(shù)族群語言教育權的規(guī)定。第6條第2款規(guī)定：“每一個加拿大公民和具有加拿大永久居民身份的人，都享有下述權利：(甲)遷往任何一省并在其地設立居所；(乙)在任何一省謀生?！睆谋砻嫔峡?，該項權利并不針對任何特定的公民群體，但是事實上它卻阻止了魁北克地區(qū)對英語加拿大人的排斥，從而避免使魁北克成為一個完全封閉的法語區(qū)。第23條第1款規(guī)定：“加拿大公民(甲)如其已經學會并且仍然懂得的第一種語言，是在他們居住的省份的講英語或者講法語的少數(shù)民族居民的語言，(乙)或者在加拿大已經以英語或者法語接受初等學校教育，而現(xiàn)在居住在他們已接受教育的語言是當?shù)刂v英語或者講法語的少數(shù)民族居民語言的省份，他們有使他們的子女在該省接受以同種語言進行的初等和中等學校教育的權利。”盡管魁北克相對于整個加拿大來說是一個語言上的少數(shù)者，但是在其境內同樣也有以英語為唯一語言的加拿大人，他們成為了魁北克境內的少數(shù)者。對這些人及其子女語言教育權的保障，同樣有助于防止魁北克民族主義分離傾向。這也從另一個角度反映出憲法基本權利條款的規(guī)制性功能。

《加拿大權利與自由憲章》的建構性功能則主要體現(xiàn)為建構一種泛加拿大憲法愛國主義。憲法愛國主義是德國著名政治思想家馮·多爾夫·斯登貝格提出的一個著名概念。1979年德國《基本法》誕生三十周年之際，斯登貝格有感于東西德之間因意識形態(tài)分歧而“劃墻而治”的局面，首次提出了“憲法愛國主義”的概念，呼吁法治國家的公民將其身份認同建立在對憲法價值與制度的信任上，而不是完全依賴那種語言、血緣與文化的一致性。*[德]馮·多爾夫·斯登貝格：《憲法愛國主義》，陳克勛、賴駿楠譯，載《清華法治論衡》2009年第2期。從這個意義上說，憲法愛國主義是作為民族主義的一種替代方案或者功能等價物而被提出的，而《加拿大權利與自由憲章》也被賦予了類似的使命。正如《面向未來的聯(lián)邦主義》所言，“憲法不僅只是一部法律文件；它還構成了一國境內之人民如何通過行使和控制政治權力，從而實現(xiàn)其社會、經濟和文化期許的表述?！?Government of Canada, Federalism for the Future, Ontario: The Queen’s Printer,10(1968).在加拿大聯(lián)邦內，公民無論語言和省籍都平等享有憲章規(guī)定的各項權利，這無疑有助于培養(yǎng)公民對國家的政治認同?！皯椪屡嘤艘环N把加拿大人看作是不分省籍、平等的權利主體的公民觀念。這使得一個公民對全體加拿大同胞而不僅是本省同胞境遇的關注成為正當?！?Alan Cairns, Barriers to Constitutional Renewal in Canada, in Reconfigurations: Canadian Citizenship and Constitutional Change, Toronto: McClelland and Stewart, 218(1995).

在《加拿大權利與自由憲章》的身上，我們似乎可以同時看到德國《基本法》和美國憲法權利法案的影子。一方面，《加拿大權利與自由憲章》建構“泛加拿大憲法愛國主義”的努力，實際上就是在發(fā)揮基本權利作為客觀價值秩序的作用，即通過將社會的基本價值體系融入進憲法文本，并通過憲法貫穿于整個國家法律體系中，來實現(xiàn)社會的有效整合。另一方面，《加拿大權利與自由憲章》所發(fā)揮的規(guī)制性作用又與作為結構性限權條款的美國憲法權利法案相神似，只不過前者所要限制的是有分離主義傾向的地方政府之權力，后者要限制的則是一個可能威脅地方自由的強大中央政府的權力。這也再次說明，基本權利的各項公共價值不是截然分開的，只是在不同的國家囿于法律傳統(tǒng)、歷史經驗和現(xiàn)實需要的不同有所側重罷了。

五、作為社會資本的基本權利

“作為客觀價值秩序” 與“作為結構性條款”的基本權利是在“個人——國家”二分視野中證成其價值的，“作為民族建構手段”的基本權利是在避免分裂這一政治現(xiàn)實考量中體現(xiàn)其價值的，而“作為社會資本”的基本權利指的是在現(xiàn)代社會關系與社會結構中其所具有的統(tǒng)合價值。如果說“作為客觀價值秩序”“作為結構性條款”“作為民族建構手段”的基本權利主要體現(xiàn)的是其在政治國家這一“局域”的價值，那么“作為社會資本”的基本權利所要研究的就是其超越政治國家中心主義的“廣域”的價值；如果說前者的研究主要是基于法學和政治學的，那么后者的研究則是基于社會學的。

上世紀70年代初，美國社會學家格拉諾沃特(Granovetter)首次提出了“社會資本”這一概念，很快就風靡盛行于政治學、社會學、經濟學等領域。不同學科的學者從各自學科立場、學科定位、研究范式出發(fā)，凝練這一概念的內涵，框定這一概念的外延。雖然學術界對社會資本的概念設定可謂千姿百態(tài)，但是其基本特征可以概括為：第一，它是相對于人力資本、經濟資本的概念。第二，它是無形的，是建立于社會網絡概念之上的。正如美國社會學家詹姆斯·科爾曼(James Coleman)所指出的：“每個自然人從一出生就擁有了以下三種資本：一是由遺傳天賦形成的人力資本；二是由物質性先天條件，如土地、貨幣等構成的物質資本；三是自然人所處的社會環(huán)境所構成的社會資本。”*趙延東：《“社會資本”理論述評》，載《國外社會科學》1998年第3期。

西方學界對社會資本的研究，在很多時候是基于一種相對狹義的社會資本概念，那就是側重研究市場規(guī)則、法律制度等制度性社會資本之外的“社會資本”，通俗而言，大致相當于中文語境中影響人們經濟交往、社會交往效能的“人脈”、“關系”、“民風”、“道德”等要素。這也符合著名學者福山給社會資本所下的定義，即“一個群體之成員共有的一套非正式的、允許他們之間進行合作的價值觀或準則?！?[美]弗朗西斯·福山：《大分裂：人類本性與社會秩序的重建》，劉榜離等譯，中國社會科學出版社2002年版，第18頁。作為社會資本理論的集大成者，科爾曼也認為，社會資本是個人擁有的，表現(xiàn)為社會結構資源的資本財產，它們由構成社會結構的要素組成，主要存在于人際關系和結構之中，并為結構內部的個人行動提供便利。*參見[美]詹姆斯·S.科爾曼：《社會理論的基礎(上)》，鄧方譯，社會科學文獻出版社1999年版，第354頁。不難看出，上述偏重傳統(tǒng)社會學視域的、取狹義社會資本概念的研究體現(xiàn)了上述社會學學者在“研究領地”問題上的自我約束。但是，在對一個以各種社會關系為筋骨串聯(lián)疊壘而成的網絡化的社會結構的研究中，如果忽視了或者說有意區(qū)隔了以法律關系為主干的正式的制度性社會資本，是可能的么？本文認為，社會結構網絡是由個體或社會組織的社會關系勾連而成的個體或社會組織賴以存在、采取行動、獲取回饋的社會系統(tǒng)，由這一社會系統(tǒng)提供的非人力的、非經濟的社會資源都是社會資本。這其中，既包括非正式的規(guī)范，也包括正式規(guī)范。

世界銀行也認為，社會資本這一概念塑造了一個社會交往質量和數(shù)量的制度、關系和規(guī)范。社會資本不僅僅是支撐一個社會的制度總和，它更是把他們粘合在一起的粘合劑，社會資本是經濟增長、公民社會和有效政府的重要前提條件。*The Initiative on Defining, Monitoring and Measuring Social Capital: Overview and Program Description, available at http://siteresources.worldbank.org/INTSOCIALCAPITAL/Resources/Social-Capital-Initiative-Working-Paper-Series/SCI-WPS-01.pdf., last visited June 4th,2016.曾任職于世界銀行的牛津大學經濟學和公共政策教授保羅·科利爾(Paul Collier)則認為，社會資本既包括民間的社會資本又包括政府社會資本，政府社會資本就是能夠對人們?yōu)榱讼嗷ダ娑M行合作的能力產生影響的各種政府制度，這其中就包括法律規(guī)則，包括自由權利制度。*參見Paul Collier, Social Capital and Poverty, available at http://siteresources.worldbank.org/INTSOCIALCAPITAL/Resources/Social-Capital-Initiative-Working-Paper-Series/SCI-WPS-04.pdf., last visited June 4th,2016.走向法治國家、法治政府、法治社會一體化的時代，也就意味著原來構筑社會資本的“鄉(xiāng)土情感、熟人關系、鄰親緣分”將不可避免地要被“權利、義務、責任”所取代或在地位上被超越。而在其中，權利特別是基本權利無疑又是構筑現(xiàn)代社會關系與社會網絡的邏輯起始性要素(這并不表明“義務、責任”相對“權利”地位上為次，只是表明現(xiàn)代自由主義憲政觀論證與言說的一般邏輯)?！霸诮嬑覀兊姆稍瓌t以使其反映我們的道德原則的過程中，我們創(chuàng)造了權利。”*[美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第21頁。德沃金的這一論斷非常清晰地表明，作為非正式的以道德形式涵蓋的非正式社會資本轉化為正式的制度性社會資本正是借助于“權利”而實現(xiàn)的。

基本權利是現(xiàn)代社會關系與社會網絡構筑的筋骨，將起到支架性的作用，構成社會資本的傳統(tǒng)性要素之影響力將漸次下降，其只能在與制度性社會資本契合非沖突的情況下才可能是正當?shù)模膊趴赡苁怯小靶б妗钡摹；緳嗬贫燃铀俣鹊剡M入由傳統(tǒng)社會資本構成的封閉性極強的家族、家庭生活圈就是明證。親密、私密、封閉的父母子女、夫妻關系在今天均要接受基本權利制度的檢驗與審查。只有與基本權利制度不沖突的父母子女關系、夫妻關系、朋友關系、同事關系、師生關系才是受法律保護的。馬克思把社會發(fā)展劃分為三種形態(tài)：以人對人依賴關系為基礎的形態(tài)，以人對物依賴性為基礎的形態(tài)，以人的全面發(fā)展為基礎的自由人形態(tài)。*《馬克思恩格斯全集》(第46卷)，人民出版社1979年版，第104頁。在人類發(fā)展史上，與自然經濟階段相適應的人際關系“表現(xiàn)為長幼等差、男女有別的宗法關系，表現(xiàn)為人身依附和屈從，表現(xiàn)在家族和宗法中，就是要求子從父、妻從夫、家從族。”*張文顯、姚建宗：《權利時代的理論景象》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第5期。從社會學的視角看，在這樣一種生產生活方式中，社會資本主要就是建立于血緣、族緣、鄉(xiāng)鄰關系基礎之上的。要走出人對人的依賴關系社會形態(tài)，需要以基本權利體系為制度性要素的社會資本的支持與支援。

作為社會資本的基本權利具有“私人資本”和公共物品雙重屬性，或者說基本權利具有雙層結構，就一個具體的法律關系主體所主張的一項具體權利而言，它所體現(xiàn)的就是類似“私人資本”的個體主觀性價值；但這一主觀價值實現(xiàn)的過程同時也在增進著“客觀價值”，在此所體現(xiàn)的就是“公共物品”的屬性?！耙话闱闆r下，社會資本是人們因別的目的從事活動的副產品”，“人們很少直接為社會資本投資”。*[美]詹姆斯·S.科爾曼：《社會理論的基礎(上)》，鄧方譯，社會科學文獻出版社1999年版，第366頁。物質資本一定是行動者有意投資的產物。但基本權利作為社會資本，首先體現(xiàn)的是公共物品屬性，所以個人投資積極性的基礎是不存在的。這就不難說明，從權利發(fā)展史看，權利的誕生、發(fā)展、增益在很多時候是偶然發(fā)生的。我們知道，影響深遠的犯罪嫌疑人的沉默權(又稱“米蘭達權利”)的誕生顯然不是米蘭達本人追求的結果。孫志剛之死導致《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被廢止，其以生命為代價換來國人上下對“生命之重，人權之重，民生之重，法治之重”的思考，也是同樣的道理。作為社會資本的基本權利具有“被搭便車”性。正因為如此，作為首先體現(xiàn)公共物品屬性的基本權利這一社會資本更依賴國家的制度性“投資”。

作為社會資本的基本權利具有人際均等性和使用增值性。物質性資本在人與人之間不是均勻分布的，社會資本中的傳統(tǒng)的非規(guī)范性的資本也同樣如此(比如不同的人有不同的人脈關系)，但制度化的以基本權利為形態(tài)存在的社會資本在人與人之間卻是均等的。*徐顯明教授就曾指出，基本權利具有不可缺乏性、不可取代性、不可轉讓性、穩(wěn)定性、母體性、共似性等六大特征。參見徐顯明：《“基本權利”析》，載《中國法學》1991年第6期。基本權利(主要指對人的尊嚴而言具有定義功能的權利體系中的較為傳統(tǒng)和較為核心的部分)為人人所平等享有，不可放棄，不可轉讓。*在耶林看來，權利是不得隨意放棄或轉讓的，因為抵抗不法是義務，“是權利人對自身的義務——因為它是道德上的自我保護的命令，同時它是對國家社會的義務——因為它是為實現(xiàn)法所必需的?！眳⒁奫德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權利而斗爭》，胡寶海譯，中國法制出版社2004年版，第22頁。不可放棄的法理在于基本權利是一個人之所以為人的基本道德條件。不可轉讓的原因則在于由于基本權利是均等分布，轉讓者不會因為聲明轉讓就可以減損，受讓者也不會因此而能獲得超越公民平等“額度”的基本權利。物質資本會由于擁有者的使用而減損，但作為社會資本的基本權利如果不使用，那就意味著無價值輸出，反而是越使用越增值。

結語

自“齊玉苓案”開始，中國憲法學界悄然興起了一股權利憲法化和憲法司法化的熱潮。這一學術努力雖然值得肯定，但對權利憲法化和憲法司法化的提倡其實仍是從法律職業(yè)人的內部視角出發(fā)，將基本權利視為個體、私性的主觀權利，忽視或低估了基本權利的公共價值屬性。事實上，后者在當下中國語境中的重要性絲毫不亞于前者。比如，基本權利作為結構性限權條款“或許也能弱化人們對個人與國家之間二元緊張關系的恐懼，從而緩解我國在推進憲政民主進程上的顧慮?！?姜峰：《憲法權利：保護個人還是控制國家？》，載《讀書》2014年第4期。基本權利作為客觀價值秩序則有助于克服司法審查制度闕如所造成的憲法實施困局。*參見趙宏：《規(guī)范憲法的困境與未來——兼論如何克服司法審查缺失下的憲法實施困局》，載《比較法研究》2014年第4期。對少數(shù)民族憲法基本權利的充分保障，也有助于當代中國的族群治理和民族建構。*參見常安：《作為憲法命題的多民族國家的族群治理與國家建構》，載《西北民族研究》2012年第2期。作為社會資本的基本權利，則有助于重構轉型期中國的社會資本。*當代中國正處在現(xiàn)代化和社會轉型的關鍵時期，傳統(tǒng)社會的各種社會資本正在消蝕而現(xiàn)代性的社會資本尚未完全建立。克服社會資本的結構斷裂性危機，必須積極培育現(xiàn)代社會資本的生長土壤——公民社會，而公民社會的培育又必須以充分尊重和保障公民的憲法基本權利為前提。從這個意義上說，憲法基本權利確實對當代中國社會資本的重構發(fā)揮著重要價值。參見江作軍、劉坤：《論當代中國社會資本的轉型》，載《江海學刊》2005年第5期?？傊l(fā)掘、建構中國憲法基本權利的多重價值具有重要的理論和現(xiàn)實意義。