周長軍

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東青島 266237)

監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪的程序構(gòu)造關(guān)涉到高效反腐與法治反腐的平衡問題。在提高反腐成效的同時，確保被調(diào)查人享有最低限度的正當程序保障，是監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪的程序構(gòu)造設(shè)計應(yīng)當努力追求的理想目標。

一、問題的引出

監(jiān)察委員會的設(shè)立是我國事關(guān)全局的重大政治改革。根據(jù)中共中央辦公廳《關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點方案》(2016年11月)和《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》(2016年12月，以下簡稱《決定》)，黨的紀律檢查委員會、監(jiān)察委員會合署辦公，并將人民政府的監(jiān)察廳(局)、預(yù)防腐敗局及人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預(yù)防職務(wù)犯罪等部門的相關(guān)職能整合至監(jiān)察委員會。

根據(jù)《決定》，“試點地區(qū)監(jiān)察委員會按照管理權(quán)限，對本地區(qū)所有行使公權(quán)力的公職人員依法實施監(jiān)察；履行監(jiān)督、調(diào)查、處置職責，監(jiān)督檢查公職人員依法履職、秉公用權(quán)、廉潔從政以及道德操守情況，調(diào)查涉嫌貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守、權(quán)力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財?shù)嚷殑?wù)違法和職務(wù)犯罪行為并作出處置決定，對涉嫌職務(wù)犯罪的，移送檢察機關(guān)依法提起公訴。為履行上述職權(quán)，監(jiān)察委員會可以采取談話、訊問、詢問、查詢、凍結(jié)、調(diào)取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、留置等措施?！?017年11月起開始征求意見的《中華人民共和國監(jiān)察法(草案)》(以下簡稱《草案》)又增加了技術(shù)調(diào)查、限制出境等措施，并對監(jiān)察范圍、監(jiān)察職責、監(jiān)察權(quán)限、監(jiān)察程序等進行制度化。伴隨著這些文件的發(fā)布以及國家監(jiān)察體制改革的推開，學(xué)界對于監(jiān)察委員會的性質(zhì)、職責、權(quán)力、留置措施的規(guī)制、律師的介入、與其他國家機關(guān)特別是檢法機關(guān)之間的關(guān)系以及相應(yīng)的憲法法律修改等問題進行了熱烈討論，取得了不少研究成果，推進了立法機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)、學(xué)界和公眾對相關(guān)問題的認識。不過，既有研究大多聚焦于某一制度的討論、完善或者某些法條的闡釋和修改，對于監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪程序的性質(zhì)不僅存在很大爭議，而且如何在關(guān)注犯罪打擊的同時兼顧正當程序原則建構(gòu)其程序構(gòu)造方面，研究明顯不足，從而影響了理論研究對于改革實踐的引領(lǐng)性和指導(dǎo)性。

程序構(gòu)造與程序價值追求密切相聯(lián)，在某種程度上決定了程序生態(tài)，制約著程序制度的運行狀況和效果。監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪的程序構(gòu)造對于監(jiān)察權(quán)力的行使、職務(wù)犯罪的控制和被調(diào)查人合法權(quán)益的保障具有重要的“框架性”制約意義。本文擬就此展開研究，以期有助于監(jiān)察制度改革的順利推進和長遠發(fā)展。

二、監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪程序的試點模式及其評析

(一)“線性結(jié)構(gòu)”：監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪程序的試點模式

無論官方和學(xué)界對于監(jiān)察委員會性質(zhì)的界定存在何種不同，*對于監(jiān)察委員會的性質(zhì)，有“黨統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的國家反腐敗工作機構(gòu)”、“獨立于一府兩院的新型監(jiān)察機關(guān)”、“監(jiān)督執(zhí)法機關(guān)”、“行使國家監(jiān)察職能的專責機關(guān)”等多種表述。參見韓大元：《論國家監(jiān)察體制改革中的若干憲法問題》，載《法學(xué)評論》2017年第3期；吳建雄：《監(jiān)察委員會的職能定位與實現(xiàn)路徑》, 載《中國黨政干部論壇》2017年第2期，等等。當下監(jiān)察委員會對職務(wù)犯罪調(diào)查的程序構(gòu)造具有鮮明的行政化和封閉化色彩，對此則基本不會存在異議。

從北京市、山西省、浙江省監(jiān)察體制改革的試點情況看，監(jiān)察委員會對職務(wù)犯罪調(diào)查的程序構(gòu)造是典型的“線性結(jié)構(gòu)”模式。在這種程序構(gòu)造中，只存在監(jiān)察機關(guān)與被調(diào)查人之間進行的調(diào)查與反調(diào)查、追究與反追究關(guān)系，缺乏“第三方”的介入和制衡。立案撤案的決定、調(diào)查權(quán)力的行使以及調(diào)查措施的采取，主要委諸于監(jiān)察機關(guān)的自行把握和自我約束，合法與否、妥當與否都是監(jiān)察機關(guān)自我判斷的事情，被調(diào)查人、利害關(guān)系人不服，只能向監(jiān)察機關(guān)申訴；律師和檢法機關(guān)都不能介入，人大的監(jiān)督是事后的、一般意義上的監(jiān)督，而不是個案化的程序性監(jiān)督。由此，被調(diào)查人的權(quán)利保障狀況主要取決于監(jiān)察機關(guān)及其工作人員的職業(yè)道德、法律素養(yǎng)和內(nèi)控機制。

監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪程序的試點模式得到了《草案》的確認。在監(jiān)察委員會移送檢察機關(guān)起訴前的犯罪調(diào)查階段，《草案》沒有規(guī)定被調(diào)查人的律師幫助權(quán)，也沒有確立檢法機關(guān)介入的制度。檢法機關(guān)不能對監(jiān)察委員會采取強制措施和技術(shù)調(diào)查措施的行為進行司法審查和控制，也無法為合法權(quán)益可能受到侵犯或者對監(jiān)察機關(guān)的處理決定不服的被調(diào)查人、利害關(guān)系人及時提供救濟?！恫莅浮返?7條、第59條明確規(guī)定，被監(jiān)察人員及其近親屬不服監(jiān)察機關(guān)的處理決定或者認為監(jiān)察機關(guān)及其工作人員的行為侵犯了自己的合法權(quán)益時，只能向該監(jiān)察機關(guān)或者上一級監(jiān)察機關(guān)申訴。

(二)監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪程序的“線性結(jié)構(gòu)”模式之可能風險

從理論上講，職務(wù)犯罪調(diào)查程序采行“線性結(jié)構(gòu)”模式不僅有利于監(jiān)察權(quán)力的順暢行使和調(diào)查措施的靈活運用，而且能夠營造出一種“高壓”氛圍，對被調(diào)查人形成強大的心理威懾，有助于監(jiān)察機關(guān)瓦解其意志，突破其心理防線，進而獲取其認罪口供。此外，還有利于監(jiān)察機關(guān)控制調(diào)查信息的對外釋放，防止同案犯串供、毀證、打擊證人或者逃跑。這些無疑都有助于提升調(diào)查效率，彰顯監(jiān)察機關(guān)打擊腐敗犯罪的力度和效度，提升民眾對我國法律實施和政治清明的信心。

試點情況確證了這一點。據(jù)報道，截至2017年11月22日，北京市兩級監(jiān)察委員會共對55人采取留置措施，留置平均用時58.5天，較2016年“兩規(guī)”縮短20.2天，檢察機關(guān)辦理監(jiān)察機關(guān)移送案件審查批捕、審查起訴平均用時分別僅7天、16天；*參見曾鋒東、劉昆：《監(jiān)察調(diào)查走進公眾視線》，載《中國紀檢監(jiān)察報》2018 年1月5日。浙江監(jiān)察機關(guān)移送起訴的案件平均留置42.5天，比前三年紀委“兩規(guī)”和檢察機關(guān)偵查階段的平均用時縮短64.4%。*參見呂玥等：《使“反腐敗”鐵拳威力更大——浙江開展國家監(jiān)察體制改革試點工作紀實(下)》，載《浙江日報》2017年11月17日。

不過，從過去近30年來檢察機關(guān)對職務(wù)犯罪偵查的經(jīng)驗和教訓(xùn)來看，采行“線性結(jié)構(gòu)”模式建構(gòu)監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪的程序也存在一些不容回避的風險。

第一，容易出現(xiàn)“監(jiān)察調(diào)查中心主義”的訴訟格局，沖擊以審判為中心的訴訟制度改革?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》要求，推進以審判為中心的訴訟制度改革。為推進此項改革，2016年10月，“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》；2017年12月，最高人民法院又印發(fā)了《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程(試行)》《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程(試行)》《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程(試行)》(簡稱“三項規(guī)程”)。盡管學(xué)界和實務(wù)界對于“以審判為中心”的全面內(nèi)涵尚存在認識分歧，但在應(yīng)當實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，確保庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用這一點上，基本能夠達成共識。據(jù)此，不僅偵查和審查起訴活動要按照裁判的標準和要求運行，確保偵查、審查起訴的案件事實和證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗*參見沈德詠：《深入推進以審判為中心的訴訟制度改革》，載《求是》2017年第5期。，而且應(yīng)當密切偵訴關(guān)系，打破公檢法各管一段的“流水作業(yè)”模式，加強檢察機關(guān)對偵查活動的監(jiān)督和指導(dǎo)，同時警察應(yīng)當配合檢察機關(guān)的起訴指控活動，出庭證明偵查取證行為的合法性。

當職務(wù)犯罪偵查權(quán)“轉(zhuǎn)隸”到監(jiān)察機關(guān)以后，“線性結(jié)構(gòu)”的監(jiān)察委員會調(diào)查程序排斥檢察機關(guān)的介入。試點實踐中，對于辯護方提出的排除非法證據(jù)申請，監(jiān)察人員僅僅出具書面說明材料，并不出庭作證；有些地方甚至明確要求，對于監(jiān)察機關(guān)移送起訴的職務(wù)犯罪案件，檢察機關(guān)輕易不要做不起訴處理，法院要慎重排除非法證據(jù)。在此背景下，職務(wù)犯罪案件的辦理程序可能會重新回歸“流水作業(yè)”模式，進而出現(xiàn)“監(jiān)察調(diào)查中心主義”的格局。其突出體現(xiàn)在：由于監(jiān)察委員會的監(jiān)察“全覆蓋”，有權(quán)對檢法人員的辦案行為進行監(jiān)察，并啟動違紀、違法或者職務(wù)犯罪調(diào)查，因而對于監(jiān)察機關(guān)移送起訴的職務(wù)犯罪案件，檢察機關(guān)即便認為存在證據(jù)不足、事實不清等問題，也可能會提起公訴，將難題推給法院，法院面臨同樣的壓力，恐怕也很難進行實質(zhì)化的庭審和依法做出獨立的判決。*有學(xué)者認為，經(jīng)過國家監(jiān)察體制的徹底改革，今后檢察權(quán)和審判權(quán)恐無法對職務(wù)犯罪偵查權(quán)形成有效的制約。參見施鵬鵬：《國家監(jiān)察委員會的偵查權(quán)及其限制》，載《中國法律評論》2017年第2期。

第二，監(jiān)察機關(guān)與被調(diào)查人的權(quán)利配置嚴重失衡，被調(diào)查人的合法權(quán)益存在被侵犯之虞。首先，從監(jiān)察機關(guān)一方看，地位優(yōu)越，比較強勢，權(quán)力因缺乏有效的制約可能出現(xiàn)濫用。主要表現(xiàn)在：(1)監(jiān)察委與紀委合署辦公，“一套人馬，兩塊牌子”，紀委書記兼任監(jiān)察委主任，既有權(quán)進行黨紀調(diào)查，又有權(quán)進行職務(wù)違法調(diào)查和職務(wù)犯罪調(diào)查，黨權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)合一。在調(diào)查過程中不僅不受檢法機關(guān)的制約，而且有權(quán)查處檢法人員的違紀、職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪行為。(2)在過去黨紀調(diào)查、職務(wù)違法調(diào)查與職務(wù)犯罪偵查的權(quán)力分別由紀檢監(jiān)察機關(guān)、檢察機關(guān)行使時，尚且存在以較為寬松的紀檢監(jiān)察調(diào)查程序/手段規(guī)避嚴格的偵查程序/手段適用的問題，當紀委、監(jiān)察委員會統(tǒng)一行使這三種權(quán)力后，采取此類做法將更為容易且更具隱蔽性，因為無論是被調(diào)查人還是外界都不易區(qū)分和判斷何時進入到“職務(wù)犯罪調(diào)查”階段。(3)根據(jù)《決定》和《草案》，監(jiān)察委員會有權(quán)采取留置、技術(shù)調(diào)查等14項調(diào)查措施，而且使用條件寬松，審批程序簡單，不足以防范和避免濫用的問題。以最為嚴厲的留置措施來說，不僅違反比例原則，既適用于職務(wù)犯罪調(diào)查，也適用于嚴重職務(wù)違法的調(diào)查，而且只是采取“上提一級”的審批方式，制約機制較弱。(4)檢察機關(guān)對于監(jiān)察機關(guān)移送起訴但證據(jù)不足、事實不清的案件，可能會退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查或者自行進行偵查，但因時過境遷等原因，有時難以補充收集到必要的證據(jù)。在此情況下，由于監(jiān)察機關(guān)比較強勢，不同意撤案或者不起訴，因而可能導(dǎo)致案件長期懸置而得不到終結(jié)，當然也可能出現(xiàn)檢察機關(guān)草率提起公訴的結(jié)果，這些都會損害被調(diào)查人的合法權(quán)益。其次，從被調(diào)查人一方看，獨自面對監(jiān)察機關(guān)的強勢追訴和調(diào)查，沒有律師提供法律幫助，也找不到一個可以反映訴求、尋找救濟的中立“第三方”，自我保護的能力和條件較弱。還是以留置措施的適用為例，《草案》第41條規(guī)定，“采取留置措施后，除有礙調(diào)查的，應(yīng)當在二十四小時以內(nèi)，通知被留置人所在單位或家屬”，“留置時間不得超過三個月。在特殊情況下，決定采取留置措施的監(jiān)察機關(guān)報上一級監(jiān)察機關(guān)批準，可以延長一次，延長時間不得超過三個月?！钡捎跅l件規(guī)定的模糊性甚或缺位，加之，受監(jiān)察機關(guān)辦案需求和約束條件的影響，實踐中很容易出現(xiàn)留置時間延長的常態(tài)化和留置后不及時通知的常態(tài)化，從而損害被調(diào)查人的人身自由權(quán)，侵犯被留置人家屬或單位的知情權(quán)。

需要指出的是，《草案》規(guī)定的留置對象不限于“行使公權(quán)力的公職人員”，而是擴展到“涉嫌行賄犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員”，加之，犯罪事實的查明是由果及因的回溯過程，在此過程中，不排除有監(jiān)察人員出于主觀上的認識不能或者故意違背職業(yè)道德，將無辜之人認定為行賄人或者涉嫌共同職務(wù)犯罪，在此意義上可以說，每一公民都可能會遭遇監(jiān)察留置的適用風險。

第三，在冤錯案件防范方面存在短板。由于職務(wù)犯罪調(diào)查程序中缺乏檢法機關(guān)的介入和制約，證據(jù)取得的真實性、合法性便完全取決于監(jiān)察機關(guān)及其工作人員的法律素養(yǎng)、法治意識和自律程度。不過，監(jiān)察機關(guān)及其工作人員在法律知識的掌握上不可能無所紕漏，在法治意識的養(yǎng)成方面不可能做得完全到位，在自律控制方面也難免會有一時的松懈，所以也就無法保證其調(diào)查取證活動和移送起訴的結(jié)論不會出現(xiàn)問題。如前所論，監(jiān)察委員會不僅具有明顯優(yōu)越于被調(diào)查人的實力，而且在將案件移送檢察機關(guān)審查起訴后的整個訴訟過程中，依托其“全覆蓋”的監(jiān)察權(quán)力，比檢法機關(guān)更為強勢。在此背景下，面對監(jiān)察機關(guān)移送的證據(jù)或事實方面存在問題的案件，盡管絕大多數(shù)檢法機關(guān)會堅守法治原則和法律底線，勇于糾錯或者宣布被調(diào)查人無罪，但也不排除有些檢法機關(guān)在壓力之下不能發(fā)揮實質(zhì)性的審核和把關(guān)作用，降低起訴和裁判標準，從而出現(xiàn)冤錯案件。正如陳光中教授所說，不能輕言反腐案件不會出錯，一定要通過法治化建設(shè)防范冤假錯案。*參見陳光中：《監(jiān)察制度改革不能忽視程序法治》，載《財經(jīng)》2017年4月9日。

第四，存在不當進行選擇性執(zhí)法的風險。根據(jù)《草案》的規(guī)定，監(jiān)察委員會的監(jiān)察對象范圍廣泛，覆蓋六大類公職人員(第12條)*具體包括：(1)中國共產(chǎn)黨的機關(guān)、人大機關(guān)、行政機關(guān)、政協(xié)機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)、民主黨派和工商聯(lián)機關(guān)的公務(wù)員及參照《中華人民共和國公務(wù)員法》管理的人員;(2)法律、法規(guī)授權(quán)或者受國家機關(guān)依法委托管理公共事務(wù)的組織中從事公務(wù)的人員;(3)國有企業(yè)管理人員;(4)公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員;(5)基層群眾性自治組織中從事集體事務(wù)管理的人員;(6)其他依法履行公職的人員。，監(jiān)察內(nèi)容全面涵括違紀、職務(wù)違法和職務(wù)犯罪，監(jiān)察留置的對象更是擴展到“涉嫌行賄犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員”，辦案負荷之重可想而知。不過，現(xiàn)實中監(jiān)察委員會的辦案人數(shù)是有限的，可能難以承受如此之重的辦案任務(wù)，在其有權(quán)自主做出立案或撤案決定的背景下，必然會進行選擇性辦案。從人類刑事法制發(fā)展的歷史來看，選擇性執(zhí)法也是古今中外刑事法律實踐中的普遍現(xiàn)象，只是現(xiàn)代法治原則要求，選擇性執(zhí)法要符合法律的規(guī)定和合理性原則，確保平等追訴和平等保護。但在我國這樣的人情社會和法治不成熟的環(huán)境中，“線性結(jié)構(gòu)”的職務(wù)犯罪調(diào)查程序構(gòu)造無疑給人情案、關(guān)系案、金錢案的出現(xiàn)提供了可乘之機，從而可能出現(xiàn)執(zhí)法辦案的寬嚴失度。在缺乏有效制約的情況下，監(jiān)察機關(guān)可能會傾向于選擇那些好辦、易辦或者想辦的職務(wù)犯罪案件，而放棄或者減輕追訴那些難辦或者不想辦的職務(wù)犯罪案件。

當然，客觀而言，在監(jiān)察體制改革推行初期，監(jiān)察機關(guān)對權(quán)力的使用和監(jiān)察措施的采取會比較克制，因而上述風險多數(shù)并未顯現(xiàn)出來，有些即便已經(jīng)顯現(xiàn)，也并不明顯。不過，時間一長，由于社會各界對監(jiān)察機關(guān)辦案活動的關(guān)注越來越少，監(jiān)察機關(guān)的內(nèi)部自律也會開始松懈，上述風險可能就會程度不同地出現(xiàn)。

三、“三角結(jié)構(gòu)”：監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪程序的理性建構(gòu)

監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪程序的“線性結(jié)構(gòu)”模式存在的風險不可輕忽，必須通過程序改造加以防范。吸取我國過去對犯罪偵查程序建設(shè)的經(jīng)驗和教訓(xùn)，參考《聯(lián)合國反腐敗公約》和其他法治國家的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當將“三角結(jié)構(gòu)”確立為我國監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪程序的目標模式。

所謂“三角結(jié)構(gòu)”的調(diào)查程序模式，是指在監(jiān)察機關(guān)與被調(diào)查人的“對壘”程序中，引入一個客觀、中立的“第三方”，制衡監(jiān)察機關(guān)權(quán)力的行使，保障被調(diào)查人的合法權(quán)利，因而具有一定的訴訟化色彩?；蛘哒f，一定程度上復(fù)制了審判結(jié)構(gòu)的模式，在對抗性的雙方之外設(shè)置一個中立的“裁判者”角色?！叭墙Y(jié)構(gòu)”是現(xiàn)代偵查程序建構(gòu)的基本模式。當今世界法治國家偵查程序有一共同的特點，就是法官依據(jù)令狀原則對偵查機關(guān)使用的強制措施進行審查和控制，平衡犯罪控制與人權(quán)保障的價值追求，防止出現(xiàn)打擊過度或者治安失控的極端情形。我國近30年來刑事偵查程序的建設(shè)也一直在向“三角結(jié)構(gòu)”模式努力，突出表現(xiàn)在：檢察機關(guān)對公安偵查活動的監(jiān)督不斷加強，對公安機關(guān)提請批捕的審查控制越來越嚴；檢察機關(guān)對自偵案件的辦理活動也在不斷強化人民監(jiān)督員的監(jiān)督，等等。

監(jiān)察體制改革推行后，職務(wù)犯罪查處的職能從檢察機關(guān)“轉(zhuǎn)隸”到監(jiān)察機關(guān)，職務(wù)犯罪查處活動的稱謂也發(fā)生了變化，由原來的“偵查”改為《決定》和《草案》中的“調(diào)查”*《決定》和《草案》同時規(guī)范黨紀調(diào)查、職務(wù)違法調(diào)查與職務(wù)犯罪偵查，故表述上使用了更具包容性的“調(diào)查”一詞。，不僅如此，根據(jù)官方的說法，監(jiān)察機關(guān)調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪適用國家監(jiān)察法，案件移送檢察機關(guān)后才適用刑事訴訟法。但筆者認為，無論是否將監(jiān)察委員會對職務(wù)犯罪的調(diào)查程序稱為刑事訴訟程序，也無論如何界定監(jiān)察委員會調(diào)查權(quán)的性質(zhì)，有一點應(yīng)當是毋庸置疑的：監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪活動的本質(zhì)未變，與過去檢察機關(guān)偵查職務(wù)犯罪的本質(zhì)并無二致*《決定》和《草案》均規(guī)定，對涉嫌職務(wù)犯罪的，“移送檢察機關(guān)依法提起公訴”而非“移送檢察機關(guān)依法偵查”，所以監(jiān)察委員會將案件移送檢察機關(guān)之前進行的顯然是具有“刑事偵查”性質(zhì)的調(diào)查活動。有學(xué)者就認為，監(jiān)察委員會“針對職務(wù)犯罪的特殊調(diào)查，相當于原來的職務(wù)犯罪的刑事偵查”。參見陳光中：《關(guān)于我國監(jiān)察體制改革的幾點看法》，載《環(huán)球法律評論》2017年第1期。，即發(fā)現(xiàn)和查處職務(wù)犯罪、收集犯罪證據(jù)、控制犯罪嫌疑人，為提起公訴做準備。因此，其程序構(gòu)造應(yīng)當按照職務(wù)犯罪查處規(guī)律和正當程序原則進行設(shè)計，在強化監(jiān)察系統(tǒng)內(nèi)控措施的同時，建構(gòu)來自于其他權(quán)力的制約機制，確立“三方組合”的程序構(gòu)造，以合理平衡監(jiān)察機關(guān)與被調(diào)查人之間的地位和實力格局，確保案件事實的準確發(fā)現(xiàn)和被調(diào)查人的合法權(quán)益。這是近30年來我國刑事程序法治建設(shè)實踐的內(nèi)在要求，也是對“國家尊重和保障人權(quán)”憲法規(guī)定的貫徹落實。

當然，由于我國目前的憲政體制和法治環(huán)境具有自身的獨特性，目前在監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪的程序中引入法院的司法審查機制，可能操之過急，時機并未成熟。相較之下，由作為法律監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)發(fā)揮司法審查功能，更具現(xiàn)實合理性，不僅貫徹了權(quán)力制約原理，而且有利于檢察機關(guān)提前介入監(jiān)察委員會的職務(wù)犯罪調(diào)查活動并進行指導(dǎo)和監(jiān)督，為監(jiān)察機關(guān)收集、固定和保全證據(jù)等方面的活動提供意見，以更好地服務(wù)于庭審指控工作。具體而言，檢察機關(guān)在監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪的程序中應(yīng)當主要發(fā)揮以下功能：

其一，對監(jiān)察委員會使用的強制措施和技術(shù)調(diào)查措施予以司法審查和控制。監(jiān)察委員會的調(diào)查權(quán)是整個國家監(jiān)察體制改革里最拉鋸、也讓社會最聚焦的問題之一。*參見秦前紅：《監(jiān)察體制改革的邏輯與方法》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期。究其原因，如前所述，可能主要是由于監(jiān)察委員會的監(jiān)察對象如此之廣、調(diào)查權(quán)力如此之大以及調(diào)查措施的使用如此靈活。鑒此，在全面推進依法治國的背景下，檢察機關(guān)應(yīng)當著重從以下方面加強對職務(wù)犯罪調(diào)查措施的審查和控制：一是確立留置措施的檢察審批制度。從試點地區(qū)的做法和《草案》規(guī)定看，在監(jiān)察委員會的調(diào)查活動中，留置不僅取代了以往紀檢監(jiān)察機關(guān)使用的“雙規(guī)”、“兩指”措施，而且取代了以往檢察機關(guān)在職務(wù)犯罪偵查中使用的拘留、逮捕等措施，期限長達3-6個月。依據(jù)正當程序原則和比例原則，應(yīng)當實行監(jiān)察機關(guān)申請、檢察機關(guān)審批的制度，不能由監(jiān)察機關(guān)自己決定、自己執(zhí)行，而且檢察機關(guān)在批準后還應(yīng)當定期進行羈押必要性審查，在發(fā)現(xiàn)沒有繼續(xù)留置必要時，應(yīng)當通知監(jiān)察機關(guān)變更調(diào)查措施或者釋放被留置人員；檢察機關(guān)還應(yīng)當對留置場所的監(jiān)管活動進行監(jiān)督。此外，作為必要的配套措施，職務(wù)違法與職務(wù)犯罪的留置期限應(yīng)當在法律上作出不同的設(shè)定：涉嫌職務(wù)違法的，留置期間不得超過14天，多次作案、合伙作案的，不得超過20天；涉嫌職務(wù)犯罪的，留置期間不得超過3個月，案情復(fù)雜、期限屆滿不能終結(jié)的，可以經(jīng)檢察機關(guān)批準延長1個月，對于犯罪涉及面廣、取證困難的重大復(fù)雜案件等，經(jīng)檢察機關(guān)批準或者決定，還可以再延長2個月。二是對于監(jiān)聽、搜查、扣押等其他對被調(diào)查人的基本權(quán)利造成重大干預(yù)的強制性措施和技術(shù)調(diào)查措施，也應(yīng)當逐步實行檢察審批制度。以監(jiān)聽為例，由于監(jiān)察委與紀委系“同一套機構(gòu)”，對職務(wù)犯罪的調(diào)查與違紀違法行為的調(diào)查融合在一起，因此監(jiān)聽措施的使用如果不在程序上嚴加控制，可能會泛化到對黨員違紀違法行為的調(diào)查處理過程中，從而背離法治原則，影響政治生態(tài)。對此必須有清醒的認識，并盡快實現(xiàn)監(jiān)聽決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分離制度，要求監(jiān)察委員會使用監(jiān)聽措施，必須事先取得檢察機關(guān)的批準。

其二，對監(jiān)察委員會的職務(wù)犯罪調(diào)查活動是否合法進行監(jiān)督。通過監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)和糾正監(jiān)察機關(guān)的以下違法行為:采用刑訊逼供以及其他非法方法收集被調(diào)查人供述的；采用暴力、威脅等非法方法收集證人證言,或者以暴力、威脅等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的；偽造、隱匿、銷毀、調(diào)換、私自涂改證據(jù),或者幫助被調(diào)查人毀滅、偽造證據(jù)的；徇私舞弊,放縱、包庇犯罪分子的；故意制造冤、假、錯案的；在調(diào)查活動中利用職務(wù)之便謀取非法利益的；非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的；非法搜查他人身體、住宅,或者非法侵入他人住宅的；非法采取技術(shù)調(diào)查措施的；對與案件無關(guān)的財物采取查封、扣押、凍結(jié)措施,或者應(yīng)當解除查封、扣押、凍結(jié)而不解除的；貪污、挪用、私分、調(diào)換、違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息的；違反法律關(guān)于決定、執(zhí)行、變更、撤銷強制措施規(guī)定的；調(diào)查人員應(yīng)當回避而不回避的；應(yīng)當依法告知被調(diào)查人程序權(quán)利而不告知,影響被調(diào)查人權(quán)利行使的；訊問被調(diào)查人以及開展調(diào)取、查封、扣押等重要取證工作時，依法應(yīng)當錄音錄像而沒有錄音錄像的；對被監(jiān)察人留置后依法應(yīng)當通知所在單位或家屬而未通知的；在調(diào)查中有其他違反法律規(guī)定的行為的。檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)監(jiān)察機關(guān)調(diào)查活動中的違法行為,對于情節(jié)較輕的,可以口頭方式向監(jiān)察人員或者監(jiān)察機關(guān)負責人提出糾正意見；對于情節(jié)較重的,應(yīng)當向監(jiān)察機關(guān)發(fā)出糾正違法通知書。

其三，與上一方面密切相關(guān)，對監(jiān)察委員會的職務(wù)犯罪立案和撤案活動進行監(jiān)督。如前所述，紀委、監(jiān)察委員會將違紀違法查處與職務(wù)犯罪查處的任務(wù)一體化承擔，相較于以往紀檢監(jiān)察機關(guān)負責違紀違法調(diào)查、檢察機關(guān)負責職務(wù)犯罪偵查的二元化狀況，更可能出現(xiàn)不當?shù)倪x擇性執(zhí)法現(xiàn)象，因此，亟需確立檢察機關(guān)對監(jiān)察委員會的刑事立案和撤案活動的監(jiān)督權(quán)，防范和糾正查辦職務(wù)犯罪過程中出現(xiàn)拈輕怕重、消極懈怠的行為，保障法律實施的平衡性和公平性。一方面，當檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)監(jiān)察機關(guān)可能存在應(yīng)當進行刑事立案調(diào)查而不進行刑事立案調(diào)查的情形時，應(yīng)當要求監(jiān)察機關(guān)書面說明不立案的理由；經(jīng)檢察機關(guān)審查，認為監(jiān)察機關(guān)不立案理由不能成立的，應(yīng)當通知監(jiān)察機關(guān)立案。另一方面，對于監(jiān)察機關(guān)立案后又隨意撤案的，檢察機關(guān)應(yīng)當發(fā)出糾正違法通知書予以糾正。

此外，為保證檢察機關(guān)對監(jiān)察機關(guān)立案和撤案監(jiān)督的權(quán)威性，立法應(yīng)當保留檢察機關(guān)的機動偵查權(quán)，即對于監(jiān)察機關(guān)管轄的重大職務(wù)犯罪案件，檢察機關(guān)通知監(jiān)察機關(guān)立案，監(jiān)察機關(guān)不予立案的，或者立案以后又隨意撤案的，經(jīng)省級以上檢察機關(guān)決定,檢察機關(guān)可以直接立案偵查。

其四，對被調(diào)查人、利害關(guān)系人等相關(guān)人員的合法權(quán)益予以保障。在職務(wù)犯罪調(diào)查過程中，監(jiān)察機關(guān)及其工作人員可能會存在如下侵犯被調(diào)查人、利害關(guān)系人合法權(quán)益的行為：留置法定期限屆滿不予以解除；采取技術(shù)調(diào)查措施法定期限屆滿不予以解除，或者違背法定程序采取技術(shù)調(diào)查措施；查封、扣押、凍結(jié)與案件無關(guān)的財物；應(yīng)當解除查封、扣押、凍結(jié)措施而不解除；貪污、挪用、私分、調(diào)換以及違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結(jié)的財物；應(yīng)當解除限制出境措施而不予以解除，等等。對此，被調(diào)查人、利害關(guān)系人等相關(guān)人員向監(jiān)察機關(guān)申訴或者控告，但對處理結(jié)果不服,或者監(jiān)察機關(guān)未及時作出答復(fù)的，應(yīng)當賦予其向辦理案件的監(jiān)察機關(guān)的同級檢察機關(guān)提出申訴的權(quán)利。檢察機關(guān)應(yīng)當及時受理，并在認為監(jiān)察機關(guān)對控告、申訴的處理不正確時,通知監(jiān)察機關(guān)予以糾正。

其五，對監(jiān)察人員的職務(wù)犯罪行為進行偵查。任何權(quán)力都有濫用的可能。監(jiān)察人員在對違紀違法或者職務(wù)犯罪的查處過程中，也可能會實施貪污受賄、濫用職權(quán)、玩忽職守、刑訊逼供、暴力取證、徇私枉法等方面的犯罪。依據(jù)權(quán)力制約原理，監(jiān)察人員涉嫌觸犯的職務(wù)犯罪不應(yīng)由監(jiān)察機關(guān)自行調(diào)查和追訴，而應(yīng)當賦予檢察機關(guān)進行偵查的權(quán)力。這樣一來，不僅可以解決“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的問題，也強化了檢察機關(guān)對監(jiān)察機關(guān)調(diào)查活動的監(jiān)督實效，防止監(jiān)察機關(guān)一權(quán)獨大，消解可能出現(xiàn)的“監(jiān)察調(diào)查中心主義”問題，確保腐敗犯罪追訴的高效化和法治化。

四、配套措施：構(gòu)建獨立的職務(wù)犯罪立案程序

將檢察機關(guān)的監(jiān)督引入監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪的程序構(gòu)造，前提應(yīng)當是存在一個明晰的、獨立的職務(wù)犯罪調(diào)查程序，否則就可能造成檢察監(jiān)督的不當泛化。

但從試點方案與《草案》規(guī)定看，這一前提目前是不具備的。從各地試點情況看，監(jiān)察委員會與紀律檢查機關(guān)合署辦公，根據(jù)“監(jiān)督、審查、案管、審理”相對分離的思路，共同設(shè)立執(zhí)紀監(jiān)督、執(zhí)紀審查、案件監(jiān)督管理和案件審理等部門。其中，執(zhí)紀監(jiān)督部門負責聯(lián)系地區(qū)和部門的日常監(jiān)督；執(zhí)紀審查部門負責違紀案件和違法犯罪案件的初步核實和立案查辦；案件監(jiān)督管理部門負責案件管理、線索管理及對執(zhí)紀審查活動的監(jiān)督等；案件審理部門負責做出處理決定?？梢姡O(jiān)察委、紀委內(nèi)設(shè)的執(zhí)紀審查部門統(tǒng)一行使黨紀調(diào)查、職務(wù)違法調(diào)查與職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)力，并沒有專門負責職務(wù)犯罪調(diào)查的內(nèi)設(shè)機構(gòu)。正是在這種背景下，“轉(zhuǎn)隸”到監(jiān)察委員會的反貪反瀆檢察人員往往被拆散后分配到各個內(nèi)設(shè)機構(gòu)。據(jù)報道，山西省紀委、監(jiān)察委建立起執(zhí)紀監(jiān)督、執(zhí)紀審查、案件審理相互協(xié)調(diào)、相互制約的工作機制，共設(shè)10個紀檢監(jiān)察室，其中1至8室為執(zhí)紀監(jiān)督部門，9至10室為執(zhí)紀審查部門。*參見張磊：《做好深度融合大文章——山西開展國家監(jiān)察體制改革試點工作紀實(下)》，載《中國紀檢監(jiān)察報》2017年6月8日。浙江省紀委、監(jiān)察委按照全融合要求，對原有紀檢監(jiān)察室人員和浙江省檢察院轉(zhuǎn)隸人員作整合安排，重點加強案件監(jiān)督管理部門、執(zhí)紀審查部門和案件審理部門人員力量，把熟悉紀律審查和職務(wù)犯罪調(diào)查的業(yè)務(wù)骨干充實到執(zhí)紀審查部門，把熟悉法律知識和訴訟業(yè)務(wù)的干部充實到案件審理室。*參見呂玥等：《使“反腐敗”鐵拳威力更大——浙江開展國家監(jiān)察體制改革試點工作紀實(下)》，載《浙江日報》2017年11月17日。

不僅如此，立案程序也呈混沌狀態(tài)。2017年發(fā)布的《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則(試行)》第25條規(guī)定，經(jīng)過初步核實，對存在嚴重違紀需要追究黨紀責任的，應(yīng)當立案審查?！恫莅浮返?9條則規(guī)定：“經(jīng)過初步核實，對涉嫌存在違法犯罪行為，需要追究法律責任的，監(jiān)察機關(guān)應(yīng)當按照規(guī)定的權(quán)限和程序辦理立案手續(xù)。”據(jù)此，黨紀立案與監(jiān)察立案(既指向職務(wù)違法，也指向職務(wù)犯罪)、尤其是職務(wù)違法立案與職務(wù)犯罪立案具有鮮明的“混合性”，在規(guī)范層面缺乏獨立的職務(wù)犯罪立案和調(diào)查程序。

而從當前試點地區(qū)紀委、監(jiān)察委的立案調(diào)查程序設(shè)置來看，則大致分為三類：一是，紀委執(zhí)紀審查與監(jiān)察委監(jiān)察調(diào)查同步啟動，同步進行。二是，結(jié)合具體案情，分別采用同步立案、先執(zhí)紀審查后監(jiān)察調(diào)查、先監(jiān)察調(diào)查后執(zhí)紀審查等模式。三是，實行紀律審查與監(jiān)察調(diào)查文書、程序分別設(shè)計，并明確以監(jiān)委名義獲取的證據(jù)可用于認定違紀問題，使執(zhí)紀審查與監(jiān)察調(diào)查既相對分開又有機銜接。*參見曾鋒東、劉昆：《監(jiān)察調(diào)查走進公眾視線》，載《中國紀檢監(jiān)察報》2018 年1 月5 日。由此不難看出，實踐中，盡管一些地方對黨紀立案調(diào)查與監(jiān)察立案調(diào)查進行了一定的區(qū)隔，但職務(wù)違法立案調(diào)查與職務(wù)犯罪立案調(diào)查之間的界限是模糊的，難以區(qū)分。

沒有專門負責職務(wù)犯罪調(diào)查的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，也沒有獨立的刑事立案程序，根據(jù)現(xiàn)行立法規(guī)定和程序法治原理，便會產(chǎn)生一系列問題：被調(diào)查人是否涉嫌職務(wù)犯罪無從確定，監(jiān)察機關(guān)便不能采取搜查、監(jiān)聽等限制、剝奪被調(diào)查人基本權(quán)利的強制性措施和技術(shù)調(diào)查措施*《草案》也規(guī)定，訊問、搜查和技術(shù)調(diào)查等措施只能對涉嫌職務(wù)犯罪的被調(diào)查人采取。，檢察機關(guān)對監(jiān)察機關(guān)調(diào)查職務(wù)犯罪活動的介入和監(jiān)督也缺乏正當性基礎(chǔ)。

解決這些問題，為檢察機關(guān)監(jiān)督監(jiān)察委員會的調(diào)查活動提供空間和可能，就應(yīng)當在對執(zhí)紀審查機構(gòu)予以區(qū)分的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)黨紀立案、職務(wù)違法立案和職務(wù)犯罪立案的分離，構(gòu)建獨立的職務(wù)犯罪立案程序。一是完善紀委、監(jiān)察委的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，增設(shè)專司職務(wù)犯罪調(diào)查的部門，使其從負責一般違紀違法調(diào)查的執(zhí)紀審查部門中獨立出來，形成黨紀調(diào)查、職務(wù)違法調(diào)查、職務(wù)犯罪調(diào)查并行的、銜接緊密的內(nèi)設(shè)機構(gòu)格局。二是采取“進階式”立案程序設(shè)計思路，構(gòu)建獨立的職務(wù)犯罪立案程序。紀委、監(jiān)察委的執(zhí)紀審查部門初步核實所受理的腐敗問題線索后，對于存在嚴重違紀需要追究黨紀責任的黨員，先進行黨紀立案。然后，在進一步調(diào)查的基礎(chǔ)上，對于涉嫌存在違法犯罪行為，需要追究法律責任的，則區(qū)分情節(jié)輕重和社會危害程度分別提出職務(wù)違法立案和職務(wù)犯罪立案的意見，交由不同的內(nèi)設(shè)機構(gòu)進行立案和調(diào)查：認為涉嫌職務(wù)違法的，由執(zhí)紀審查部門進行職務(wù)違法立案并繼續(xù)調(diào)查；認為涉嫌職務(wù)犯罪的，則移交增設(shè)的專司職務(wù)犯罪調(diào)查的部門進行刑事立案和調(diào)查，使得外界由此能夠知悉案件的進展情況，被調(diào)查人也可以采取相應(yīng)措施保護自己的合法權(quán)益，檢察機關(guān)亦可由此介入和監(jiān)督監(jiān)察委員會的調(diào)查活動。

當然，如果在進行黨紀立案時，就已經(jīng)有證據(jù)證明被調(diào)查人涉嫌職務(wù)犯罪，依法需要追究刑事責任，則可以在黨紀立案的同時，由專司職務(wù)犯罪調(diào)查的部門直接進行刑事立案和調(diào)查，檢察機關(guān)有權(quán)對刑事立案調(diào)查活動進行監(jiān)督。此外，如果腐敗問題線索指向的被調(diào)查人不是黨員，則可以在初步核實的基礎(chǔ)上，對于涉嫌存在違法犯罪行為需要追究法律責任的，分別由相應(yīng)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)進行職務(wù)違法立案或者職務(wù)犯罪立案，并且允許檢察機關(guān)監(jiān)督職務(wù)犯罪的立案和調(diào)查活動。

基于進階式的立案程序設(shè)計，紀委在黨紀立案后的調(diào)查活動中，不能借用監(jiān)察委員會的名義采取留置、技術(shù)偵查等措施；監(jiān)察委員會對職務(wù)違法的調(diào)查活動中，也不能采取只針對職務(wù)犯罪的扣押、技術(shù)偵查等措施；監(jiān)察委員會對職務(wù)犯罪的調(diào)查活動中，可以使用留置、技術(shù)偵查等對被調(diào)查人基本權(quán)利造成重大干預(yù)的措施，但應(yīng)當賦予檢察機關(guān)審批的權(quán)力。總而言之，在紀委、監(jiān)察委員會“合署辦公”的背景下，應(yīng)當通過制度完善和程序建設(shè)，避免內(nèi)設(shè)機構(gòu)的完全疊合和權(quán)力行使的混同化，保障被調(diào)查人合法權(quán)益的實現(xiàn)。

結(jié)語

監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪的程序構(gòu)造關(guān)涉到高效反腐與法治反腐的平衡問題。在提高反腐成效的同時，確保被調(diào)查人享有最低限度的正當程序保障，是監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪的程序構(gòu)造設(shè)計應(yīng)當努力追求的理想目標。

建構(gòu)“三角結(jié)構(gòu)”的職務(wù)犯罪調(diào)查程序，允許檢察機關(guān)監(jiān)督監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪的活動，顯然有助于上述目標的達成。此外，從理論上講，允許律師在監(jiān)察委員會調(diào)查職務(wù)犯罪階段介入，并為其辯護行為提供適當?shù)臅r空保障，也是實現(xiàn)高效反腐與法治反腐合理平衡的重要舉措。限于主題和篇幅，在此不作展開。