邢 鋼

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

一、問題的提出

2017年5月14日，習近平總書記在“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式上指出，我們要建立穩(wěn)定、可持續(xù)、風險可控的金融保障體系，創(chuàng)新投資和融資模式，推廣政府和社會資本合作(作者注PPP)。*見習近平總書記在“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式發(fā)言全文。參見，習近平：《攜手推進“一帶一路”建設——在“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式上的演講》(2017年5月14日，北京)，人民出版社2017年5月版。在“一帶一路”建設過程中，基礎設施互聯(lián)互通被認為是“一帶一路”建設的優(yōu)先領域和重點方向，也是提高貿(mào)易便利化水平、建設高標準自由貿(mào)易網(wǎng)絡的重要依托。與此同時，“一帶一路”沿線國家對于基建的需求旺盛與建設資金不足的矛盾也極為突出，通過PPP(Public-Private-Partnership政府和社會資本合作)模式來解決資金缺口，被廣泛認為是解決這一矛盾最為理想的模式。*PPP是Public-Private -Partnership的英文首字母縮寫，指在公共服務領域，政府與社會資本的一種合作模式，政府采取競爭性方式選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，由社會資本提供公共服務，政府依據(jù)公共服務績效評價結(jié)果向社會資本支付對價。在此背景下，通過輸出PPP模式，來促進沿線國家基礎設施水平的提升，成為引人關注的話題之一。

由于PPP項目融資結(jié)構(gòu)復雜、項目投資額大、利益相關者眾多、投資回收期長、不確定性因素相對較多，因此，在漫長的特許經(jīng)營期內(nèi)，由于種種原因，PPP項目很可能面臨各種風險，使得項目提前終止情況頻繁發(fā)生。世界銀行的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，從1984年至2010年，發(fā)展中國家的4847個PPP項目中有334個項目發(fā)生了提前終止，約占總數(shù)目的6.85%。*參見World Bank. Private participation in infrastructure projects database.Washington,DC, USA, 2011.2017年8月8日，成都路橋發(fā)布了一份《關于宜威高速公路項目進展》的公告：公司及全資子公司四川宜威高速公路有限公司于當日分別收到宜賓市政府發(fā)來的《關于解除<宜威高速項目投資協(xié)議>的通知書》和《關于解除<宜威高速項目特許權(quán)協(xié)議>的通知書》，這意味著成都路橋82億BOT項目提前終止。*http://sc.sina.com.cn/news/b/2017-08-12/detail-ifyixtym2254692.shtml。訪問日期：2017年12月8日。PPP項目的提前終止必然對會對利益相關者產(chǎn)生重大的影響，也是PPP項目中最重要的風險之一。其中涉及的法律問題是，何以引發(fā)PPP項目的提前終止；PPP項目的提前終止所產(chǎn)生的法律后果是什么。PPP項目作為一種公共項目，為了保證公共基礎設施或者公共服務的連續(xù)提供，在其提前終止后也將涉及到政府的介入和項目的移交。這些法律問題的全面澄清和有效解決有助于PPP項目提前終止風險的化解，將相關損失和影響減少到最低限度。一些國家已將PPP項目提前終止的相關內(nèi)容體現(xiàn)在PPP標準合同文本或相關PPP法規(guī)政策中。

在“一帶一路”建設中，只有全面明晰PPP項目提前終止所涉及的法律問題，并在PPP項目合同中約定上述內(nèi)容，才可以做到事前預防風險，也才能在未來出現(xiàn)PPP項目提前終止時，避免糾紛的產(chǎn)生?；貞耙粠б宦贰苯ㄔO中PPP項目實施的現(xiàn)實需要，本文分別從PPP項目提前終止的事由、補償機制和政府介入權(quán)三個維度進行分析，以探尋上述問題的答案，以期為“一帶一路”建設提供公正高效的法律保障。

二、PPP項目提前終止的事由

在PPP項目進行提前終止談判的過程中，準確識別項目提前終止的事由是界定提前終止責任、確定合理補償?shù)幕A。影響PPP項目提前終止的因素很多，國內(nèi)外學者從工程管理學的角度對此進行了詳盡的研究和分析。從法律的角度考察，PPP項目提前終止也就意味著PPP項目合同的提前終止，而在合同意義上，合同的提前終止包括協(xié)議終止，約定終止，法定終止的情形。由于在協(xié)議終止時，當事各方已經(jīng)就終止責任和補償?shù)葏f(xié)商達成一致意見，并不存在法律上的爭議。因此，約定終止與法定終止的情形是相關合同文本與立法予以關注的。同時，約定終止與法定終止的情形基本被違約終止和不可抗力終止的情形所涵蓋，因此，在確定PPP項目提前終止的事由時，在一些國家制定的PPP合同范本與法律中，往往將政府違約、政府自由便利終止、項目公司違約以及不可抗力等事項作為PPP項目提前終止的事由予以規(guī)定。

(一)提前終止合同：政府違約或政府自由終止合同

在PPP項目實施和運行中，會出現(xiàn)由于政府一方的原因而導致項目合同提前終止，其一為政府違約，其二為政府自由選擇終止合同。這或規(guī)定在PPP相關法規(guī)中，或包含在PPP合同中。

1.政府違約。合同各方訂立合同目的是，在合同期間充分履行合同義務，直到合同最后一天終止履行。但是，在合同期限內(nèi)，可能出現(xiàn)合同任意一方無法預料的情形，這其中就包括了合同一方的違約，這可能就會導致合同提前終止。一般情況下，在大多數(shù)商業(yè)合同中，如果合同一方未能履行其合同中的重大義務，守約方有權(quán)終止合同。根據(jù)PPP合同，這意味著如果政府公共部門違背其主要合同義務，私人合作伙伴(項目公司)就有權(quán)終止PPP合同。在大多數(shù)國家，PPP合同中一般都包含有這樣的條款，即在公共部門實質(zhì)違約的情況下，私人合作伙伴(項目公司)有終止合同的權(quán)利。

由于PPP項目經(jīng)常涉及公共服務的提供，授予私人伙伴(項目公司)合同終止的權(quán)利往往會引起爭議。在葡萄牙，PPP合同中并不包含公共部門違約終止的條款。締約方一般依據(jù)一般法律原則或者PPP相關立法的規(guī)定來解決，一般認為，也能取得與PPP合同中明文規(guī)定終止權(quán)一樣的效果。*http://www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/Termination_Report.pdf. 訪問日期：2017年8月18日。在法國，私人合作伙伴(項目公司)無權(quán)在公共部門違約后終止PPP合同。*李欣等：《國外PPP法律文本解析》，中國財政經(jīng)濟出版社2017版，第62頁。在這種情況下，唯一可以得到的補救辦法是向行政法院提起訴訟，然后才能判斷公共部門的違約是否足夠嚴重到終止合同(和賠償金)。雖然法國的做法似乎比較特別，但私人合作伙伴(項目公司)在實踐中通常會通過談判來尋求出路，而不是簡單地試圖在法庭上請求終止PPP合同。法國的PPP合同中通常不會承認在政府公共部門違約后，私人合作伙伴有終止合同的權(quán)利。政府公共部門的違約不是合同的概念。在發(fā)生政府公共部門違約的情況下，私人合作伙伴(項目公司)有望尋求友好解決，如果失敗，他們應該訴諸有關的行政法庭。這一立場源于公共服務提供的連續(xù)性和適應性的行政法原則。*Thomas Krumm,The politics of public-private partnerships in Western Europe : comparative perspectives, Cheltenham : Edward elgar, c2016。在這些情況下，公共服務必須由公共部門保證，不得受私人合作伙伴作為或不作為的影響。這些原則也是公共部門自愿終止PPP合同以應對不斷變化的需求、技術(shù)創(chuàng)新或交易融資條件變化的基礎。盡管私人合作伙伴沒有終止PPP合同的權(quán)利，但是如果合同最終結(jié)束，那么應給與私人合作伙伴賠償金，其賠償數(shù)額大致與發(fā)生不可抗力合同終止的數(shù)額相等。

如果PPP合同中規(guī)定了政府公共部門違約的概念，那就需要明確什么情形構(gòu)成違約。政府違約最可能的原因就是沒有能力支付產(chǎn)品或服務的使用費。有觀點認為，政府公共主管部門出現(xiàn)違約是非常少見的事件。引起違約的行為包括：在雙方商定的延長期后，不向項目公司支付任何到期款項；征用設施或項目公司的其他資產(chǎn)；不履行PPP合同下的義務，以至于項目公司無法完成或者運營設施—即如果將此作為可以提供補償?shù)氖录?在大多數(shù)情況之下)，補償是不足的；公共主管部門的法律地位或權(quán)力發(fā)生了重大的改變。對于政府違約的具體情形，各國通常采取兩種方法予以規(guī)定：第一，明確列舉構(gòu)成違約事件的公共部門的作為或不作為。意大利、羅馬尼亞、德國、斯洛伐克、捷克共和國、希臘、英國、匈牙利、土耳其采取了這樣的方式。*http://www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/Termination_Report.pdf. 訪問日期：2017年8月18日。以下事件就是通常會詳細列明的違約情形：(1)征收或沒收私人合伙人的資產(chǎn)或股份；(2)不支付給私人合作伙伴應付的款項(例如使用費)；(3)公共部門違背相關規(guī)定轉(zhuǎn)讓其在PPP協(xié)議項下的權(quán)利；(4)公共部門以某種方式或在某種程度上阻礙私人部門履行合同，從而違背了合同項下的義務；(5)公共部門未能給予相關項目授權(quán)。一般而言，以上違約事件只有達到一定的嚴重程度才會導致合同的終止。在大多數(shù)情況下，會給予公共部門一定的寬限期(治愈期)，也就是，在實質(zhì)的合同終止之前，可以給予公共部門一定的期限來糾正違約。英國PF2標準合同文本規(guī)定，*http://ppp.worldbank.org/ppp/library/uk-treasury-standard-form-shareholder-agreement-pf2. 訪問日期：2017年8月18日?！爱斁诌`約”指以下事件之一：*在某些情形下，可能應該包含一些額外事件。見第23.1.2.2節(jié)。(a)當局或其他有關部門征收、扣押或征用承包商[或控股公司]*如果承包商是通過這種媒介持有其股份，其范圍可能需要擴大以涵蓋承包商的控股公司的股份和/或施工分包商和運營分包商的資產(chǎn)和股份，如果對此的征收、扣押或征用將阻礙承包商履行合同規(guī)定的義務。的資產(chǎn)和/或股份的重要部分；(b)當局未能在承包商提出正式書面要求的三十日內(nèi)，支付其合同項下已到期且應當支付的超過[ ]的任何款項，而且該筆款項在承包商提出書面要求之日的兩(或更長)個月前已經(jīng)到期；*本條款假定合同中已規(guī)定了逾期付款利息(見第19.10條(支付))。(c)當局違反本合同規(guī)定的義務，嚴重阻礙或致使承包商無法繼續(xù)履行其合同項下的義務，且持續(xù)時間長達兩個月*(b)和(c)段觸發(fā)當局違約的期限須遵守第23.1.2條(因當局違約而終止)規(guī)定的進一步整改期限。；(d)或當局違反了第32條(轉(zhuǎn)讓)。除此之外，承包商有權(quán)因當局違約而終止合同的情形必須以項目為依據(jù)進行考慮。當局需要審查其合同中的義務性質(zhì)，在擴大當局違約情形的清單時，對于當局違反其他義務的行為，只應包括會導致合同關系無法維持或完全阻礙承包商提供服務的能力的違約行為。(23.1.2.2節(jié))第二，提供廣義的違約定義。如果合同中對公共部門違約適用的是廣泛定義，合同措辭通常是指“任何重大違約”，因此，可能會有不同的解釋。英國PF2標準合同文本23.1.2.1節(jié)規(guī)定，*http://ppp.worldbank.org/ppp/library/uk-treasury-standard-form-shareholder-agreement-pf2. 訪問日期：2017年8月18日。如果當局或政府的行為致使承包商無法維持合同關系或完全阻礙了承包商提供服務的能力，承包商應有權(quán)終止合同。輕微的違約行為不屬于這一類，如果當局的重大違約行為沒有產(chǎn)生上述效果，那么也不屬于這類。比利時、保加利亞、荷蘭就采取這樣的方式。*http://www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/Termination_Report.pdf. 訪問日期：2017年8月18日。

總之，這兩種方法雖然表面上看起來非常不同，但實際上最終會導致相似的結(jié)果。 這是因為第一種逐項列舉的方式通常包括“兜底”的規(guī)定，如“任何其他重大違約”等措辭。需要指出的是，公共部門的法律地位或信用度(例如信用評級，財務比率的變化)的變化是否可構(gòu)成公共部門的違約，尚未明確。然而，最近的證據(jù)表明，在PPP合同談判期間，這一問題正在受到更多的關注。

2.政府自由終止合同。PPP合同各方的意圖本應是合作全程，然而, PPP合同是長期的合同，一些情況的出現(xiàn)可能會導致政府不能再與私人合作伙伴(項目公司)保持合作關系。比如，可能某項政策變動導致該服務項目沒有了存在的必要。為了照顧這種情況，政府可能希望保留主動終止合同的權(quán)利。一些大陸法系國家(如法國)發(fā)展出了行政合同，*孫淘：《法國PPP的立法與實踐 “一帶一路”戰(zhàn)略下指導中國海外PPP項目》，中國政法大學出版社2017版，第12頁。該合同與私法領域的合同存在諸多不同點，其中，最大的不同在于公共利益的主導地位，即使是在需要終止PPP項目合同的情況下，此種公共利益仍然起到?jīng)Q定作用。因此，簽訂PPP合同的政府當局始終要求保留在項目的任何時間單方面決定是否需要提前終止項目合同的權(quán)利。

自由終止合同是一種現(xiàn)實的可能性，在設計PPP合同時政府總會考慮到。政府公共主管部門經(jīng)常無法確定PPP合同是否會在整個生命期內(nèi)服務于最初的設計目標，可能會出現(xiàn)這樣一個局面：公共主管部門簽訂PPP合同的前提假設發(fā)生了根本性的改變，政府公共部門所能做得最好的事情就是終止合同。大部分國家都以不同的方式承認公共部門有權(quán)自愿終止PPP合同。各國通常會采取兩種主要方法來予以規(guī)定：第一，公共部門有充分自由終止PPP合同?？梢砸匀魏卫碛蓙斫K止合同的國家包括美國，英國，希臘(部分合同)，荷蘭，葡萄牙，斯洛伐克，捷克共和國。*http://www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/Termination_Report.pdf. 訪問日期：2017年8月18日。如2014年美國《收費公路PPP模式特許經(jīng)營合同核心指南》規(guī)定，*http://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/standardized-agreements. 訪問日期：2017年8月18日。政府出于自身便利考慮而終止特許權(quán)協(xié)議的條款示例如下：(a)當局可在任何時間終止該特許權(quán)協(xié)議，通過向開發(fā)者發(fā)布終止通告聲明：(1)當局正根據(jù)條款行使其終止特許權(quán)協(xié)議的權(quán)利；并且(2)本特許權(quán)協(xié)議將在此終止通告所申明的日期終止，此日期即開發(fā)者收到此通告之日起不少于[x]天。(b)本特許權(quán)協(xié)議將在段落a所述終止通告中指明的日期終止。若本特許權(quán)協(xié)議是根據(jù)段落a所述出于便利原因終止，當局應當根據(jù)本協(xié)議第[x]章向開發(fā)者支付因便利終止協(xié)議的賠償。第二，只有基于公共利益才能終止PPP合同?；诠娎娌拍茏杂山K止合同的國家包括比利時，保加利亞，法國，意大利，波蘭和西班牙。*http://www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/Termination_Report.pdf. 訪問日期：2017年8月18日。在大多數(shù)情況下，公共利益本身不是PPP合同的一種特色，而是法律的一般原則。其含義因國家而異，但定義通常的非常廣泛的，實際上允許有重要的自由裁量權(quán)。在德國，只有在PPP合同中規(guī)定相應內(nèi)容或者條款的情況下才允許自由終止合同。

3.小結(jié)。在政府公共部門違約的情況下，授予私人合作伙伴(項目公司)終止合同的權(quán)利對于平衡和維系合作伙伴關系非常重要，這也是吸引私人部門參與PPP交易的重要理由。授予私人合作伙伴(項目公司)終止合同的權(quán)利為私人合作伙伴的贊助商、投資者和貸款人提供了公共部門違約情況下行為指引的確定性。這使得他們能夠更為準確地預測和分析風險，從而使公共部門更好地實現(xiàn)物有所值。實踐中，在國際貸款人和投資者參與的PPP合同中，幾乎都規(guī)定了公共部門違約時，私人合作伙伴享有終止合同的權(quán)利。私人合作伙伴的終止權(quán)利與政府公共部門的實力和穩(wěn)定性直接相關。當公共部門信譽良好，被認為是高質(zhì)量的主權(quán)風險，并且免受法律地位變化的影響和限制公共部門的更換，私人合作伙伴將容易接受受限的終止權(quán)利。因此，公共部門的性質(zhì)和信譽直接決定了私人合作伙伴終止合同權(quán)利的受限程度。為了減少不確定性并避免合同糾紛，公共部門和私人合作伙伴都應針對公共部門會違約情形列出詳細的清單。私人合作伙伴一般都傾向于以逐項列表的方式定義/列明所有公共部門的違約情形，并將尋求包括兜底條款。在政府撥款的PPP項目中，私人合作伙伴首先關注公共部門不愿意或無力支付使用費的違約。通常情況下，公共部門從自身利益出發(fā)更愿意接受一個違約情形設定明確具體的清單，以便更準確地知道要采取或者不采取什么來履行其合同義務。在設定公共部門違約的列表事項時，公共部門會仔細考慮真正受其控制的事件，并在公共部門應該承擔的責任和可以轉(zhuǎn)移給私人合作伙伴的風險之間劃清界線。

由于PPP項目自身的特點，政府公共機構(gòu)應該有權(quán)利自由終止PPP合同，并在特定情況下實施這樣的權(quán)利。但是，需要權(quán)衡政府通過自由終止協(xié)議條款所尋求的靈活性與私人投資者所要求的合同確定性之間的關系。否則，政府隨意或者頻繁使用這種權(quán)利會也破壞私人投資者對PPP市場的信心。當公共利益標準作為終止PPP協(xié)議的一個條件時，政府應該在法律的框架內(nèi)審慎評估公共利益的內(nèi)容和如何在實踐中適用該標準。

(二)提前終止合同：項目公司違約

與任何合同一樣，政府當局同樣可以因項目公司違約而終止PPP項目合同。項目公司不履行合同而導致PPP合同終止的情況是不常見的。政府當局通常希望，即使在項目公司輕微違約而導致服務供給不足時也可以終止合同(這是政府當局在傳統(tǒng)服務合同中通常享有的權(quán)利)，而項目公司和其投資者出于自身利益考慮希望將合同終止權(quán)限制在嚴重的違約且當所有其他合理的替代方案已經(jīng)用盡的基礎上。終止合同應該在這兩種訴求之間尋求相對公平的平衡。政府當局行使終止權(quán)應當是當局的最后手段。PPP合同中一般都明確規(guī)定，在私人合作伙伴(項目公司)違約時，政府公共部門可以行使合同終止權(quán)。可能導致政府行使終止權(quán)的項目公司違約情形是什么。一般認為，可以讓公共主管部門行使終止PPP合同權(quán)利的項目公司違約的事件，應該是明確具有設施無法提供所要求的服務的“基本”性質(zhì)。*[加]耶斯考比：《公共部門與私營企業(yè)合作模式 政策與融資原則》，中國社會科學出版社2012版，第336頁。也就是這種違約實質(zhì)上就決定了項目不再能按照要求提供產(chǎn)品或服務。PPP合同應該對因項目公司違約而提前終止合同的情形做出全面規(guī)定。對此，各國制定的PPP合同主要通過兩種基本方法來進行限定：第一，具體列明違約情形。絕大多數(shù)國家都采用具體列明的方法，如法國、意大利、羅馬尼亞、保加利亞、德國、斯洛伐克、捷克共和國、希臘、波蘭、西班牙、英國、匈牙利、葡萄牙、土耳其。*Editors Bruno Werneck and Mário Saadi ,The Public-Private Partnership Law Review , Law Business Research Ltd,2015. http://www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/Termination_Report.pdf. 訪問日期：2017年8月18日。PPP合同采取逐項列明的方式，該列表通常包含以下事件：私人合作伙伴的破產(chǎn)；私人合作伙伴未能達到一定的建設成果或項目未完成；私人合作伙伴未能根據(jù)約定的標準提供服務；間歇性服務故障發(fā)生超過指定閾值的懲罰點；未經(jīng)公共部門同意，改變私人合作伙伴的所有權(quán)；未能根據(jù)需要確保PPP項目資產(chǎn)/業(yè)務。所列違約事項通常是開放式的，包含了一定的兜底條款。第二，采用寬泛的違約概念。如比利時，大多數(shù)PPP合約對此采用違約的寬泛定義。*Editors Bruno Werneck and Mário Saadi ,The Public-Private Partnership Law Review , Law Business Research Ltd,2015. http://www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/Termination_Report.pdf. 訪問日期：2017年8月18日。。合同采用寬泛定義的方式，合同措詞通常是指“任何重大違約”，因此可以包括更廣泛的并且有爭議的事件。通常，違約事件將受到嚴重程度和公共部門有權(quán)終止PPP合同之前改正期限的限制。改正期僅允許在可以整治的情況下進行改正，并且被表述為固定期間(例如30天)或被認為合理的一段時間。

在PPP合同中，明確和客觀界定私人部門違約的情形，可以提升公共和私人部門雙方對合同的可預測性和執(zhí)行性，并降低合同糾紛的風險。具體而言，政府公共部門傾向于列出一張盡可能長的或開放式的項目公司違約情形的清單，以確?？刂坪贤炗啎r未預見的情況。雖然一般的違約定義也可能涵蓋所有可能的情況，但公共部門希望應盡可能精確地確定哪些事件構(gòu)成違約。然而，私人合作伙伴一般會傾向于明確界定所有的違約情形，并且反對有歧義措辭和無所不包的規(guī)定?？陀^而言，私人部門違約情形的設定應在促進合同履行和制裁違約之間尋找一種平衡。公共部門盡可能擴充項目公司違約事件的清單無形中會提升私人合作伙伴的感知風險并轉(zhuǎn)化為更高的合同價格。將風險分配給能夠控制的一方，確保觸發(fā)私人合作伙伴違約事件的風險涵蓋在私營合伙人根據(jù)PPP安排所承擔責任的范圍內(nèi)。

(三)提前終止合同：不可抗力

在PPP項目的建設和運行過程中，難免會遇到合同各方在PPP合同訂立時不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。包括自然災害、如臺風、地震、洪水、冰雹；政府行為，如征收、征用；社會異常事件，如罷工、騷亂三方面。各種不可抗力事件可以導致項目協(xié)議的提前終止，使項目無法繼續(xù)建設或運營。一般認為，不可抗力的事件可分成兩種情況：第一，自然不可抗力(也就是天災) 例如:火災、爆炸、洪水、不正常的天氣情況；第二，政治不可抗力，例如:戰(zhàn)爭、恐怖活動、動亂、東道國政府的一些政策(國有化、 禁止貨幣的轉(zhuǎn)移或兌換)。在對各種項目合同談判過程中，通常要討論一系列具體的不可抗力情況。不可抗力可能會對項目產(chǎn)生暫時的影響，使項目無法完工或正常運行，也有可能使項目根本無法完成或運行。鑒于不可抗力對PPP項目會產(chǎn)生深遠影響，PPP合同應該對可能導致合同終止的不可抗力事件進行界定，并確定相關合同各方在出現(xiàn)不可抗力事件之后的權(quán)利。PPP合同中的不可抗力條款主要規(guī)定，當發(fā)生締約各方都無法控制以致受影響的締約方不可能履行合同義務的事件時，引發(fā)合同的提前終止。在PPP項目中，發(fā)生不可抗力事件將產(chǎn)生兩個重要問題：不可抗力事件持續(xù)了很長時間，PPP協(xié)議是否應該終止？私人合作伙伴受不可抗力事件影響所獲得的補償范圍。無論是在PPP合同中，還是在PPP的法規(guī)中，大部分國家都有不可抗力或不可抗力形式的概念。為避免適用一般法律規(guī)定可能導致的不確定性或延誤，大多數(shù)PPP合同包括了不可抗力的具體規(guī)定，通常以兩種主要方法來體現(xiàn)：第一，對不可抗力給出了寬泛的定義，如在法國，法律將其定義為任何無法預見的，無法控制的，使合同任何一方不可能履行合同規(guī)定義務的事件。*孫淘：《法國PPP的立法與實踐 “一帶一路”戰(zhàn)略下指導中國海外PPP項目》，中國政法大學出版社2017版，第12頁。第二，不可抗力是通過事件清單的方式列出的，典型的規(guī)定包括自然和政治事件，如戰(zhàn)爭，恐怖主義行為，核爆炸，自然災害(例如地震，山體滑坡，洪水)，罷工和抗議活動。實際上，這兩種方法沒有明顯區(qū)別，因為清單列表通常并不詳盡，并且都包含了兜底條款。長時間的不可抗力事件可能導致PPP合同終止，這個時期通常定義為持續(xù)6至12個月，如果項目情況不太可能恢復正常，雙方都有權(quán)在一段時間后終止合同。在不可抗力導致PPP合同不能履行的期間，私人合作伙伴可能無法獲得收入，但仍會產(chǎn)生可能影響其財務狀況的固定成本(如償債)，在此狀況下，不同國家對于公共部門是否需要向私人部門(項目公司)支付應付款有不同的處理方法：第一，公共部門在此期間沒有義務繼續(xù)向私人合作伙伴付款。第二，必須像正常情況中一樣向私人合作伙伴付款。第三，公共部門會向私人部門支付一筆“調(diào)整后的”款項，用于支付其償債費用，但并不包含可能產(chǎn)生的運營和維護成本。*http://www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/Termination_Report.pdf. 訪問日期：2017年8月18日。

各國法律對于不可抗力法律效力的態(tài)度，直接影響到在PPP合同中如何更好地設計不可抗力條款。當不可抗力事件導致私人部門(項目公司)不能依據(jù)合同履行全部或部分義務時，私人部門應有權(quán)采取相應的救濟措施，包括終止合同，但是，私人部門應盡可能減輕不可抗力事件所產(chǎn)生的影響。投資者和貸款方更加關注他們從不可抗力條款中所獲得的保護范圍，尤其從私人合作伙伴無法控制的所有不可預見的事件中尋求保護。因此，他們傾向于以逐項列出的方式來限定不可抗力事件，并包括兜底的規(guī)定，這也有助于吸引投資者和貸方對PPP項目的興趣。

三、PPP項目提前終止的補償機制

在明確PPP項目提前終止原因和責任分擔劃分的基礎上，PPP項目提前終止補償是公私合作雙方在PPP合同訂立和提前終止談判時所面臨的一個根本的核心利益問題。其設置是PPP項目風險分擔考量的一個關鍵因素，將直接影響政府和社會資本方是否發(fā)生道德風險和項目可融資性。就道德風險而言，若提前終止補償金有利于社會資本方，當社會資本通常為施工方時，其參與PPP項目主要為獲取施工利潤，而并非長期的合作運營，因此建設期結(jié)束，如若補償金可以完全覆蓋投資成本和施工利潤時，社會資本方便會利用較高的補償金而選擇提前終止項目；若提前終止補償金有利于政府方，即政府方在項目建設完成后，項目公司在運營中期已收回投資成本，且還能獲取較高的利潤時，政府可能利用合同設置中較少的補償金來終止項目，通過自己運營來獲取更高收益。*http://www.vccoo.com/v/5f8n1t.訪問日期：2017年12月8日。就項目的可融資性而言，PPP項目提前終止補償對于達成一個可融資的PPP項目至關重要。市場慣例表明，借貸人不準備在沒有合理保證的情況下向PPP項目提供貸款。貸方熱衷于確保其債務在PPP合同的任何提前終止的情況下都能得到保護，不論過失如何，也不必依靠冗長和不確定的法律程序來確定補償?shù)臄?shù)額多少。同樣，股權(quán)投資者也希望在并非出于自身或社會資本的過錯而發(fā)生終止的情況下，明確保護股權(quán)投資。*http://www.cpppc.org/u/cms/ppp/201709/070915255xrd.pdf.訪問日期：2017年12月8日。PPP合同中約定的提前終止補償方式是融資方衡量在提前終止情況下收回融資本息的重要參考因素。因此，合同中提前終止補償機制合理設置可以合理地分擔風險，平衡雙方利益，提高項目融資的可獲得性，促使政府和社會資本方長期穩(wěn)定合作。*http://www.vccoo.com/v/5f8n1t.訪問日期：2017年12月8日。如果政府和社會資本方不能設計出一個合理的補償解決方案，勢必會造成兩個最主要的利益相關者—政府部門和項目公司之間無休止的紛爭和巨大的經(jīng)濟上損失。合理的補償能夠有效避免雙方爭執(zhí)，減少經(jīng)濟損失，促進回購進程。在確定PPP項目提前終止補償時應體現(xiàn)違約方承擔責任和公平補償?shù)脑瓌t, 提前終止PPP合同應支付給私人合作伙伴的補償金額將取決于PPP合同終止的理由?？傮w而言，對因政府方違約或政府自由選擇終止所導致的PPP項目合同提前終止的，一般的補償原則是確保項目公司不會因項目提前終止而受損或獲得額外利益；對于因項目公司違約事件導致項目合同提前終止的，一般原則是盡可能避免政府不當?shù)美⑶夷軌蛭谫Y方的項目融資；由于自然不可抗力屬于雙方均無過錯的事件，一般原則是由雙方共同分攤風險。*http://www.cpppc.org/zh/bmwj/2670.jhtml.訪問日期：2017年12月8日。

(一)政府違約或政府自由終止合同下的補償機制

在終止補償方面，政府自由選擇終止合同和政府違約通常以同樣的方式來處理，這是因為如果對這兩種類型的終止選擇不同的補償方法可能會導致當局在某些情況下故意選擇違約，這也是自愿終止或因當局違約終止選擇相同的補償方法的原因。如果公共部門自愿終止PPP合同或由于公共部門的違約導致PPP合同提前終止，公共部門應該有責任對私人合作者進行財務補償，否則，政府將會不當獲得PPP資產(chǎn)的收益而不承擔事前約定的責任，相應地，PPP項目的相關利益參與者在自身無過錯的情況下被掠奪了其投資，并且不能收回成本、貸款或者期望的收益。在所有實施PPP項目的國家和地區(qū)中，終止補償?shù)哪康耐ǔＪ谴_保私人合作者應該能獲得如同PPP協(xié)議順利履行完后的法律狀態(tài)，也就是政府應該全額償還投資者的損失，包括了發(fā)起人出資以及貸款人提供的金額，以及發(fā)起人的利潤損失。在如何計算終止補償方面，這些國家一般采取兩種基本的方法：其一，賬面價值的補償方法。這是基于成本和合理利潤計算的補償方法。按照這種方法，PPP項目已發(fā)生的投資成本是計算賠償額的基礎。這種方法是通過分析項目的財務報表，確定私營方各利益相關者在特許經(jīng)營期結(jié)束前對項目的所有投入，并按一定的投資回報率確定補償額。因為計算補償額的所有數(shù)據(jù)都來自于項目的實際數(shù)據(jù)，公私雙方通常不會就此扯皮，所以能快速的計算出一個補償額，方便于項目迅速提前終止，移交給政府。該方法區(qū)別了建設階段終止與運營階段終止補償?shù)牟煌嬎惴绞?。在建設階段，計算的基礎是私人合作者在終止之日為PPP資產(chǎn)建設所進行的有效投資。在運營階段，資產(chǎn)的價值要減少折舊。使用這種方法的國家有意大利、保加利亞和西班牙。該方法相對清晰簡單而且費用最低。但是，該方法可能導致不正當?shù)募睿嬖谏俑?將為貸款機構(gòu)造成可融資性問題)或多付(可能會不當?shù)丶钌鐣Y本)的風險。同時，該方法受到會計準則的影響，如果會計準則在PPP合同存續(xù)期間發(fā)生變化，也可能會出現(xiàn)問題。還有是，PPP項目資產(chǎn)的賬面價值不太可能體現(xiàn)資產(chǎn)的物理狀態(tài)。*http://www.cpppc.org/u/cms/ppp/201709/070915255xrd.pdf.訪問日期：2017年12月8日。其二，融資價值為基礎的補償方法。依據(jù)這種方法，賠償額的確定是參考私人合作者為項目開發(fā)所募集的融資，如優(yōu)先債、次級債和股權(quán)投資等，使用這種方法的國家有比利時、法國、德國、荷蘭、捷克、斯洛伐克、希臘、波蘭、英國、匈牙利、葡萄牙和土耳其。*參見Xiong, Wei ,Zhang, Xueqing,Chen, Hongyu,Early-Termination Compensation in Public-Private Partnership Projects，Journal of Construction Engineering and Management , v. 142, (4), April 2016。http://www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/Termination_Report.pdf. 訪問日期：2017年8月18日。該法在PPP市場上更為普遍，PPP合同條款指南2017版推薦這一方法?；谌谫Y補償方法又具體通過三種補償方法來予以確定：參照貸款機構(gòu)融資計算補償?shù)姆椒?、參照股?quán)投資計算補償?shù)姆椒ㄒ约皡⒄盏谌劫M用計算補償?shù)姆椒?。具體而言：

第一，參照貸款機構(gòu)融資計算補償?shù)姆椒?。政府違約或政府自由終止合同補償計算所考慮的一個關鍵因素是參照項目融資。這主要涉及向貸款機構(gòu)(例如商業(yè)銀行，國內(nèi)和國際融資機構(gòu)，債券持有人)支付(間接)的補償金額。貸款機構(gòu)在給私人合作者提供融資時，總是會尋求這樣的保證，即在私人合作者無過失的情況下，PPP合同終止時，政府會給予其充分的賠償。貸款機構(gòu)要獲得充分賠償就要求政府按照融資協(xié)議的規(guī)定向貸款機構(gòu)支付所有應獲得的數(shù)額。在PPP合同終止時，貸款機構(gòu)的貸款會加速到期，貸款機構(gòu)要求私人合作伙伴提前支付融資款。私人合作伙伴償還貸款人的款項一般包括(i)貸款合同中未償還的本金以及(ii)任何利息，罰則和費用，以及(iii)根據(jù)適用的套期保值協(xié)議產(chǎn)生的破損費用。應從支付給貸款人的金額中扣除某些金額，例如(i)存入私人合作伙伴(項目公司)銀行賬戶(為貸款人利益而抵押)的任何金額，(ii)套期保值協(xié)議終止所產(chǎn)生的任何利潤，以及(iii)通常在支付終止金額之前由貸款人收回的任何其他款項。

第二，參照股權(quán)投資計算補償?shù)姆椒?。政府違約或政府自由終止合同補償計算另外一種方法是參照PPP項目籌集的融資(股權(quán)投資)，以計算應付股權(quán)投資的整體價值。這主要涉及有關私人合伙人，以及整體股權(quán)投資者(例如贊助商，基建基金)的補償金額。投資者對私人合作者進行股權(quán)投資時，總是會尋求這樣的保證，即在私人合作者無過失的情況下提前終止PPP項目時，政府會給予其充分的賠償。股權(quán)投資者要獲得充分賠償就要求政府支付適當?shù)馁r償金，而該賠償金的支付可以讓股權(quán)投資者獲得如同PPP合同順利履行完后的法律狀態(tài)。雖然原理簡單，但是股權(quán)投資者要獲得公平賠償在實踐中是比較復雜的。在實踐中，一般有三種方法來確定股權(quán)投資賠償?shù)念~度：*http://ppp.worldbank.org/ppp/library/wbg-report-recommended-ppp-contractual-provisions. 訪問日期：2017年8月18日。原始收益方法(Original Return Approach)。按照這種方法，賠償額是在綜合考慮股權(quán)投資者已獲得的所有收益后，用以確定在整個項目周期內(nèi)的內(nèi)部收益率(這等同于在融資關閉時初始基準現(xiàn)金流評估的價值)的數(shù)額。也就是政府為股權(quán)投資者支付的整個補償是依據(jù)原始基準價值所預計的收益來決定，因此，政府支付的補償金額應是，在PPP合同終止之日之前已經(jīng)支付給股權(quán)投資者所有金額的總和基礎上，確保股權(quán)投資者獲得基于原始基準價值所得出的內(nèi)部收益率的數(shù)額。市場價值方法(Market Value Approach)。按照這種方法，賠償額是在終止之日股權(quán)出售給意向買家的數(shù)額，市場價值反應出私人合作者所期望的未來現(xiàn)金流價值，也是在終止之日私人合作者所持有資產(chǎn)的價值。具體而言，政府為股權(quán)投資者支付的賠償是通過評估第三方投資者愿意為以下事項支付的價格來確定：(1)私人合作伙伴的股權(quán)，(2)在次級債期間產(chǎn)生的應收款項。未來收益方法(Future Return Approach)。這種方法是上述兩種方法的混合，按照這種方法，賠償額是從終止之日至PPP合同期結(jié)束期間按照初始基準價值所確定的股權(quán)收益。

第三，參照第三方費用計算補償?shù)姆椒ā３松鲜鰞煞N計算補償額的方法外，賠償通常也包括了償還第三方的費用。由于PPP合同提前終止，私人合作伙伴可能會產(chǎn)生一定的費用，包括與本身雇員及其分包商有關的裁員費用，以及根據(jù)分包合同相關條款向其分包商支付的其他費用。如果終止是由政府造成的，則私人合作伙伴不應在此方面承擔任何費用。然而，締約當局應確保其補償?shù)谌劫M用的相關責任受以下條件的限制：(A)對關鍵分包合同進行盡職調(diào)查；(B)限制其提供補償?shù)馁M用負擔；(C)限制補償分包商任何利潤損失的期限，(D)承包商有義務減輕此類費用(并促使其分包商減輕其費用)。這些規(guī)定的原則和適用應根據(jù)當?shù)氐姆蛇M行仔細考慮，特別是有關政府可能因冗余支付而應付的款項。

一旦政府確定了政府自愿或政府違約終止后的補償金額，接著就需要確定在什么時間向私人投資者支付賠償，有的政府傾向一次付清總額，有的政府傾向分期支付?？傮w來看，傾向一次付清總額的國家更多，如比利時、德國、荷蘭、波蘭、西班牙、意大利都是一次性付清總額，少數(shù)國家如斯洛文尼亞、希臘采取分期支付的方式。*參見Xiong, Wei ,Zhang, Xueqing,Chen, Hongyu,Early-Termination Compensation in Public-Private Partnership Projects，Journal of Construction Engineering and Management , v. 142, (4), April 2016。http://www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/Termination_Report.pdf. 訪問日期：2017年8月18日。政府通常會傾向分期支付賠償數(shù)額，這是因為一次付清總額會導致大量資金的外流，而這大量資金通常不易調(diào)撥和募集。分期支付對于私人合作發(fā)起者、投資者和貸款機構(gòu)來說是存在一定的風險，尤其是政府在未來無力支付賠償時問題更為突出。另外，私人合作者和貸款機構(gòu)也不愿意長期卷入一個已被終止的項目中。一般認為，在政府支付能力具備的情況下，分期支付也是可行的。貸款機構(gòu)和股權(quán)投資者在同意分期支付時應考慮如下因素：政府的不履約風險，支付的期間，賠償總額所產(chǎn)生的利息等。在采取分期支付時，私人合作者、貸款機構(gòu)和股權(quán)投資者往往要求在全額支付完成之前不會釋放項目資產(chǎn)和擔保權(quán)益，這導致在協(xié)議終止時項目資產(chǎn)難以轉(zhuǎn)移至政府。

總之，如果是政府自愿終止或政府違約終止，為了實現(xiàn)公正和避免政府的不當?shù)美?，需要補償私人合作者。私人合作者應該能獲得如同PPP合同順利履行完后的法律狀態(tài)，這是應該最終給予私人合作者的補償水平。作為補償?shù)囊徊糠郑饺撕献髡叩某杀緫撋髦乜紤]，貸款機構(gòu)、第三方承包商和股權(quán)投資者在合同終止時會面對實際的或者機會成本，這是需要補償?shù)?。簡單和客觀的補償計算方法會給予私人利益相關者更大的確定性，并且使爭議風險最小化。

(二)項目公司違約下的補償機制

為什么在項目公司違約時仍可以得到政府的補償，依據(jù)一般的服務合同，政府不但不需要補償，同時其可以向違約方提出賠償要求。在歐洲早期的PPP實踐(例如英國道路項目)中，在項目公司違約導致項目終止后，公共部門并不總是需要補償項目公司。現(xiàn)在人們普遍認為，補償?shù)脑蚴?，如果不補償，締約當局可以從項目公司的違約中受益(例如，通過保留資產(chǎn)而不支付任何賠償)，政府公共部門會不當?shù)美a(chǎn)生不公平的現(xiàn)象，因此終止PPP合同將被鼓勵。同時，如果項目公司違約而得不到任何補償，貸款人不會同意為PPP項目提供任何資金，不利于PPP項目的發(fā)展。因此，一些國家的PPP合同中包括了在私人合作伙伴違約導致合同提前終止下的補償條款。歸納來看，主要有三種計算補償額的方法。

第一，市場價值的補償計算方法。如果資產(chǎn)流動充足，可以合理預期再投資，計算補償最公正的方法是按照招投標程序來確定基礎設施的市場價值，以此來計算應付項目公司的補償。理論上，這確保了政府向項目公司支付的補償不會超過項目公司建設基礎設施的價值。因此，這種計算方法保護了政府的利益，同時確保政府不會從項目公司的違約中受益。依據(jù)這種方法，補償額是由PPP合同的市場價值決定的，應支付給違約私人合作者的任何補償金應參照終止合同當日PPP合同的市場價值確定。然而，這種方法的有效實施是建立在對擬終止的PPP合同可以重新在公開市場上進行招投標，以確定其市場價值的基礎之上。公共部門所應付的補償金則是重新招標后收到的最高收費，減去公共部門因終止(例如重新招標費用)而產(chǎn)生的費用。當不可能進行重新招標時，通過使用為項目開發(fā)的財務模型進行理論分析來計算估價市值。在20世紀90年代后期市場價值方法在英國發(fā)展起來，英國PF2標準就是使用的這種方法。采用這種做法的國家包括英國、荷蘭、比利時、匈牙利、捷克和斯洛伐克。*參見Xiong, Wei, Zhang, Xueqing, Compensation approaches for early termination of PPP projects, Proceedings of the 17th International Symposium on Advancement of Construction Management and Real Estate, Shenzhen, China, 2014. http://www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/Termination_Report.pdf. 訪問日期：2017年8月18日。

第二，賬面價值的補償計算方法。依據(jù)這種方法，按照項目資產(chǎn)的賬面價值計算補償金額。補償是根據(jù)項目建設實際投入的費用來確定的。這種方法主要由大陸法系國家所采用，經(jīng)常由法律而不是合同界定。這是一個回顧性的方法，它考慮了私人合作伙伴投資建設項目的總和。與市場價值方法相反，它側(cè)重于項目資產(chǎn)的價值，而不是合同的價值。補償是依據(jù)終止時確定的PPP資產(chǎn)的賬面價值和適用的具體會計準則來計算的。這種計算方法比較簡單明確，可避免糾紛，它為私人合作伙伴提供了高度的確定性，但有時可能導致項目公司獲得的補償與其實際投資和支付的費用不完全一致。采用這種計算方法的國家有意大利、羅馬尼亞、保加利亞、德國、希臘、波蘭、西班牙。*Xiong, Wei, Zhang, Xueqing, Compensation approaches for early termination of PPP projects, Proceedings of the 17th International Symposium on Advancement of Construction Management and Real Estate, Shenzhen, China, 2014. http://www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/Termination_Report.pdf. 訪問日期：2017年8月18日。

第三，債務的補償計算方法。依據(jù)這種方法，補償是根據(jù)終止時的優(yōu)先貸款債務計算的。也就是根據(jù)高級貸款協(xié)議應付的金額來補償項目公司。這種方法完全是對項目公司借款債務的補償，事實上不包括對股權(quán)投資者的任何補償?；驹瓌t是，如果PPP項目失敗，借款債務提供者應優(yōu)先享有大部分(有時全部)優(yōu)先債務和相關費用被償還的權(quán)利，這是由股票投資者主要負責的。這種形式的補償可能對貸款人更有吸引力，使得PPP合同更具有銀行業(yè)務的性質(zhì)。這是新興市場最常見的做法。一個主要缺點是，根據(jù)這種方法，貸款人對確保項目執(zhí)行的興趣有限，可能會減少對項目監(jiān)測和重組的參與。采用這種做法的國家包括土耳其、法國(在一些政府支付的PPP)和德國(如公路項目)。一般來說，以債務為基礎的補償金將以合同終止時債務尚未償還的比例來表示(例如法國、德國)。*http://www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/Termination_Report.pdf. 訪問日期：2017年8月18日。尚未償還的債務通常包括如下內(nèi)容：終止時的貸款余額；到終止日期之前到期的利息支付；任何延遲的利息，逾期付款和未付費用的罰款； 和與關閉套期保值協(xié)議和固定利率貸款相關的“破損成本”。

總之，為了避免任何權(quán)力機構(gòu)不正當?shù)夭划數(shù)美约百J款人參與PPP項目，需要在私人合作伙伴違約終止的情況下，政府應補償私人合作伙伴。然而，過度的補償將有損于物有所值，并導致一些道德風險，以致私人合作伙伴及其貸方可能沒有足夠的動力來履行合同。因此，上述三種方法之間的選擇意味著需要考慮到相關的市場(地區(qū))情況，適當?shù)胤治龈鞣矫娴睦?。簡單而客觀的計算方法將為私營部門利益相關者提供更大的確定性，并盡量減少糾紛的風險。

(三)不可抗力下的補償機制

長期的不可抗力事件賦予了合同雙方終止PPP合同的權(quán)利。由于私人部門沒有過錯，因此，普遍認為，公共部門應向私人部門支付一定的補償金。大多數(shù)國家認為，不可抗力既然不是私人部門的過錯，那么其就不應該承擔不可抗力事件造成的經(jīng)濟后果。公共部門應向私人部門提供的補償通常包括欠優(yōu)先貸方的款項(例如欠款、未付利息、對沖損耗費用)，投資者支付的股權(quán)投資以及欠承包商的款項，通常不包括未來收入的任何損失?？傊?，私人合作伙伴在因不可抗力終止時獲得的補償不應該將因公共部門違約終止獲得的補償?shù)韧λ饺撕献骰锇榈娜~支付可能意味著公共部門無法實現(xiàn)物有所值，但是因不可抗力事件對私人部門過度懲罰同樣不合理。

四、PPP項目提前終止中的介入權(quán)

在PPP項目面臨提前終止的情況下，依照合同約定或者法律規(guī)定，政府公共部門或者貸款人有權(quán)在一定期間內(nèi)控制項目公司，這樣的權(quán)利被稱為介入權(quán)(step-in rights)。因此，介入權(quán)主要包括了政府公共部門的介入權(quán)和貸款人的介入權(quán)。

PPP項目一般是基礎設施或公用設施項目，涉及公共安全或公眾利益，任何PPP項目的首要任務都是保證公共服務的持續(xù)供給。在PPP項目面臨提前終止的情況下，由于健康或者安全原因，或出于履行法定義務，或者是為了國家安全的原因，為了提供服務，公共主管部門不得不介入來取得對于設施的控制權(quán)。2016年10月24日，國家發(fā)展改革委制定的《傳統(tǒng)基礎設施領域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導則》第二十條規(guī)定了項目臨時接管和提前終止。*http://tzs.ndrc.gov.cn/zttp/PPPxmk/zcfg/201610/t20161027_824129.html. 訪問日期：2017年8月18日。依據(jù)該規(guī)定，在PPP項目合作期限內(nèi)，如出現(xiàn)重大違約或者不可抗力導致項目運營持續(xù)惡化，危及公共安全或重大公共利益時，政府要及時采取應對措施，必要時可指定項目實施機構(gòu)等臨時接管項目，切實保障公共安全和重大公共利益，直至項目恢復正常運營。不能恢復正常運營的，要提前終止，并按PPP合同約定妥善做好后續(xù)工作。上述規(guī)定的對項目的“臨時接管”就是政府介入權(quán)。其中需要厘清的是，政府介入權(quán)(政府臨時接管)適用的條件、實施程序、政府介入權(quán)(接管)范圍和時間、政府介入權(quán)(接管)期間各方的權(quán)利義務等。

在一些PPP項目合同中，會賦予政府方在特定情形下直接介入項目實施的權(quán)利。英國PF2標準合同18.1.1條規(guī)定，*http://ppp.worldbank.org/ppp/library/wbg-report-recommended-ppp-contractual-provisions. 訪問日期：2017年8月18日。在某些情況下，主管當局可能希望就服務項目自己采取行動。這種情況包括：需要防止或減輕對健康、安全(個人或財產(chǎn))或環(huán)境的嚴重風險；有必要履行法定職責；或者出現(xiàn)需要當局和/或緊急救援協(xié)助的緊急情況(例如危及生命、人生、安全、污染或?qū)θ松?、財產(chǎn)或環(huán)境造成嚴重干擾)。當局采取行動的權(quán)利可能來源于承包商工作范圍以外的事項，或由于承包商違反了合同規(guī)定的某些義務。其他一些國家制定的PPP項目標準合同文本也作出了相似的規(guī)定。從這些規(guī)定中可以概括，政府介入權(quán)適用的條件為：第一，需要防止或減輕對健康、安全(個人或財產(chǎn))或環(huán)境的嚴重風險；第二，有必要履行法定職責；第三，出現(xiàn)需要當局和/或緊急救援協(xié)助的緊急情況(例如危及生命、人生、安全、污染或?qū)θ松怼⒇敭a(chǎn)或環(huán)境造成嚴重干擾)。

政府在行使介入權(quán)時，一般需要遵循以下程序進行，如果出現(xiàn)了上述規(guī)定適用的條件，當局希望采取行動，則當局應當書面通知承包商以下內(nèi)容：(1)其希望采取的措施；(2)采取該措施的原因；(3)期望開始實施該措施的日期；(4)其認為的該措施的必要期間；(5)在可行的范圍內(nèi)，對承包商的影響，以及在該措施采取期間承包商執(zhí)行工程和提供服務的有關義務。在通知之后，當局應采取上文通知的措施，以及其合理認為必要的任何相應的附加措施(合稱“必要措施”)，且在當局采取該必要措施時，承包商應給予一切合理的協(xié)助。在上述措施完成后，當局應當通知承包商，并應合理努力，在合理切實可行的范圍內(nèi)提供預期通知。政府介入時間的長短取決于介入時的具體情況，可能持續(xù)幾個小時、幾天或者幾周。因此，這種權(quán)利旨在在短期內(nèi)解決嚴重的、緊急的問題。在問題解決之后，相應的有“退出”( stepping-out )。如果將要被解決的問題需要一個長期的、無法確定的介入，并且可能沒有“退出”，那么此種情況下適當?shù)难a救措施就是沒有政府的介入，而是合同的終止。

政府方的介入權(quán)通常適用于發(fā)生短期嚴重的問題且該問題需要被快速解決、而政府方在解決該問題上更有優(yōu)勢和便利的情形，通常包括項目公司未違約情形下的介入和項目公司違約情形下的介入兩類。第一，不涉及項目公司違約的介入。如果不存在項目公司違約，在政府介入的情況下，政府應通知承包商其計劃介入的步驟和此步驟的范圍。政府介入后，其會有效地將被該介入影響的義務從承包商處轉(zhuǎn)移并自行履行之。在介入過程中，由于政府需要根據(jù)合同外的原因采取行動，故政府應當支付該服務項目，就像該服務已經(jīng)被完全提供了一樣，仍然由承包商提供的部分以及沒有受到政府介入影響的部分除外。*雙方可能需要考慮包括基于第三方收入的基于使用的支付體系在內(nèi)的適當替代安排。當服務的某些方面被政府的介入所影響，則政府應當針對這些方面進行全部付款，且承包商履行服務的這部分的義務應暫停執(zhí)行。且該付款是有條件的，即承包商須同意在此時對政府提供合理協(xié)助(在政府就任何產(chǎn)生的額外費用對承包商進行賠償?shù)臈l件下)。第二，涉及項目公司違約的介入。如果承包商違反合同規(guī)定的義務，政府應通知承包商這種違約行為。這通常是通過監(jiān)管機制完成的，且在這種情況下，由承包商自行決定在商定的時間表內(nèi)更正其違約行為。如果上述違約行為導致需要政府介入的情形，且承包商未能在商定的期限內(nèi)對違約行為作出賠償，則政府有權(quán)進行介入并且自行對違約行為進行修正(例如，使用第三方)，且由承包商承擔該費用。盡管政府是因為承包商的違約行為而介入的，但仍然應當對沒有違約的部分進行付款。此外，被政府的介入所影響的服務的所有方面的單價都應當?shù)玫街Ц?。此處的條件仍然是承包商應當向政府提供合理協(xié)助。承包商履行這部分服務的義務應該被暫停，盡管政府因承包商違約而終止合同的任何權(quán)利不應當受到影響。但是，政府應該有權(quán)以介入此類情況過程中產(chǎn)生的費用(即工作和咨詢費用以及專門用于運營的時間)來抵消需要支付給承包商的單價。在政府介入后，承包商應當放棄其運營有關業(yè)務相關部分的義務。

由于項目的提前終止可能會對融資方債權(quán)的實現(xiàn)造成嚴重影響，因此融資方通常希望在發(fā)生項目公司違約事件且項目公司無法在約定期限內(nèi)補救時，可以自行或委托第三方在項目提前終止前對項目進行補救。為了保障融資方的該項權(quán)利，融資方通常會要求在PPP項目合同中或者通過政府、項目公司與融資方簽訂的直接介入?yún)f(xié)議對融資方的介入權(quán)予以明確約定。

結(jié)論

“一帶一路”建設中，加強基礎設施建設，推動跨國、跨區(qū)域互聯(lián)互通是共建“一帶一路”的優(yōu)先合作方向。通過PPP模式來推動“一帶一路”基礎設施建設能更好地解決政府資金短缺的問題，因此，受到人們的青睞。大多數(shù)PPP合同需要很長的運營時間，通常在15-30年。然而，簽訂長期合約是具有挑戰(zhàn)性的，因為合同本質(zhì)上是不完整的，其不能覆蓋整個生命周期的所有可能事件，因此，在訂立PPP合同之前，合同各方必須仔細考慮可能發(fā)生的所有突發(fā)事件，包括項目的失敗以及所有可能影響績效的不可預見事件，尤其是導致PPP項目面臨提前終止的事件。在PPP合同中加入項目提前終止的條款能夠確保在突發(fā)事件影響PPP項目時可以得到正確的處理。這對于減少不確定性，從而為參與項目的所有主要利益相關者，包括贊助商、股權(quán)投資者、貸款人、承包商、服務提供商以及供應商提供信心。減少不確定性將確保實現(xiàn)更大的物有所值。厘清導致PPP項目提前終止的事由和PPP項目提前終止所產(chǎn)生的法律后果是PPP項目提前終止的主要法律問題。PPP項目提前終止大致是由三種原因即政府部門原因、項目公司原因和非任何一方原因所致。其中，政府部門原因主要包括了政府違約或政府自由終止合同，項目公司原因就是項目公司違約，非任何一方原因就是不可抗力。明晰PPP項目提前終止的事由之后，接下來的問題就是PPP項目提前終止所產(chǎn)生的法律后果，終止補償和政府介入權(quán)應是最為直接的后果，具體包括公共部門違約或自愿終止時，確定補償私人合作伙伴(項目公司)的原則和方法；項目公司違約時，公共部門終止合同后，應向項目公司支付的補償和確定的方法；在不可抗力終止的情況下，為項目公司確定任何補償?shù)姆椒?；明晰PPP項目提前終止時，政府的介入權(quán)限。中國企業(yè)以政府和社會資本合作(PPP)模式參與“一帶一路”建設時，需要格外關注PPP項目提前終止的情況，應充分重視在PPP項目合同中對該條款的設計，尤其在終止事由、補償和介入權(quán)方面應作出明確的約定，這是事前控制風險的最好方法，也是為“一帶一路”建設提供公正高效的法律保障的方式之一。