林志毅

（華南理工大學(xué) 廣東廣州 510640）

黨的十九大報告指出，“加強人權(quán)法治保障，保證人民依法享有廣泛權(quán)利和自由”。當下正在進行的審查逮捕訴訟化改革，對于提高我國逮捕的質(zhì)量，提高我國刑事訴訟的人權(quán)保障水平，具有積極的意義。但是，在目前推行這項改革的過程當中，遇到了一些理論障礙。本文擬對這些理論障礙進行分析，以便推進改革的深入。

一、審查逮捕訴訟化的含義

所謂的訴訟化，它是相對于行政化而言的。行政化，是點對點的直接關(guān)系，而訴訟化是三角關(guān)系，即存在爭議的雙方在中立的第三方主持下解決爭議的三角結(jié)構(gòu)關(guān)系。在行政化關(guān)系中，主體之間具有隸屬或領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而在訴訟化關(guān)系中，是一種平等化的關(guān)系，不存在隸屬或領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。訴訟化的關(guān)系，包含了實體因素和程序因素的內(nèi)容。就實體因素而言，包含三層意思：第一，有爭議存在；第二，存在爭議的雙方；第三，存在中立的第三方。就程序因素而言，包含兩層意思：

（一）第三方主持爭議的解決過程

由于第三方是中立的第三方，所以，其在主持爭議的解決過程當中，需要不偏不倚，給予雙方平等的機會去影響最終的決定，兼聽雙方的意見。第二，第三方解決爭議。所謂的第三方解決問題，包含兩個方面內(nèi)容：一方面，爭議須由第三方來解決，另一方面，爭議的雙方?jīng)]有爭議解決的決定權(quán)。

（二）第三方必須解決爭議，不能懸而未決

在我國現(xiàn)行的體制下，所謂的審查逮捕訴訟化，主要是指公安機關(guān)與犯罪嫌疑人在人民檢察院的主持下，解決是否對犯罪嫌疑人適用逮捕刑事強制措施（下文簡稱“逮捕”）問題的結(jié)構(gòu)關(guān)系①。在這里，爭議的雙方是公安機關(guān)和犯罪嫌疑人。爭議的問題是，是否決定對犯罪嫌疑人適用逮捕措施。人民檢察院是作為獨立的第三方而存在，它的任務(wù)是主持是否適用逮捕措施的決定做出過程，并做出決定。在這個過程當中，人民檢察院需要給予雙方平等的機會去影響最終的決定，無論是決定適用還是不適用逮捕措施，并兼聽雙方關(guān)于是否適用逮捕的意見。

在以往的實踐當中，我國審查逮捕工作具有行政化的色彩，這主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，犯罪嫌疑人一方對是否適用逮捕措施的影響力有限?；蛘哒f，與公安機關(guān)的影響力難以匹配。首先，犯罪嫌疑人在逮捕之前，通常已經(jīng)被拘留，人身自由受到了限制。因此，他難以收集和提供有利于自己的證據(jù)。其次，犯罪嫌疑人并不必然有機會面對面向人民檢察院陳述自己意見②。再次，辯護人在偵查階段不享有調(diào)查取證權(quán)③。因此，犯罪嫌疑人一方既無法提供有利于自己的證據(jù)，也沒有獲得充分的表達機會，結(jié)果，人民檢察院基本上是根據(jù)公安機關(guān)提供的材料做出決定，犯罪嫌疑人一方的影響力極微。另一方面，享有逮捕決定權(quán)的人民檢察院的中立性地位受到質(zhì)疑。首先，檢察機關(guān)是提起公訴的一方，因此，對于逮捕措施的適用具有內(nèi)在的動力，因為逮捕犯罪嫌疑人，更有利于公訴活動展開。其次，我國《刑事訴訟法》遵循的是三機關(guān)分工負責(zé)，互相配合，互相制約的關(guān)系。同時，在政法委的領(lǐng)導(dǎo)下，公檢法三機關(guān)本來就具有長期的與犯罪作斗爭的“戰(zhàn)友”關(guān)系。因此，易于接受公安機關(guān)的意見。如果公安機關(guān)的負責(zé)人，還是政法委領(lǐng)導(dǎo)人，那么對于公安機關(guān)的意見就更難以拒絕。因此，導(dǎo)致我國審查逮捕工作具有行政化的色彩或性質(zhì)。審查逮捕的行政化，就易于導(dǎo)致逮捕措施的不當適用，主要是過度適用。雖然我國的羈押率已經(jīng)從2003年的93.3%以上下降到2015年的62.7%④，但是，與其他國家和地區(qū)相比，仍然處于高位。西方法治發(fā)達國家的羈押率，大體在30%左右，甚至更低。審查逮捕訴訟化，其矛頭主要就是指向過度逮捕或羈押的情形。

一、審查逮捕訴訟化的模式

在實踐當中，有人提出了審查逮捕是不是司法行為的問題，或者說它是不是一種訴訟化的行為方式。其實，作為一項工作而言，審查逮捕應(yīng)當采取怎樣的方式進行，是由工作的性質(zhì)、工作量、工作現(xiàn)狀等多種因素決定的。行政化的工作方式，顯然效率比較高，但是，對相對人的權(quán)利保障程度可能會比較低。訴訟化的工作方式，對相應(yīng)主體的權(quán)利保障程度要高，而效率要低一些。從逮捕的后果來看，似乎采用訴訟化的方式更合適。但是，如果審查工作的人權(quán)保障不存在什么問題，而且工作量很大的話，似乎采取行政化的方式更可取。但是，如果實際當中的人權(quán)保障程度值得提高的話，那么采取訴訟化的方式更合適。與其說，審查逮捕是不是訴訟化問題，不如說是是否必要的問題。

那么，審查逮捕訴訟化應(yīng)當采取怎樣模式呢？是不是應(yīng)當采取聽證的方式？是不是應(yīng)當公開進行？實際上，這里涉及的是訴訟化的程度問題。與是否采取訴訟化的方式一樣，訴訟化的程度問題與審查逮捕內(nèi)容或后果，爭議程度以及司法資源等多種因素有關(guān)。公開開庭或聽證，應(yīng)當說是訴訟化的最高形式。從英美法系國家而言，基本上采取公開聽證的方式進行。但是，從理論上而言，如果逮捕的后果很嚴重，爭議比較大，而司法資源又允許的情況下，那么采取公開開庭或聽證的方式是最合適的。如果后果不嚴重，爭議不大，而且在司法資源緊缺的情況下，那么采取書面、視頻等其他的方式也未嘗不可。所謂的訴訟化，其“實質(zhì)”在于，作為裁斷者的中立第三方為爭議的雙方提供平等的影響最終決定的機會，至于采取怎樣的模式進行，那都是“形式”問題。

二、審查逮捕訴訟化的范圍

一般而言，審查逮捕是指由公安機關(guān)提請而由人民檢察院批準逮捕時所進行的審查工作。但是，在我國的刑事訴訟制度中，還存在兩種類似的審查。一種是捕后羈押必要性審查⑤，一種是偵查羈押期限延期審查⑥。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，捕后羈押必要性審查工作，是各個人民檢察院均享有的職權(quán)。而偵查羈押期限延期的決定權(quán)，則是上級檢察院才享有的職權(quán)，換言之，基層人民檢察院沒有偵查羈押期限延期決定權(quán)。但是，根據(jù)《最高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第278、279條的規(guī)定，公安機關(guān)需要延長偵查羈押期限的，應(yīng)當在偵查羈押期限屆滿7日前，向同級人民檢察院移送延長偵查羈押期限意見書，寫明案件的主要案情和延長偵查羈押期限的具體理由。由受理案件的人民檢察院偵查監(jiān)督部門對延長偵查羈押期限的意見進行審查，審查后應(yīng)當提出是否同意延長偵查羈押期限的意見，報檢察長決定后，將偵查機關(guān)延長偵查羈押期限的意見和本院的審查意見層報有決定權(quán)的人民檢察院審查決定。可見，基層人民檢察院雖然沒有決定權(quán)，但是也需要進行偵查羈押期限延期的審查工作。

那么，在這兩種類似的審查中，是否也采取訴訟化的方式進行呢？從本源上看，審查逮捕之所以需要采取訴訟化的方式，是因為逮捕措施對犯罪嫌疑人所帶來的后果比較嚴重，被逮捕之后，犯罪嫌疑人通常面臨著較長時間的羈押，也就是人身自由被剝奪。捕后羈押必要性審查和偵查羈押期限延期審查，也同樣關(guān)涉未決犯的人身自由剝奪問題。而訴訟化的方式，有利于避免不當?shù)牧b押以及由此帶來的不當侵害。從這個意義上而言，對于這兩種審查，訴訟化是最理想的方式。當然，是否采取訴訟化方式，還要考慮司法資源問題，在司法資源充足的情況下，這兩種審查也采取訴訟化的方式，當然是值得提倡的。如果說，這兩種審查也采取訴訟化的方式，那么是否意味著也需要公開開庭或聽證的方式呢？同樣，這里也是需要考慮司法資源的問題。從訴訟化的本質(zhì)上而言，其要旨在于保障雙方有平等的機會去影響逮捕措施的最終決定。因此，在司法資源緊缺的情況下，采取其他能夠保障訴訟化要旨的方式也未嘗不可。

三、審查逮捕訴訟化的內(nèi)容

縱觀世界各國以及我國法律的規(guī)定⑦，審查逮捕的工作主要從兩個層面進行，即羈押理由與羈押事實[1]。羈押理由是指法律規(guī)定的，進行羈押的根據(jù)。羈押理由大體上分為兩類：一是涉嫌犯罪，二是某種具體的某種“危險性”。羈押事實是指能夠證明羈押理由的事實根據(jù)。也就是說，要對某個人采取羈押措施，需要有證據(jù)表明其涉嫌犯罪，同時，具備某種法定的“危險性”。羈押理由是法定的，羈押事實需要根據(jù)個案而確定。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第79條第1款的規(guī)定，我國刑事訴訟中逮捕羈押理由中的“危險性”包括以下幾種：1.可能實施新的犯罪的；2.有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；3.可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或串供的；4.可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的；5.企圖自殺或者逃跑的。除了法律明確規(guī)定的之外，不存在法外的羈押理由。在審查逮捕訴訟化的過程當中，人民檢察院應(yīng)當從羈押理由和羈押事實兩個方面進行把關(guān)。首先，看羈押理由是否符合法律的規(guī)定，其次，看是否存在能夠證明這些法定羈押理由成立的事實根據(jù)。滿足兩個層面條件的，可以予以批準，不滿足條件的不能批準。

在捕后羈押必要性審查過程中，也應(yīng)當從上述兩個層面把握。但是，根據(jù)我國法律的規(guī)定，偵查羈押期限延長的理由似乎與上述情形不同⑧。根據(jù)我國法律的規(guī)定，延長偵查羈押期限的理由似乎是“案情復(fù)雜”“期限屆滿不能偵查終結(jié)”。從刑事強制措施的功能上看，逮捕措施應(yīng)當是保障刑事訴訟的順利進行，避免當事人妨礙刑事訴訟的順利進行，跟案情是否復(fù)雜、偵查是否終結(jié)沒有必然聯(lián)系。換句話說，即使案情很復(fù)雜、案件也沒有偵查終結(jié)，但是，只要犯罪嫌疑人不存在妨礙刑事訴訟順利進行的“危險性”，那么就不具有逮捕的正當性。因此，在偵查羈押期限延期的審查中，需要把握的仍然是羈押理由和羈押事實兩個層面。而所謂的“案情復(fù)雜”“期限屆滿不能偵查終結(jié)”僅僅是延期的必要條件，而不是充分條件。換言之，不能只要“案情復(fù)雜”“期限屆滿不能偵查終結(jié)”即批準偵查羈押期限的延期。

四、審查逮捕訴訟化的證據(jù)開示

在審查逮捕過程中，證據(jù)開示遇到了難題。一方面，如果將有關(guān)證據(jù)指向當事人，那么將可能會影響到案件的偵查。因此，在提請逮捕階段，案件可能尚未偵破，如果將有關(guān)證據(jù)開示了，那么犯罪嫌疑人就有可能根據(jù)有關(guān)證據(jù)情況采取相應(yīng)的應(yīng)對措施，比如毀滅其他證據(jù)，干擾證人作證，翻供等等。但是，另一方面，如果不進行證據(jù)開示，那么，所謂的訴訟化的意義就大打折扣。因為，證據(jù)是當事人對抗公安機關(guān)主張的有利手段，沒有證據(jù)其對人民檢察院作出逮捕決定的影響將大大受到影響，進而從根本上影響訴訟化的性質(zhì)。

從訴訟化改革的目的來看，證據(jù)開示是必要的，問題在于開示的范圍而已。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第79條的規(guī)定，適用逮捕措施在證據(jù)方面的要求是“有證據(jù)”。這里的“證據(jù)”有兩個指向：第一，是事實指向；第二，是程度指向。所謂的事實指向，是指證據(jù)是指向一定的事實的。在審查逮捕中，證據(jù)的事實指向有兩個方面的內(nèi)容：第一，涉嫌相應(yīng)的犯罪，亦即“有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰”；第二，存在特定“危險性”。只要有關(guān)的證據(jù)指向了這兩個方面的事實，那么就滿足事實指向的要求。所謂的程度指向，是指有關(guān)的證據(jù)需要達到一定的程度。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第79條的規(guī)定，這個程度是“有”。顯然，這里的有，并不需要達到“事實清楚，證據(jù)確實充分”的程度。只要有《刑事訴訟法》第48條規(guī)定的物證、書證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人的供述和辯解、鑒定意見、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)中的任何一種證據(jù)能夠證明犯罪嫌疑人、被告人實施了犯罪行為，就達到了逮捕的證據(jù)要件[2]。當然，這里的證據(jù)是需要“查證屬實”的⑨。

因此，在審查逮捕訴訟化過程中，證據(jù)開示是必要的，但是，不需要開示所有的證據(jù)。所要開示的證據(jù)，只要滿足事實指向要件和程度指向要件即可。

五、審查逮捕訴訟化的實質(zhì)審查

在審查逮捕訴訟化的改革過程中，關(guān)于審查的內(nèi)容，有人提出是否進行實質(zhì)審查的問題。所謂的實質(zhì)審查，就是指關(guān)于案件的定罪量刑方面的審查。關(guān)于定罪，涉及定性以及證據(jù)等方面。比如，在定性或者證據(jù)等方面存在爭議，是否需要在訴訟化的審查逮捕程序中解決。

正如前文所言，逮捕屬于刑事強制措施，其功能在于保障刑事訴訟的順利進行。審查逮捕的主要任務(wù)在于審查羈押理由與羈押事實，從性質(zhì)上而言，這屬于程序性事項的審查。但是，在審查逮捕的過程當中，也涉及實體審查或?qū)嵸|(zhì)審查。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第79條的規(guī)定，這里的實質(zhì)審查就是對“有犯罪事實”的審查。如果犯罪嫌疑人在實體上沒有犯罪事實，那么做出逮捕的決定就不合法。這里包含兩層意思：1.“有犯罪事實”，必須“有證據(jù)證明”，而且證據(jù)已經(jīng)“查證屬實”；2.“有”意味著，不需要達到“事實清楚，證據(jù)確實充分的程度”。因此，在審查逮捕過程中，涉及實質(zhì)或?qū)嶓w審查，但是，這里的實質(zhì)審查有別于審查起訴階段的審查。審查起訴階段，不僅需要進行實體和程序方面的審查，而且需要進行最高標準的審查。就實體方面而言，需要達到“事實清楚、證據(jù)確實充分”的程度，才能做出起訴決定。而審查逮捕在實質(zhì)審查方面，不需要達到那么高的要求。

［注釋］：

①由于我國享有偵查權(quán)，同時也是享有逮捕提請權(quán)的主體并不限于公安機關(guān)，但主要是公安機關(guān)，因此，本文主要以公安機關(guān)作為偵查主體的訴訟關(guān)系結(jié)構(gòu)作為分析框架，其他機關(guān)作為偵查主體的情形與此同理。另外，我國還存在人民檢察院、人民法院決定適用逮捕的情形。

②參見我國《刑事訴訟法》第86條。

③根據(jù)我國《刑事訴訟法》第36條，辯護律師在偵查階段并不享有調(diào)查取證權(quán)，但是，也有學(xué)者從《刑事訴訟法》第40、41條出發(fā)，認為辯護律師在偵查階段享有或應(yīng)當享有調(diào)查取證權(quán)。

④羈押率是指批捕數(shù)與起訴案件數(shù)的比例，數(shù)字來自最高人民法院的工作報告。

⑤參見我國《刑事訴訟法》第93條。

⑥參見我國《刑事訴訟法》第154、156、157條。

⑦參見我國《刑事訴訟法》第79條。

⑧參見我國《刑事訴訟法》第154、156、157條。

⑨參見公安部《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第130條第1款；最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則《試行》第139條第2款。