夏梓耀

一、問題的提出

2014年，《中共中央、國務院關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》提出“允許承包土地的經(jīng)營權向金融機構抵押融資”。隨后，全國人大常委會頒布決定，授權國務院在北京市大興區(qū)等232個試點縣（市、區(qū)）為推進農(nóng)地抵押而暫停實施《物權法》、《擔保法》等關于集體所有的耕地使用權不得抵押的規(guī)定，體現(xiàn)了立法者關于農(nóng)地抵押態(tài)度的重大轉向，并留下了一些值得深思的問題：目前出現(xiàn)在政策性文件中的農(nóng)地經(jīng)營權在法理上應如何認識，農(nóng)地經(jīng)營權抵押的法律制度應如何建構？

二、農(nóng)地經(jīng)營權的理論界定

（一）農(nóng)地經(jīng)營權的歷史脈絡

從權利發(fā)生學的視角來看，任何權利都不是憑空產(chǎn)生，而是發(fā)生于前后相繼的歷史鏈條之中。只有對權利產(chǎn)生的歷史背景有準確把握，才能對權利本質有深刻洞察，農(nóng)地經(jīng)營權亦莫能外。

1.從一元所有到兩權分離

新中國建國以后，逐步建立起農(nóng)村土地歸集體所有并由集體經(jīng)營的一元農(nóng)地權利體系。農(nóng)地之上僅存集體所有權，作為生產(chǎn)者的農(nóng)民的利益在法律上缺乏表達，致使其生產(chǎn)動力不足，土地利用效率低下，弊端叢生。20世紀70年代末，以安徽鳳陽小崗村事件為標志，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制逐漸在農(nóng)村地區(qū)出現(xiàn)，隨后被國家政策與立法認可。1986年制定的《民法通則》第80條第2款規(guī)定，公民的土地承包經(jīng)營權受法律保護。這一規(guī)定背后的法律邏輯在于，將集體土地所有權的占有、使用、收益等權能部分讓渡于農(nóng)民形成土地承包經(jīng)營權，使農(nóng)民對土地的利益以法權形式得到保障，從而調動其生產(chǎn)積極性。事后的情況證明，集體土地所有權與土地承包經(jīng)營權兩權分離的制度改革極大地解放了農(nóng)村的生產(chǎn)力，因而在當時無疑是成功的。

在兩權分離的農(nóng)地權利體系下，農(nóng)民雖享有對農(nóng)地占有、使用及收益之權，但其對農(nóng)地的處分權卻受到嚴格限制?！睹穹ㄍ▌t》第80條第3款規(guī)定，“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓”。此后，雖然《農(nóng)村土地承包法》、《物權法》等立法放寬了農(nóng)地處分的限制，允許農(nóng)地以轉讓、轉包、出租等方式流轉，但并不徹底，如《農(nóng)村土地承包法》第37條對土地承包經(jīng)營權轉讓施加了“經(jīng)發(fā)包人同意”的條件，《物權法》第184條原則禁止耕地等集體所有土地的使用權用于抵押。究其立法緣由，在于立法者認為土地承包經(jīng)營權是大多數(shù)農(nóng)民賴以生存的基礎，若允許農(nóng)民不加限制地轉讓或抵押土地，容易導致農(nóng)民失去土地的后果，這意味著農(nóng)民將喪失生活保障，進而可能危及農(nóng)村社會穩(wěn)定。換言之，農(nóng)村穩(wěn)定要求土地承包經(jīng)營權穩(wěn)定，而土地承包經(jīng)營權穩(wěn)定當然要求限制農(nóng)地抵押和轉讓。①參見胡康生：《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法釋義》，法律出版社2002年版，第119-120頁。總之，為實現(xiàn)農(nóng)地的社會保障功能，土地承包經(jīng)營權的財產(chǎn)權功能受到了立法的抑制。

2.從兩權分離到三權分置

立法嚴格限制土地承包經(jīng)營權以抵押、轉讓等方式流轉雖然不無道理，但也造成了一系列嚴重問題。一方面，發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)離不開資金支持。土地是農(nóng)民少有的具有重要經(jīng)濟價值的財產(chǎn)，禁止土地承包經(jīng)營權抵押，將使農(nóng)民在對外融資時缺少適格的擔保品，導致其融資需求難以得到滿足，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展受到制約。另一方面，嚴格限制農(nóng)地以抵押、轉讓等方式流轉，維持農(nóng)地分散經(jīng)營的局面，與現(xiàn)代農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的發(fā)展趨勢背道而馳。尤其在城市化進程中，大量農(nóng)民進城務工而其承包土地因流轉不暢發(fā)生拋荒撂荒現(xiàn)象，造成原本稀缺的土地資源的浪費，這一問題不能不引起重視。

既要打消立法者的顧慮，又要盤活農(nóng)地資源，經(jīng)濟學界率先提出了“三權分置”理論并獲得國家政策支持?！叭龣喾种谩崩碚摰幕菊擖c是，在堅持農(nóng)村土地歸集體所有的前提下，將承包權與經(jīng)營權分離，形成所有權、承包權、經(jīng)營權三權并行分置，經(jīng)營權流轉的格局，進而通過穩(wěn)定農(nóng)戶承包權保障農(nóng)民不失地，通過放活農(nóng)地經(jīng)營權發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營。②參見韓長斌：《土地“三權分置”是中國農(nóng)村改革的又一次重大創(chuàng)新》，《農(nóng)村工作通訊》2016年第3期。從法學角度觀察，經(jīng)濟學界所使用“承包權”概念實質就是《物權法》中的土地承包經(jīng)營權，“三權分置”就是在現(xiàn)有集體土地所有權和土地承包經(jīng)營權之外，新設農(nóng)地經(jīng)營權，允許農(nóng)地經(jīng)營權自由流轉。③參見孫憲忠：《推進農(nóng)村土地“三權分置”需要解決的法律認識問題》，《行政管理改革》2016年第2期。在“三權分置”的農(nóng)地權利體系下，農(nóng)民將農(nóng)地經(jīng)營權用于抵押而保留土地承包經(jīng)營權，一方面可以獲取資金實現(xiàn)土地的融資功能，另一方面即使償債不能其也僅在一定期限內喪失農(nóng)地經(jīng)營權，農(nóng)民與土地之間的法權關系因農(nóng)民保留土地承包經(jīng)營權而不會被切斷，農(nóng)地的社會保障功能得以維系。一言以蔽之，“三權分置”下農(nóng)地的社會保障功能由土地承包經(jīng)營權承載，而農(nóng)地的財產(chǎn)資源價值則由農(nóng)地經(jīng)營權實現(xiàn)，原來“兩權分離”時農(nóng)地的社會保障功能與財產(chǎn)資源價值之間的緊張關系頓時得到消解。在農(nóng)地經(jīng)營權轉讓的場合亦是如此?？偟膩砜?，“三權分置”理論不失為解決當前農(nóng)村土地問題的一劑良方。

（二）農(nóng)地經(jīng)營權的法理含義

當農(nóng)地經(jīng)營權出現(xiàn)在權威的政策性文件中后，如何在法律上認識和表達這種新型權利成為亟待法學界回答的議題。遵循概念法學的研究進路，欲明晰農(nóng)地經(jīng)營權的法理含義，須先厘清該權利的客體、主體、內容等構成要件，這三者之中又以權利客體最為根本，因為法律在不同的客體之上設定權利，就須依據(jù)不同客體的不同狀況合理設計權利內容和保護方法，從而通過權利客體使不同權利之間區(qū)分彼此。①參見胡呂銀：《股權客體研究及其意義》，《法學論壇》2003年第4期。

一般認為，權利客體是權利人所享有之權利與義務人所承擔之義務所共同指向的對象。農(nóng)地經(jīng)營權的權利人依其權利可得對特定農(nóng)地進行占有、使用并獲取收益，而權利人以外的其他人，包括集體土地所有權人、土地承包經(jīng)營權人均負有不得妨害農(nóng)地經(jīng)營權人支配農(nóng)地的不作為義務，這是“三權分置”理論下農(nóng)地經(jīng)營權的應有之義。由此可見，權利人的權利與義務人的義務均指向特定農(nóng)地，特定農(nóng)地應為農(nóng)地經(jīng)營權的客體，農(nóng)地經(jīng)營權的性質為用益物權。

有學者認為，若農(nóng)地經(jīng)營權的客體為特定農(nóng)地，土地承包經(jīng)營權的客體亦為特定農(nóng)地，同一農(nóng)地之上存在兩個用益物權，有悖“一物一權”的基本法理。②參見李偉偉：《三權分置中土地經(jīng)營權的權利性質》，《上海農(nóng)村經(jīng)濟》2016年第2期。此觀點頗值商榷。

所謂“一物一權”，意指同一特定物之上不得同時存在兩個性質和內容不相容的所有權、用益物權。農(nóng)地經(jīng)營權人之所以能對特定農(nóng)地進行支配，是因為土地承包經(jīng)營權人向其讓渡了對特定農(nóng)地的占有、使用和收益權能。既已讓渡這些權能，在農(nóng)地經(jīng)營權的存續(xù)期內，土地承包經(jīng)營權人就不再直接占有與使用特定農(nóng)地，該特定農(nóng)地轉由農(nóng)地經(jīng)營權人直接支配。可見，土地承包經(jīng)營權與農(nóng)地經(jīng)營權的性質與內容不相沖突，二者可以在同一農(nóng)地上并存。此外，同一農(nóng)地之上存在兩個用益物權的情況是為《物權法》所認可的，如同一農(nóng)地之上可以既有土地承包經(jīng)營權又有地役權。

另有學者認為，農(nóng)地經(jīng)營權派生于土地承包經(jīng)營權，是以土地承包經(jīng)營權為客體的權利用益物權。③參見蔡立東、姜楠：《承包權與經(jīng)營權分置的法構造》，《法學研究》2015年第3期。該觀點亦值商榷。其一，從實際情況看，農(nóng)地經(jīng)營權人支配的是特定農(nóng)地，而不是支配土地承包經(jīng)營權，因而將農(nóng)地經(jīng)營權客體界定為土地承包經(jīng)營權與實際情況不符。其二，根據(jù)《物權法》第117條的規(guī)定，用益物權的客體是不動產(chǎn)或動產(chǎn)。權利既非不動產(chǎn)亦非動產(chǎn)，將農(nóng)地經(jīng)營權界定為以土地承包經(jīng)營權為客體的權利用益物權，與《物權法》所確立的用益物權體系不相容。其三，若依農(nóng)地經(jīng)營權派生于土地承包經(jīng)營權因而土地承包經(jīng)營權是農(nóng)地經(jīng)營權客體的推理邏輯，土地承包經(jīng)營權派生于集體土地所有權，其客體應為集體土地所有權。但其實并非如此，通常認為土地承包經(jīng)營權的客體是特定土地而非權利。

從“三權分置”的制度設計目的出發(fā)，農(nóng)地經(jīng)營權是可得自由流轉的權利，因而農(nóng)地經(jīng)營權的主體不應有所限制，權利人是否是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員，是自然人、法人抑或其他組織均在所不問，此與土地承包經(jīng)營權權利人一般限于本集體經(jīng)濟組織成員有顯著區(qū)別。農(nóng)地經(jīng)營權權利主體具有廣泛性，有利于實現(xiàn)推動專業(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民合作社、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)等新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體多元發(fā)展的法政策意圖。至于農(nóng)地經(jīng)營權的內容，則體現(xiàn)為權利人為實現(xiàn)其利益而可得對特定農(nóng)地所施加的影響，具體表現(xiàn)在權利的積極權能與消極權能兩個維度。從積極權能的角度看，權利人可得直接對特定農(nóng)地為占有、使用并取得收益；從消極權能的角度看，權利人可得排斥并去除他人對其直接支配特定農(nóng)地的不法侵害與干預，回復其權利的圓滿狀態(tài)。至此，農(nóng)地經(jīng)營權的構成要件已經(jīng)厘清，其法理含義水到渠成：農(nóng)地經(jīng)營權是派生于土地承包經(jīng)營權，權利人可得直接對特定農(nóng)地進行占有、使用、收益，并排除他人不法干涉的權利。

（三）農(nóng)地經(jīng)營權的法律屬性

基于前文的闡述，不難得出農(nóng)地經(jīng)營權是物權，具體是用益物權的結論。但目前有意見認為，農(nóng)地經(jīng)營權的性質是債權。物權和債權是性質與內容迥異的兩類權利，對于農(nóng)地經(jīng)營權的定性學界有如此迥然不同的認識，頗值認真對待。債權說的論證邏輯大致是如此展開的：目前土地承包經(jīng)營權流轉，有物權性流轉和債權性流轉兩種方式，前者如轉讓、互換，后者如轉包、出租。在物權性流轉的場合，將發(fā)生土地承包經(jīng)營權主體的變更，無承包權與經(jīng)營權的分離；而在債權性流轉的場合，農(nóng)地的流出方仍保留土地承包經(jīng)營權，流入方則取得利用土地的“經(jīng)營權”?？梢?，承包權與經(jīng)營權分離，不過是農(nóng)地的租賃經(jīng)營方式，經(jīng)營權的性質是債權。①參見陳小君：《我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架》，《法學研究》2014年第4期。

在大陸法系的財產(chǎn)權理論中，物權和債權反映不同的財產(chǎn)權關系，具有不同的特點：債權是請求權，非借助債務人的行為不能實現(xiàn)其利益，而物權是支配權，可直接支配標的物以享受其利益，無須借助他人的行為；債權是相對權，其權利只能對特定的義務人主張，而物權是絕對權，其義務主體是不特定的一切他人，等等。②參見梁慧星、陳華彬：《物權法》（第5版），法律出版社2010年版，第20-21頁。因此，將農(nóng)地經(jīng)營權界定為債權還是物權，在法律效果上將有如下差異：第一，當農(nóng)地經(jīng)營權受到第三人侵害時，如農(nóng)地經(jīng)營權為債權，因債的相對性限制，權利人無法以其權利對抗第三人，也無法以自己的名義獨立起訴；若將農(nóng)地經(jīng)營權界定為物權，因物權具有絕對性，權利人可得以其權利排除第三人的侵害，并以自己的名義獨立起訴。第二，當農(nóng)地被征收時，如農(nóng)地經(jīng)營權為相對性的債權，權利人無法直接獲得補償；若農(nóng)地經(jīng)營權為對世性的物權，則權利人可直接獲得補償。第三，若農(nóng)地經(jīng)營權為債權，權利人無法將之用于抵押；若農(nóng)地經(jīng)營權為物權，則權利人可得以之進行抵押。第四，若農(nóng)地經(jīng)營權為債權，則權利無須以登記等方式向外公示；若農(nóng)地經(jīng)營權為物權，根據(jù)物權的公示公信原則，該權利應當以法定方式對外公示。第五，根據(jù)《合同法》第214條的規(guī)定，租賃期限不得超過20年。如將農(nóng)地經(jīng)營權理解基于租賃合同產(chǎn)生的債權，將受到最長20年期限的限制，而若將其界定為物權則無此期限限制。

考究“三權分置”的政策意圖，在于允許農(nóng)地經(jīng)營權抵押，以發(fā)揮農(nóng)地的金融功能；同時，給予農(nóng)地經(jīng)營權人更強的法律保障，以穩(wěn)定其經(jīng)營預期，推動農(nóng)地適度規(guī)模經(jīng)營。要實現(xiàn)這些政策意圖，顯然應當將農(nóng)地經(jīng)營權界定為物權而非債權。在實踐中，行政主管部門正積極推動農(nóng)地經(jīng)營權進行登記確權，這顯然也是將農(nóng)地經(jīng)營權作為物權在對待。換一個角度觀察,如果將農(nóng)地經(jīng)營權認定為債權，那么在實踐中推進農(nóng)地經(jīng)營權抵押勢必會困難重重：第一，交易成本高昂。如果農(nóng)地經(jīng)營權是當事人自由約定的合同債權而非權利法定的物權，那么抵押權人在接受農(nóng)地經(jīng)營權作為抵押財產(chǎn)時，必須花費大量精力調查了解農(nóng)地經(jīng)營權的內容并評估其價值，交易成本必然不菲。此外，登記機關在對農(nóng)地經(jīng)營權進行登記確認時，同樣面臨需要調查了解權利內容以致行政成本高昂的問題。第二，抵押權人的利益保障不周。合同債權易受合同當事人左右，如將農(nóng)地經(jīng)營權認定為債權，將使該權利的價值處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，難以為抵押權人所接受。例如，農(nóng)地經(jīng)營權人與土地承包經(jīng)營權人簽訂農(nóng)地經(jīng)營合同，并將農(nóng)地經(jīng)營權抵押后，又與土地承包經(jīng)營權協(xié)商解除了農(nóng)地經(jīng)營合同或者變更了農(nóng)地經(jīng)營合同的內容，此時抵押權人的利益何以保障？①參見許明月：《農(nóng)村承包地經(jīng)營權抵押融資改革的立法跟進》，《比較法研究》2016年第5期。交易成本高昂而利益保障不周，理性經(jīng)濟人不會輕易接受農(nóng)地經(jīng)營權作為抵押財產(chǎn)，從而使農(nóng)地經(jīng)營權抵押難以推進。

總之，“三權分置”下的農(nóng)地經(jīng)營權，只能是物權而不能是債權。持債權說的學者之所以對農(nóng)地經(jīng)營權的定性出現(xiàn)偏差，主要原因是沒有從農(nóng)地經(jīng)營權為何產(chǎn)生的本源上去認識，而是把農(nóng)地經(jīng)營權機械地套用到既有的農(nóng)地流轉方式之中進行分析，從而發(fā)生將農(nóng)地經(jīng)營權與農(nóng)地租賃權相混淆的問題。其實，設立農(nóng)地經(jīng)營權是一種全新的土地承包經(jīng)營權物權性流轉方式，與設立租賃權的債權性流轉方式有著本質區(qū)別。為避免概念混淆引發(fā)分歧，基于農(nóng)地租賃產(chǎn)生的經(jīng)營利用農(nóng)地的權利，不宜再稱為“農(nóng)地經(jīng)營權”。

三、農(nóng)地經(jīng)營權抵押的立法實現(xiàn)

（一）抵押標的的立法確立

農(nóng)地經(jīng)營權抵押的標的顯然就是農(nóng)地經(jīng)營權，但現(xiàn)行法中并沒有農(nóng)地經(jīng)營權的概念。換言之，農(nóng)地經(jīng)營權目前僅停留于理論與政策層面，并非獲得立法認可的法律權利。雖然全國人大常委會針對國務院推進農(nóng)地抵押試點作出了授權，但該授權僅是暫停實施有關法律中農(nóng)地抵押的禁止性規(guī)定，并沒有對農(nóng)地經(jīng)營權進行界定。農(nóng)地經(jīng)營權目前在法律上內涵不清，性質不明，抵押權人在接受農(nóng)地經(jīng)營權作為其債權擔保時，難免會顧慮重重，這勢必制約農(nóng)地抵押試點的展開。另外，《物權法》第5條確立了物權法定原則，即物權的種類和內容由法律規(guī)定，不允許當事人自由創(chuàng)設。從“三權分置”的本旨出發(fā)，農(nóng)地經(jīng)營權應定性為物權，而基于物權法定原則，農(nóng)地經(jīng)營權作為新類型物權，其必須從法律上作出界定方能取得合法的物權身份。這些都說明農(nóng)地經(jīng)營權亟需在立法層面得到確立。一般認為，我國《物權法》中物權法定原則之“法”僅指全國人民代表大會及其常委會制定的規(guī)范性文件，不包括法規(guī)、司法解釋及習慣法。②參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第270頁。因此，農(nóng)地經(jīng)營權得到立法認可的路徑，在于適時對《物權法》或《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》等有關法律作出修訂，在其中對農(nóng)地經(jīng)營權進行系統(tǒng)性規(guī)定。

農(nóng)地經(jīng)營權既然為物權，那么立法對農(nóng)地經(jīng)營權的規(guī)定就應當符合物權的一般要求。一方面，農(nóng)地經(jīng)營權應設立較長時間的存續(xù)期。在農(nóng)地經(jīng)營權抵押試點中，已出現(xiàn)因農(nóng)地經(jīng)營權存續(xù)期限過短致使債權人不愿意接受農(nóng)地經(jīng)營權作為抵押財產(chǎn)的問題，由此反映出立法有規(guī)定農(nóng)地經(jīng)營權較長存續(xù)期的必要。對于實踐中短期流轉農(nóng)地的需求，可通過農(nóng)地租賃等其他流轉方式滿足。另一方面，農(nóng)地經(jīng)營權應以法定方式對外公示。物權為對世權，權利人以外的其他人均負有不得妨害物權行使的不作為義務。因此，物權必須以法定方式對外公示，以便第三人知曉物權人的權利并合理安排其行為。農(nóng)地經(jīng)營權作為新類型物權，應從立法上明確其公示方式?！段餀喾ā返?條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！睋?jù)此規(guī)定，不動產(chǎn)物權原則上以登記為公示方式。農(nóng)地經(jīng)營權屬不動產(chǎn)用益物權，故亦應采用登記的公示方式。至于登記的效力問題，參考《物權法》對于“以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權”經(jīng)登記設立的規(guī)定，對農(nóng)地經(jīng)營權登記的法效果可采用登記生效主義。

我國已頒布實施《不動產(chǎn)統(tǒng)一登記暫行條例》并推動逐步建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，農(nóng)地經(jīng)營權登記應納入不動產(chǎn)統(tǒng)一登記體系，由不動產(chǎn)登記機構辦理登記。在農(nóng)地經(jīng)營權抵押試點中，除登記外主管機關還嘗試以“合同鑒證”的方式對農(nóng)地經(jīng)營權進行公示。①參見《農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權抵押貸款試點暫行辦法》第17條。所謂合同鑒證，是指行政主管機關根據(jù)合同雙方當事人的自愿申請，對雙方所立合同的真實性和合法性進行審查的一種制度。②參見王麗華：《淺析農(nóng)村承包合同鑒證的必要性》，《農(nóng)業(yè)開發(fā)與裝備》2013年第10期。在合同鑒證制度下，雖然合同經(jīng)過行政機關的審查，但第三人卻無法知曉合同當事人權利的真實狀態(tài)并進而決定其交易行為，無法達到權利公示的預期效果，不利于促進交易效率和維護交易安全。并且，對農(nóng)地經(jīng)營權有的地方采用合同鑒證的方式公示，有的地方采用登記的方式公示，公示方式的不統(tǒng)一將給農(nóng)地經(jīng)營權流轉造成不便，徒增交易成本。此外，在《物權法》規(guī)定的公示方式中，沒有合同鑒證此類方式，采用合同鑒證的方式公示與農(nóng)地經(jīng)營權的物權屬性不相匹配。因此，應將農(nóng)地經(jīng)營權的公示方式統(tǒng)一為登記，不宜再推行合同鑒證的做法。

農(nóng)地經(jīng)營權派生于土地承包經(jīng)營權，根據(jù)不動產(chǎn)權利變動應以初始登記為基礎的先登記原則，③參見孫憲忠：《不動產(chǎn)登記基本范疇解析》，《法學家》2014年第6期。農(nóng)地經(jīng)營權的登記以土地承包經(jīng)營權的登記為前提。但在《物權法》立法過程中，考慮到當時我國尚未建立起有效的、覆蓋所有范圍的農(nóng)村土地登記制度，《物權法》第127條并未強制要求設立土地承包經(jīng)營權須經(jīng)登記，而是規(guī)定土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立。④參見梁慧星、陳華彬：《物權法》（第5版），法律出版社2010年版，第260-261頁。這一規(guī)定雖被認為符合我國農(nóng)村熟人社會的實際情況，但土地承包經(jīng)營權登記的可有可無對于將來實現(xiàn)農(nóng)地市場化流轉殊為不利。市場經(jīng)濟并非熟人經(jīng)濟，在農(nóng)地流轉市場化的環(huán)境下，非經(jīng)登記難以明確農(nóng)地權屬，及時定紛止爭。故應逐步推動土地承包經(jīng)營權設立回到登記生效的一般原則，為后續(xù)農(nóng)地經(jīng)營權登記奠定基礎。

（一）抵押條件的合理設置

農(nóng)地經(jīng)營權抵押的設立，應當符合不動產(chǎn)權利抵押的一般條件。第一，抵押人與抵押權人應當根據(jù)《物權法》第185條的規(guī)定訂立書面抵押合同。第二，農(nóng)地經(jīng)營權不存在權屬爭議，不處于被查封、監(jiān)管等異常狀態(tài)。第三，抵押經(jīng)過依法登記。抵押權為典型的擔保物權，在農(nóng)地經(jīng)營權之上設立抵押權，抵押權自身亦需公示。根據(jù)前述不動產(chǎn)物權公示的一般原則，以農(nóng)地經(jīng)營權進行抵押應采用登記的公示方式，非經(jīng)登記抵押權不能設立。如此理解也與《物權法》第187條所秉持的不動產(chǎn)抵押權設立采用登記生效主義的立法精神相一致。

在實踐中，多有要求農(nóng)地經(jīng)營權人將農(nóng)地經(jīng)營權抵押須經(jīng)土地承包經(jīng)營權人同意的做法，此舉的適當性有待考量。

第一，物權以具有可轉讓性為基本原則。①參見[德] 鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》(上冊)，張雙根譯,法律出版社2004年版，第66頁。在“三權分置”理論下，農(nóng)地經(jīng)營權是不具有社會保障功能負擔的“純粹”的用益物權，應當可以自由流轉。農(nóng)地經(jīng)營權人以農(nóng)地經(jīng)營權進行抵押，是其處分物權的正當要求，不應受到須經(jīng)他人同意的限制。

第二，農(nóng)地經(jīng)營權人將農(nóng)地經(jīng)營權用于抵押，即使其償債不能，也僅發(fā)生農(nóng)地經(jīng)營權主體變更的效果，受讓人并不會取得比原農(nóng)地經(jīng)營權人更多的權利。在農(nóng)地經(jīng)營權權利期限屆滿時，農(nóng)地經(jīng)營權消滅，土地承包經(jīng)營權上的權利負擔去除而回復圓滿狀態(tài)。因此，農(nóng)地經(jīng)營權抵押沒有損害土地承包經(jīng)營權人的利益，其沒有干預的必要。

第三，從實踐情況看，在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)模經(jīng)營的情況下，農(nóng)地經(jīng)營權人的權利是從為數(shù)眾多的土地承包經(jīng)營權人處流轉而來。在農(nóng)地流轉后，這些權利人因外出謀生而分散于各處，此時要求農(nóng)地經(jīng)營權人抵押農(nóng)地經(jīng)營權須取得土地承包經(jīng)營權人同意，在實際操作中難度頗大。此外，如果有的土地承包經(jīng)營權人同意抵押，有的不同意抵押，將使情況更加復雜棘手。總之，給農(nóng)地經(jīng)營權抵押施加須經(jīng)土地承包經(jīng)營權人同意的限制，無法在法理上得到證成，于農(nóng)地經(jīng)營權抵押實踐亦有妨礙。基于類似的理由，農(nóng)地經(jīng)營權抵押也不應受到須經(jīng)作為農(nóng)地所有權人的發(fā)包人同意的限制。經(jīng)招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的“四荒”農(nóng)地的土地承包經(jīng)營權與農(nóng)地經(jīng)營權均為市場化的農(nóng)地利用權利，目前前者用于抵押法律上沒有取得發(fā)包人同意的限制，而如若要求后者用于抵押須經(jīng)發(fā)包人同意，則有悖于法律中的平等原則。

有政策要求農(nóng)地經(jīng)營權抵押以“承包方已明確告知發(fā)包方承包土地的抵押事宜”為前提條件。②參見《農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權抵押貸款試點暫行辦法》第7條第5項。如此一來，農(nóng)地經(jīng)營權人實現(xiàn)其權利利益有賴于土地承包經(jīng)營權人向發(fā)包人告知抵押事宜的積極行為，與物權權利人無須借助他人行為即可實現(xiàn)其權利利益的法理要求相去甚遠。并且，農(nóng)地經(jīng)營權人對于土地承包經(jīng)營權人是否向發(fā)包人履行告知義務缺乏制約手段，致使農(nóng)地經(jīng)營權是否能夠抵押處于極端不確定的狀態(tài)，其權利缺乏基本的保障。政策制定者對農(nóng)地經(jīng)營權抵押施加這一限制的意圖，可能在于實現(xiàn)使發(fā)包人能夠掌握農(nóng)地抵押狀況的行政管理目的。但實現(xiàn)行政管理目的應采取行政手段，行政的歸行政，民事的歸民事，承包人是否告知發(fā)包人承包土地的抵押事宜不應作為農(nóng)地經(jīng)營權抵押權這一民事權利的設立要件。

此外，還有政策要求農(nóng)地經(jīng)營權人在將農(nóng)地經(jīng)營權抵押之前，必須已經(jīng)依據(jù)合同約定向土地承包經(jīng)營權人支付了農(nóng)地流轉對價。這一限制亦有值得斟酌之處。我國物權法關于物權變動采用了債權形式主義的立法例，即物權因法律行為發(fā)生變動時，除經(jīng)過登記或者交付的形式外，還須當事人具有發(fā)生物權變動的債權合意。①參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第303頁。但法律對當事人債權合意關注的重點，在于債權合意是否存在意思表示的瑕疵，當事人是否已經(jīng)實際履行債權合意規(guī)定金錢給付義務則并非關切所在。如果當事人的債權合意允許農(nóng)地經(jīng)營權人可不先行支付土地流轉對價而辦理農(nóng)地經(jīng)營權及其抵押登記，政策沒有強行干預當事人意思自治的必要。

（二）抵押權實現(xiàn)方式的恰當設定

根據(jù)《物權法》第195條的規(guī)定，當債務人到期不履行債務，或者發(fā)生當事人約定實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。當事人如不能達成協(xié)議，抵押權人可申請人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)，具體可適用《民事訴訟法》第15章所規(guī)定之實現(xiàn)擔保物權案件的特別程序。在以農(nóng)地經(jīng)營權設定抵押的場合，這些關于抵押權實現(xiàn)的規(guī)定亦應得以適用。換言之，農(nóng)地經(jīng)營權抵押權的實現(xiàn)，可以采用協(xié)議折價、協(xié)議拍賣、協(xié)議變賣、強制拍賣和強制變賣等五種方式。

有學者認為，由于協(xié)議折價是抵押權與抵押權人達成協(xié)議，由抵押人向抵押權人轉移抵押財產(chǎn)而實現(xiàn)債權的方式，加之《商業(yè)銀行法》第43條規(guī)定有禁止商業(yè)銀行向非自用不動產(chǎn)投資的一般原則，故在商業(yè)銀行作為農(nóng)地經(jīng)營權的抵押權人時，不得采用協(xié)議折價的方式。②參見高圣平：《承包土地的經(jīng)營權抵押規(guī)則之構建》，《法商研究》2016年第1期。對此本文持不同意見?！渡虡I(yè)銀行法》第42條規(guī)定，“商業(yè)銀行因行使抵押權、質權而取得的不動產(chǎn)或者股權，應當自取得之日起二年內予以處分。”該條規(guī)定內涵的意蘊是，禁止商業(yè)銀行向非自用不動產(chǎn)投資的一般原則僅產(chǎn)生商業(yè)銀行不得超過法定期限持有非自用不動產(chǎn)的法效果，并非絕對禁止商業(yè)銀行取得并持有非自用不動產(chǎn)。因此，在商業(yè)銀行作為抵押權人的場合，亦得采用協(xié)議折價的抵押權實現(xiàn)方式，只是其應當自取得農(nóng)地經(jīng)營權之日起2年內進行處分。須注意的是，我國農(nóng)地流轉的目的是推動農(nóng)地“適度”規(guī)模經(jīng)營，因而會對同一權利人之農(nóng)地經(jīng)營權所覆蓋的農(nóng)地使用面積予以限制。因此，對于自身擁有農(nóng)地經(jīng)營權面積已超上限的抵押權人，不能采用協(xié)議折價的方式實現(xiàn)抵押權。

從目前試點的情況看，抵押物處置難是困擾農(nóng)地經(jīng)營權抵押的主要問題。在此情形下，可嘗試拓展《物權法》第195條所規(guī)定的抵押權實現(xiàn)方式，探索強制管理等其他抵押權實現(xiàn)方式。所謂強制管理，意指在不改變抵押財產(chǎn)的權利歸屬的前提下，委托管理人對抵押財產(chǎn)進行管理并就管理使用抵押財產(chǎn)所得收益清償受擔保債權的抵押權實現(xiàn)方式。③參見房紹坤：《論土地承包經(jīng)營權抵押的制度構建》，《法學家》2014年第2期。在強制拍賣、變賣農(nóng)地經(jīng)營權而無人受讓的情形下，實施強制管理，由管理人采用出售地上農(nóng)作物、出租農(nóng)地等多種方式管理農(nóng)地取得農(nóng)地使用收益，并由抵押權人就農(nóng)地使用收益優(yōu)先受償，可最大限度地維護債權人的正當利益。這對于在農(nóng)地抵押貸款場合，解決因抵押物處置難而造成的金融機構惜貸問題有著積極意義。