姚建龍 尹娜娜

監(jiān)察法的頒布實施具有里程碑式的意義，它一方面首次以立法的方式對“公職人員”這一法律概念作出了明確界定，實現(xiàn)了對履行公務人員的監(jiān)察全覆蓋；另一方面同時將職務違法和職務犯罪行為納入了監(jiān)察范疇，體現(xiàn)了對腐敗行為的“零容忍”。監(jiān)察法中“職務違法”與“職務犯罪”兩詞出現(xiàn)的頻率非常高，前者為15次，后者為19次，同時提及“職務違法”與“職務犯罪”（表述分別為“職務違法和職務犯罪”與“職務違法或者職務犯罪”）兩詞的也有近10次之多，主要集中于監(jiān)察權限及監(jiān)察程序的相關規(guī)定中。職務違法與職務犯罪行為雖同屬于監(jiān)察機關的監(jiān)察范疇，但違法行為與犯罪行為在法律性質(zhì)上還是有著質(zhì)的區(qū)別，兩者在監(jiān)察程序及實體處置方面均應有所差別。然而，考察監(jiān)察法的上述規(guī)定發(fā)現(xiàn)，職務違法與職務犯罪在監(jiān)察程序、調(diào)查措施方面都是共通的，兩者似乎聯(lián)系有余而區(qū)別不足，兩者之間的界限十分模糊。是否應當區(qū)分以及如何區(qū)分職務違法與職務犯罪，是監(jiān)察法實施過程中無法回避的難題。

一、職務違法與職務犯罪的界定標準

職務違法是指行使公權力的公職人員利用職務之便實施的違法行為，這種行為尚未達到刑法關于職務犯罪的追訴標準（數(shù)額較大、情節(jié)嚴重等），并不屬于職務犯罪，如未達到立案標準的貪污賄賂、徇私舞弊等行為均屬于職務違法行為。根據(jù)監(jiān)察法第11條第2款的規(guī)定，監(jiān)察機關主要對貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財這7類職務違法行為進行重點監(jiān)督、調(diào)查和處置。因而監(jiān)察法中的職務違法行為并不等同于一般意義上的職務違法行為，討論職務違法與職務犯罪界分標準時也應在此范圍內(nèi)進行探討。

相對于職務違法而言，職務犯罪的界定相對比較明確，指的是國家公職人員利用職權實施的依照刑法應予以刑事處罰的行為，也可以說職務犯罪是觸犯了刑法的職務違法行為。

（一）兩者之間的關系

職務違法與職務犯罪行為之間聯(lián)系緊密，職務犯罪從實質(zhì)上而言也屬于職務違法行為。明確職務違法與職務犯罪之間的界限，需先厘清兩者之間的關系。

1.社會危害性的同質(zhì)性

職務違法行為和職務犯罪行為均具有社會危害性，都是對國家和社會有害的行為，從這個角度看兩者是同質(zhì)的。職務違法與職務犯罪行為的區(qū)別在于社會危害程度不同，凡犯罪行為均具有嚴重的社會危害性，職務犯罪也不例外，而職務違法行為雖也具有社會危害性，但相對較輕，尚未達到需要承擔刑事責任的程度。值得注意的是，與一般的違法和犯罪行為相比，職務違法與職務犯罪行為對社會的不良影響更為突出。職務違法與職務犯罪的主體均具有一定的職務、掌握一定的權力，職務意味著責任，他們的一舉一動關系著多數(shù)人的利益，倘若其徇私枉法、濫用職權，勢必會損害人民群眾的合法利益，使多數(shù)人的生命和財產(chǎn)安全受到威脅；另一方面，國家公職人員代表著政府的形象，貪污賄賂、瀆職侵權等行為不僅敗壞了黨風、政風和社會風氣，也使黨和政府在人民群眾心中的形象與公信力大打折扣。

2.性質(zhì)和評價的互異性

職務違法與職務犯罪從性質(zhì)上而言又有著重大的差異，前者屬于行政違法性質(zhì)，后者屬于刑事犯罪性質(zhì)。在法律意義上，兩者的性質(zhì)存在根本的不同。職務犯罪是具有嚴重社會危害性的刑事違法行為，為社會所不能容忍，人們對其持強烈的譴責和反對態(tài)度，因而需要承擔最為嚴厲的法律后果，承擔刑事責任并受到刑罰的處罰，同時還要先給予政務處分（如為中共黨員還要給予黨紀處分）；而職務違法行為的社會危害性相對較輕，尚屬于行政違法的性質(zhì)，雖然也要承擔相應的法律責任，但尚屬于行政責任的范疇，受到的處罰是政務處分。

正是由于兩者巨大的差異性，使得社會和公眾對兩者的評價也截然不同。從社會層面來看，違法或犯罪行為的認定取決于某一行為對社會危害程度的高低；從普通民眾尤其是犯罪人角度而言，違法或犯罪的認定直接關乎其切身利益。①參見高銘暄、孫曉：《行政犯罪與行政違法行為的界分》，《人民檢察》2008年第15期。性質(zhì)和評價的差異性決定了人們，尤其是辦案機關，在判斷一個行為究竟是屬于職務違法還是職務犯罪時，一定要慎之又慎。

（二）職務違法與職務犯罪的界分標準

明確職務違法與職務犯罪的界限，是打擊犯罪與保障人權的共同需要，也是監(jiān)察實務工作中的關鍵一環(huán)。區(qū)分職務違法與職務犯罪，宜從以下幾個角度入手：

1.客觀行為

從職務犯罪的概念來看，其行為方面有2個顯著特征：其一，實施了貪污賄賂、徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守等行為；其二，實施相關行為時利用了職務上的便利，這種利用可以是直接利用也可以是間接利用。在認定職務犯罪的客觀方面時，上述兩個因素缺一不可。

而職務違法行為是處于合法行為（如果為中共黨員也可能屬于違紀行為）與職務犯罪中間狀態(tài)的一類行為，各級監(jiān)察機關主要對貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財這7類職務違法行為進行監(jiān)察，基本涵蓋了公職人員腐敗行為的主要類型?！柏澪圪V賂”主要是指貪污、挪用、私分公共財物以及行賄受賄等破壞公權力行使廉潔性的行為；“濫用職權”主要指超越其自身的權限，決定或處理其職權范圍外的事項，繼而損害國家、公共和公民個人利益的行為；“玩忽職守”主要指公職人員嚴重不負責任，不認真、不正確甚至不履行自身職責，損害國家、公共和公民個人利益的行為；“徇私舞弊”主要是指為了私利而用欺騙、包庇等方式從事違法的行為；“權力尋租”主要是指公職人員利用手中的公權力，違反或者規(guī)避法律法規(guī)，謀取或者維護私利的行為；“利益輸送”主要是指公職人員利用職權或者職務影響，以違反或者規(guī)避法律法規(guī)的手段，將公共財產(chǎn)等利益不正當授受給有關組織、個人的行為；“浪費國家資財”主要是指公職人員違反規(guī)定，揮霍公款，鋪張浪費的行為。①參見中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室：《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》，中國方正出版社2018年版，第92-93頁。其中，“貪污賄賂”“濫用職權”“玩忽職守”“徇私舞弊”行為在刑法中均可找到相對應的罪名，只不過這類職務違法行為所涉及財產(chǎn)的數(shù)額較小、情節(jié)輕微，尚未觸犯刑法。而“權力尋租”“利益輸送”及“浪費國家資財”行為與刑法所規(guī)定的罪名雖不具有一一對應關系，但在日常生活中卻最為常見，尤其在基層反腐領域中更為突出。如一些基層公職人員的公款消費、吃拿卡要、優(yōu)親厚友、截留挪用等行為，這類行為雖不構成犯罪，但危害極大，在損害群眾的根本利益的同時，也嚴重損害了黨和政府的公信力以及職務行為的廉潔性。

2.行為的社會危害性

與世界大多數(shù)國家對犯罪概念立法定性、司法定量的做法不同，我國對犯罪概念采取既定性又定量的做法。犯罪概念的定量因素在我國刑法的總則和分則中均有所體現(xiàn)，如刑法總則第13條“但書”部分規(guī)定“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”，這是定量因素在我國犯罪一般概念中的明確體現(xiàn)，而在刑法分則關于具體犯罪概念的界定中，定量因素出現(xiàn)的頻率就更高了。②參見儲槐植、汪永樂：《再論我國刑法中犯罪概念的定量因素》，《法學研究》2000年第2期。由此可見，作為定量因素的行為危害程度是斷定一個行為是否屬于犯罪的重要標尺。從我國刑法條文的表述上來看，行為的危害程度一般有兩個較為明確的衡量標準，一是從“情節(jié)”上，二是從“數(shù)額”上。從我國刑法及相關司法解釋關于職務犯罪的規(guī)定來看，大多數(shù)條文中都采用了“數(shù)額較大”或“情節(jié)嚴重”等表述。如貪污罪的立案標準通常在3萬元以上，數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元，涉及其他較為嚴重情節(jié)（用于非法活動、影響惡劣等）也應處罰，挪用公款罪、受賄罪等中也有類似規(guī)定；而濫用職權罪的處罰標準則是“使國家、公共或公民個人利益遭受重大損失”，突出強調(diào)情節(jié)的嚴重性。一般而言，職務違法行為的危害程度要低于職務犯罪行為。如上述的貪污行為，若行為人貪污數(shù)額低于3萬元且無其他較為嚴重的情節(jié)，則只能認定其行為屬于職務違法行為；濫用職權行為也是如此，若其并未造成重大損失，則也屬職務違法行為。由此可見，職務違法行為所造成的結果雖也具有一定的危害性，但這種危害限度尚未達到職務犯罪的標準，不符合職務犯罪關于“量”的要求。

3.行為所違反的法律規(guī)范

性質(zhì)與社會危害程度的差異性決定了規(guī)制職務違法與職務犯罪的法律規(guī)范也是不同的。職務犯罪行為具有嚴重的社會危害性，其所違反的是刑事法律規(guī)范，即刑法，需要接受刑罰的處罰。而職務違法行為所違反的多是行政法律規(guī)范，屬于行政違法中的職務過錯類型，其法律后果是政務處分。根據(jù)中央紀委、國家監(jiān)委近期出臺的《公職人員政務處分暫行規(guī)定》第3條的規(guī)定，對職務違法行為進行政務處分的依據(jù)主要包括《中華人民共和國公務員法》《中華人民共和國法官法》《中華人民共和國檢察官法》《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》《行政機關公務員處分條例》《事業(yè)單位人事管理條例》《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》《國有企業(yè)領導人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》以及《農(nóng)村基層干部廉潔履行職責若干規(guī)定（試行）》等。公職人員的貪污賄賂、濫用職權、徇私舞弊、浪費國家資財?shù)刃袨樵谏鲜龇煞ㄒ?guī)中均有相關規(guī)定，同一個行為可能因行為主體的不同而違反不同的法律規(guī)范。如濫用職權行為，法官違反的是《中華人民共和國法官法》，國有企業(yè)領導人員觸犯的是《國有企業(yè)領導人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》，而村委會中從事管理的人員違反的則是《農(nóng)村基層干部廉潔履行職責若干規(guī)定（試行）》。

綜合來看，職務違法與職務犯罪之間的差異還是比較大的，判斷一個行為屬于職務違法還是職務犯罪行為，要從其客觀行為表現(xiàn)、行為所造成結果的嚴重程度及觸犯的法律規(guī)范等多方面加以考慮，方能做出正確的選擇。不能僅靠某一個方面的特征就輕易得出結論，特別是在正式辦案過程中，要把握好職務違法與職務犯罪之間的界限。

在界定職務違法與職務犯罪行為的同時，還要注意違紀與職務違法行為之間的界限。兩者的區(qū)別首先表現(xiàn)在行為主體的差異上，違紀行為的行為主體僅僅是中共黨員，而職務違法行為的行為主體卻是所有的公職人員；其次，黨紀主要針對的是黨員違反道德和紀律的貪腐瀆職行為①參見黃紹坤：《論法律框架內(nèi)監(jiān)察委員會的設立及職能》，《社會治理法治前沿年刊（2017）》，湖北人民出版社2017年版，第182頁。，而職務違法行為是對國家立法的違反，并不涉及僅屬違背道德準則的行為。2015年10月，《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》和《中國共產(chǎn)黨黨員領導干部廉潔從政若干準則》正式出臺，對于黨紀與國法的關系作了重要規(guī)定，強調(diào)“紀法分開，紀在法前，紀嚴于法”②參見陳家喜：《黨紀與國法：分化亦或協(xié)同》，《武漢大學學報（人文社科版）》2016年第1期。。黨員作為工人階級的先鋒隊以及中國人民和中華民族的先鋒隊，應起到帶頭模范作用，其所受的約束也應比普通群眾更為嚴格，黨紀嚴于國法是題中應有之意。需要注意的是，近年來隨著國家反腐力度的加大，已有不少黨內(nèi)規(guī)定上升為國家立法，而之前的違紀行為也演變?yōu)檫`法行為。

二、職務違法與職務犯罪監(jiān)察權限的異同

監(jiān)察法的頒布實施給監(jiān)察工作帶來了諸多變化，辦案范圍的擴大就是其中之一，體現(xiàn)在案件性質(zhì)擴張與監(jiān)察對象的范圍擴大兩方面。案件性質(zhì)的擴張主要指監(jiān)察的范圍不僅包括職務犯罪，也包括原來尚未明確規(guī)制的職務違法行為。一般而言，廣大公職人員多數(shù)具有較強的法律意識和違法犯罪后果的預估能力，不會有較嚴重的犯罪行為發(fā)生，但對于違法行為，特別是輕微的違法行為，可能會有認識的誤區(qū)或存在著犯罪有人管、違法無人問的僥幸心理。③參見《國家監(jiān)察法對于基層反腐的意義》，http://bbs.people.com.cn/post/1/1/2/166799660.html，人民網(wǎng)，2018年6月20日訪問。因而職務違法行為的數(shù)量要遠遠多于職務犯罪的數(shù)量，將職務違法行為納入監(jiān)察范疇是非常有必要的。對象范圍的擴大體現(xiàn)在監(jiān)察法的監(jiān)察對象為所有行使公權力的公職人員，原監(jiān)察的對象只限于國家工作人員或國家機關工作人員，將一部分行使公權力的基層公職人員排除出監(jiān)察的范疇，使其處于監(jiān)管的空白地帶。這樣做存在著一個現(xiàn)實悖論，基層公職人員的數(shù)量最為龐大，與群眾接觸最為密切，也最容易出現(xiàn)問題。將這一群體納入監(jiān)察范疇，實現(xiàn)對所有行使公權力的公職人員的全覆蓋，對于凈化基層風氣，防止由基層人員貪腐所引發(fā)的一系列問題具有重要意義。

在監(jiān)察法的視野下研究職務違法與職務犯罪，宜從監(jiān)察程序的視野圍繞監(jiān)察機關的監(jiān)督、調(diào)查、處置的三大職能展開。在監(jiān)督與調(diào)查程序中，職務違法與職務犯罪的差別并不是很大，而在處置方面，兩者性質(zhì)上的差別則較為顯著。

（一）對職務違法與職務犯罪行為的監(jiān)督

監(jiān)察法規(guī)定，監(jiān)察機關負責對公職人員的職務行為及道德操守等情況進行監(jiān)督，由此可見，監(jiān)察機關并不是一個單純的辦案機關，還負責日常的監(jiān)督工作。①參見徐懷順：《監(jiān)察機關首要職責是監(jiān)督》，《中國紀檢監(jiān)察報》2018年3月7日。2015年9月，時任中紀委書記的王岐山在調(diào)研時指出監(jiān)督執(zhí)紀有“四種形態(tài)”②“四種形態(tài)”：即讓咬耳扯袖、紅臉出汗成為常態(tài)；黨紀輕處分和組織處理要成為大多數(shù)；對嚴重違紀的重處分、作出重大職務調(diào)整應當是少數(shù)；重違紀涉嫌違法立案審查的只能是極少數(shù)。，對于反腐工作而言，第一種形態(tài)是最基本的，也是最重要的，而這一形態(tài)的實現(xiàn)依靠的正是日常的監(jiān)督?？梢哉f，監(jiān)察機關的首要職能便是監(jiān)督，監(jiān)察法實施后，查辦案件移送司法只是一部分，運用監(jiān)督執(zhí)紀“四種形態(tài)”教育挽救干部是非常重要的部分，是監(jiān)督執(zhí)紀執(zhí)法非常重要的職責。③參見《深入實踐“四種形態(tài)”切實履行監(jiān)察機關監(jiān)督職能》， http://bbs.people.com.cn/post/1/1/2/167537806.html，人民網(wǎng)，2018年6月20日訪問。無論是可能出現(xiàn)職務違法與職務犯罪行為的黨員干部，還是正常履職的公職人員，都應置于監(jiān)察機關的監(jiān)督之下。加大對履行公務的公職人員的監(jiān)督力度，不僅可以實現(xiàn)對職務違法與職務犯罪行為的早發(fā)現(xiàn)、早解決，將大多數(shù)腐敗消滅在萌芽狀態(tài)，防止行為的嚴重化，另一方面也能防止其他黨員干部陷入腐敗的泥沼，起到教育和警醒作用。監(jiān)察機關監(jiān)督的方式主要包括教育和檢查，通過廉政教育，有助于公職人員樹立正確的價值觀和權力觀，增強其不想腐的自覺；而通過聽取工作匯報，調(diào)閱、審查文件資料等檢查方法可以對公職人員秉公用權、廉潔從政的情況進行了解?？梢哉f監(jiān)察機關的監(jiān)督職能對于預防腐敗違法犯罪，警醒黨員干部，促使其廉潔履職具有重要作用。監(jiān)督針對的是所有的公職人員，故在此方面，職務違法與職務犯罪并沒有什么實質(zhì)上的區(qū)別。

（二）對職務違法與職務犯罪行為的調(diào)查

依據(jù)監(jiān)察法的規(guī)定，監(jiān)察機關對職務違法和職務犯罪都有調(diào)查的權限，兩者共用一套調(diào)查程序，主要的區(qū)別在于可適用的調(diào)查措施不同。根據(jù)規(guī)定，在職務違法與職務犯罪的調(diào)查過程中，監(jiān)察機關可適用的調(diào)查措施有十幾種之多。其中詢問、查詢、凍結、調(diào)取、查封、扣押、勘驗檢查、鑒定、留置、通緝、限制出境這幾類措施既可用于職務違法行為的調(diào)查過程中，也可用于職務犯罪的調(diào)查過程。訊問、搜查、技術調(diào)查這三類調(diào)查措施只能用于職務犯罪的調(diào)查程序中，而談話則針對的是職務違法行為。有學者主張對監(jiān)察機關的調(diào)查措施進行階梯式的劃分，從違紀到職務違法再到職務犯罪，行為范圍逐漸變窄，但違法性卻逐漸升高，適用措施的嚴厲性增強，調(diào)查措施的適用范圍也就越廣，職務犯罪處于梯級的頂端，職務違法其次，違紀處于最低端。④參見馬柳穎、黃小龍、曾濤：《監(jiān)察委調(diào)查程序設置反思——以<監(jiān)察法（草案）>規(guī)定為視角》，《政法學刊》2018年第1期。按照這種劃分方式，從嚴厲程度最輕的談話至嚴厲程度最高的留置，所有的調(diào)查措施都可適用于職務犯罪行為，職務違法行為可適用其中的大多數(shù)，而違紀行為則只能適用談話等最基本的調(diào)查措施。

相較于職務犯罪而言，職務違法行為無論是涉案金額還是情節(jié)的惡劣程度方面均比較輕微，這種差異在調(diào)查措施適用的種類及強度上也應有所體現(xiàn)。但從監(jiān)察法的規(guī)定來看，這種差別似乎不是十分明顯，不僅職務違法與職務犯罪適用同一監(jiān)察程序，而且留置、通緝、限制出境這類具有人身強制性的措施也可適用于職務違法人員，是否妥當值得進一步研究。

（三）對職務違法與職務犯罪行為的處置

職務違法與職務犯罪有著本質(zhì)上的差異，前者是行政違法行為，接受的是政務處分，而后者屬于刑事犯罪行為，必須接受刑法的制裁。監(jiān)察法第四十五條對職務違法與職務犯罪行為的處置作了詳細規(guī)定，將職務違法行為又進行了細化，對于違法情節(jié)較輕的人員可以免于政務處分，代之以談話提醒、批評教育、責令檢查或者予以誡勉，而對于那些情節(jié)較為嚴重的給予政務處分。對于職務犯罪案件，監(jiān)察機關在調(diào)查清楚的基礎上，則要移送人民檢察院提起公訴，由人民法院審理和負責定罪量刑。職務違法與職務犯罪處置方面的差異性是由其根本性質(zhì)決定的，對于職務犯罪而言，雖然其偵查權由檢察機構轉(zhuǎn)隸至監(jiān)察機關，但并未改變其觸犯刑法的本質(zhì)，因而必須由檢察機關提起公訴，并由法庭進行審判，最終接受刑罰的制裁；而職務違法行為違反的是行政法規(guī)，接受的只能是行政性質(zhì)的處罰——政務處分，而監(jiān)察體制改革后，監(jiān)察機關即有權直接作出處置決定，不必再移送其他機關。由此可以看出，對于職務違法行為，監(jiān)察機關有權進行調(diào)查并作出最終處置，而對于職務犯罪行為，實質(zhì)上只擁有調(diào)查權，其最終處置只能由法院作出。

三、職務違法與職務犯罪的監(jiān)察程序

自立法草案公布至正式實施，理論界與實務部門關于監(jiān)察法的討論就未曾停止，尤其是對監(jiān)察程序設置合理性的討論一直熱度未減。從職務違法與職務犯罪互異性的角度來看，監(jiān)察程序的設置存在諸多值得進一步探討的地方。

（一）調(diào)查程序設置

調(diào)查程序的設計是監(jiān)察程序最核心的部分，也是監(jiān)察法實施以來討論最多之處，這些討論主要集中在以下幾個方面：

1.調(diào)查程序合一的探討

在監(jiān)察體制改革以前，我國反腐體系可以概括為“三架馬車”模式，即以紀委為主導、檢察院為保障、政府監(jiān)察機關為補充，三者相互獨立，分工協(xié)調(diào)，共同開展工作。①參見秦前紅：《困境、改革與出路：從“三架馬車”到國家監(jiān)察》，《中國法律評論》2017年第1期。違反黨風黨紀等行為由紀委負責調(diào)查處理，政府監(jiān)察機關負責處理行政違紀行為，而職務犯罪行為則由檢察院來負責偵查起訴。監(jiān)察機關的設立將現(xiàn)有的黨內(nèi)巡查、行政監(jiān)察及職務犯罪的司法偵查進行了整合，形成了全面覆蓋國家機關及公務員的國家監(jiān)察體系。在此基礎上，將職務違法行為也納入了監(jiān)督調(diào)查的范圍。

監(jiān)察機關雖同時享有違紀、職務違法與職務犯罪行為的調(diào)查權，但其調(diào)查違紀、職務違法與職務犯罪行為是否可以適用同一套調(diào)查程序呢？從監(jiān)察機關內(nèi)部機構設置來看，答案是肯定的，其審查調(diào)查部門（當然有可能會內(nèi)部區(qū)分）集違紀、職務違法與職務犯罪調(diào)查為一體。如此設置，從監(jiān)察工作順利運行的角度而言是有一定道理的。調(diào)查之初，對于一個行為究竟屬于違紀、職務違法或是職務犯罪，監(jiān)察人員并不能立即進行辨別，往往需要調(diào)查到一定程度上才可作出判斷，若調(diào)查程序過早地相分離，則不僅違背了人們的正常認識規(guī)律，而且還有可能導致冤假錯案。另一方面，調(diào)查程序合一更有利于監(jiān)察機關內(nèi)部人員、資源的配置，其各項工作的開展也更為便捷。故從這一層面而言，違紀、職務違法與職務犯罪調(diào)查程序合一并無不妥之處。但凡事都有兩面性，違紀、職務違法與職務犯罪共用一套調(diào)查程序，在便利監(jiān)察工作開展的同時，也存在著現(xiàn)實悖論，即三者之間在法律性質(zhì)上各不相同。違紀與職務違法及職務犯罪行為首先在規(guī)制對象的范圍方面就有差異，而且違紀行為是對黨紀的違反，而職務違法與職務犯罪行為是對國家立法的違反，兩者的性質(zhì)存在差異。而職務違法與職務犯罪行為也是不同的，行政處罰程序與司法制裁程序之間在某種意義上有著“鴻溝”。將三種性質(zhì)不同行為的調(diào)查程序糅合在一起，可能不利于違紀、職務違法人員的權利保障，而且還有可能對職務犯罪調(diào)查程序造成阻礙，引起一些不必要的爭議。調(diào)查程序合一的設計究竟是利大于弊還是弊大于利，根源還是在于不同價值的取舍，其實際運行效果還有待于實踐的檢驗，這也是目前主要的爭議所在。

2.調(diào)查措施適用的爭議

職務違法與職務犯罪在可適用的調(diào)查措施方面原則上應該有一定的區(qū)分，嚴重職務違法與職務犯罪在調(diào)查措施的適用方面有諸多重合，但監(jiān)察法對嚴重職務違法行為并沒有一個明確的界定，有可能導致一般職務違法行為與嚴重職務違法行為的邊界不清。關于調(diào)查措施適用的爭議主要集中在留置措施方面，具體而言，包括對嚴重職務違法行為與職務犯罪同等適用留置措施是否合理、留置措施適用時間的確定及留置場所的選用等。

（1）嚴重職務違法行為的判斷標準問題

監(jiān)察法將職務違法行為分為輕微職務違法行為與嚴重職務違法行為，兩者可適用的調(diào)查措施與最后的處置方式均有不同。在調(diào)查措施的適用上，嚴重職務違法行為與職務犯罪行為有許多相似之處，查詢、凍結、留置等強制性調(diào)查措施不僅能用于職務犯罪的調(diào)查程序中，也可用于嚴重職務違法行為的調(diào)查過程，但卻不可用來調(diào)查輕微的職務違法行為。在調(diào)查后的處置上，對輕微職務違法人員僅進行口頭上的批判教育即可，而對于嚴重職務違法人員，則必須依照法定程序作出政務處分。同樣是職務違法行為，嚴重程度不同，調(diào)查過程中的強制性及處置結果的嚴厲性也是迥異的。職務違法與職務犯罪之間的界限原本就比較難以把握，而輕微職務違法與嚴重職務違法之間的界限就更可能讓人難以捉摸了。然而在具體的監(jiān)察辦案程序中，無論是職務違法與職務犯罪之間的界限，還是輕微職務違法與嚴重職務違法之間的界限都應該有一個明確的界定標準，而不宜似是而非，這也是監(jiān)察工作后續(xù)程序順利開展的前提和保障。

（2）留置措施的適用爭議

用留置措施來取代原來的“兩規(guī)”，是監(jiān)察法頒布實施的亮點之一。“兩規(guī)”作為紀檢監(jiān)察機關反腐的重要措施之一，雖對被調(diào)查人的人身自由有一定的約束性，但不具有法律意義上的強制力，而且在適用中也存在諸多問題，被取代是反腐法治化的體現(xiàn)。留置的實質(zhì)是將被調(diào)查者置于一個與外界隔離、相對比較特殊的場所，具有限制人身自由的屬性，在適用過程中應盡可能地謹慎。從監(jiān)察法關于留置措施的規(guī)定來看，目前主要存在以下有必要進一步探討的問題：

第一，能否適用于嚴重職務違法行為，若能適用，如何折抵處罰。這一問題也是目前留置措施適用中面臨的最大爭議，解決這一問題的前提是明確留置措施的性質(zhì)。從監(jiān)察機關可適用的調(diào)查措施來看，源于刑事訴訟法的占大多數(shù)，雖然權威機關認為不可將監(jiān)察機關的“調(diào)查權”與刑事訴訟中的“偵查權”相混淆，但刑事強制措施的所有屬性和特征留置措施均符合，從實質(zhì)上來講，留置措施確屬刑事強制措施。①參見李復達、文亞運：《國家監(jiān)察法留置措施探討》，《西南石油大學學報》2018第2期。當然，也有的學者認為，監(jiān)察機關對職務違法與職務犯罪行為都有調(diào)查權，“調(diào)查”的含義要比“偵查”的含義更為廣泛，擁有雙重屬性，留置作為調(diào)查的一種措施，也同時具有刑事偵查與行政執(zhí)法的特性。②參見譚世貴：《監(jiān)察體制改革中的留置措施：由來、性質(zhì)及完善》，《甘肅社會科學》2018年第2期。留置性質(zhì)的定位直接影響其能否適用于嚴重職務違法行為，若留置屬于刑事強制措施，則其當然不得適用于尚未觸犯刑法的嚴重職務違法行為；而若留置具有刑事強制措施與行政權力的雙重屬性，則其適用于嚴重職務違法行為并無任何不妥之處。

留置措施適用于嚴重職務違法行為的一個可能的“硬傷”在于對其后續(xù)處罰的折抵上，根據(jù)監(jiān)察法的規(guī)定，對于職務犯罪行為人而言，留置日期可以折抵刑期，而對于行為惡性相對較小的嚴重職務違法行為人而言，留置日期對于其后續(xù)處罰而言毫無意義，這似乎是不恰當?shù)摹?/p>

第二，適用條件的模糊問題。無論留置措施屬于何種性質(zhì)，其具有限制人身自由的強制屬性這一點是毋庸置疑的。調(diào)查程序設立的主要目的是快速、準確地查明案件情況和事實真相，若用其他調(diào)查措施就能達此目的，應盡可能地不用或者少用此類強制性措施，這也是比例原則的要求。留置措施的適用有4種情形，其中第2種情形“可能逃跑、自殺”及第3種情形“可能串供、毀滅證據(jù)”確屬緊急情況，不適用留置措施可能導致調(diào)查程序無法進行，而第1種情形“涉及案件重大、復雜”及第4種情形“可能妨礙其他調(diào)查行為”如何適用留置，則仍有值得探討之處。

首先，“案件重大、復雜”這一表述顯得過于籠統(tǒng)、抽象，沒有明確的判斷標準，在具體的調(diào)查過程中，不同調(diào)查人員對此標準的理解與把握也不同，可能造成同案不同標準現(xiàn)象。另一方面，“可能妨礙其他調(diào)查行為”屬于“口袋式”立法條文，存在留置措施濫用的風險。在立法技術日益成熟的當今時代，應避免此類條文的出現(xiàn)，使法律規(guī)定盡可能地明確、具體?；跈嗬Ｕ系囊?，對留置措施的適用進行監(jiān)督也是必不可少的。而且為了防止“燈下黑”的現(xiàn)象，在監(jiān)督方式的選用上不宜采取監(jiān)察機關內(nèi)部監(jiān)督的方式，而宜由第三方機構來負責監(jiān)督，確保留置措施適用的必要性及適用過程中的規(guī)范性。

第二，留置期限的過長問題。根據(jù)監(jiān)察法的規(guī)定，留置時間一般不超過3個月，特殊情況下，不可超過6個月。而根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，刑事拘留的期限一般最長為10日至14日，逮捕后的偵查羈押期限最長不得超過2個月，案情復雜的可再延長1個月。留置與刑事拘留及逮捕后的羈押對人身自由剝奪的強度相似，兩者的適用期限也應相近，但留置的期限卻遠遠高于偵查中的羈押期限，這顯然是不當?shù)?。③同注②。另一方面，在留置前，監(jiān)察機關其實已經(jīng)掌握其部分違法犯罪事實及證據(jù)，也已有了大概的調(diào)查方向，而留置又是極具強制性的調(diào)查手段，6個月的時間不僅顯得過長，且容易造成對被調(diào)查人的人身自由及其他權利的侵犯，對于監(jiān)察機關而言實際上也存在諸多風險隱患。

第三，留置場所的選用問題。在留置措施的適用過程中，留置場所的選用也是比較關鍵的問題之一。在有關留置執(zhí)行場所的試點實踐中，大體有2種模式：一種是將原來紀委辦理黨員違紀案件審查使用的“兩規(guī)”場所沿用作為留置的場所使用，其管理主體是監(jiān)委的案件管理室，并借助武警、公安等外界力量配合；另一種是把公安機關管理的看守所部分設施進行改造，開辟成留置專區(qū)，但其性質(zhì)依舊是留置性質(zhì)，而不是司法強制措施的性質(zhì)，雖然監(jiān)委的案件管理室也參與管理，但主要由公安負責監(jiān)管，由監(jiān)察機關來負責調(diào)查。①參見《留置程序、場所、時間等細節(jié)問題，聽劉建超權威解答！》，http://www.zjsjw.gov.cn/ch112/system/2018/03/15/ 030768227.shtml，浙江省紀委省監(jiān)委網(wǎng)，2018年6月21日訪問。留置場所的設置不僅要保證調(diào)查程序得以順利進行，也要保障被調(diào)查人員的安全和基本的生活需求，在選用上應當注意兩者之間的平衡。作為一種人身強制措施，留置的實質(zhì)是對被調(diào)查人員自身自由的剝奪，應當謹慎適用。另一方面，留置這一措施尚處于設立之初，無論是適用條件還是適用時間、地點等方面均有許多需要完善之處，如果不盡快進行制度完善，可能造成留置措施濫用的風險。

（3）調(diào)查過程中律師的介入問題

在職務違法案件中不存在律師介入的問題，但在職務犯罪案件的調(diào)查過程中，是否應當允許律師的介入有必要認真研究。職務犯罪調(diào)查從本質(zhì)上而言等同于刑事偵查，在職務犯罪案件的調(diào)查中，監(jiān)察機關所擁有的權利及采取的措施與刑事司法程序中的偵查階段無異。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第34條的規(guī)定，“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人”?？梢钥闯觯殑辗缸飩刹闄噢D(zhuǎn)隸前，嫌疑人在偵查階段就有申請律師幫助的權利，而轉(zhuǎn)隸后，在監(jiān)察機關對職務犯罪的調(diào)查過程中，職務犯罪嫌疑人并不享有獲得律師幫助的權利。對于外界的質(zhì)疑，有關部門表示，職務犯罪行為不同于一般的犯罪行為，保密性非常高，尤其在前期的調(diào)查階段，更要注重其秘密性。之所以不讓律師介入，不是怕律師的監(jiān)督，而是為了防止調(diào)查信息的外泄。這一解釋有一定的合理性，但這并不妨礙對此問題的學術性探討。“被告人有獲得辯護的權利”是我國憲法明文規(guī)定的，而隨后刑事訴訟法又將辯護的范圍擴展至刑事訴訟全過程，包括偵查階段。②參見陳衛(wèi)東：《職務犯罪監(jiān)察調(diào)查程序若干問題研究》，《政治與法律》2018年第1期。也就是說，職務犯罪嫌疑人從偵查階段至審判階段，都有獲得辯護的權利，這是憲法賦予其的一項基本權利，監(jiān)察法是否可以做出例外性規(guī)定值得進一步研究。

（二）監(jiān)察程序的銜接問題

在監(jiān)察程序銜接方面，主要有2個問題需要解決：其一，違紀調(diào)查程序與職務違法、職務犯罪監(jiān)察程序之間的銜接問題；其二，職務犯罪監(jiān)察程序與司法程序的銜接問題。前者在監(jiān)察法中并沒有任何規(guī)定，而后者雖然有規(guī)定，但還有許多細節(jié)性的問題需要明晰。

1.違紀調(diào)查程序與職務違法、職務犯罪監(jiān)察程序之間的銜接問題

監(jiān)察體制改革前，違紀調(diào)查程序與行政監(jiān)察程序、職務犯罪偵查程序之間本就有著千絲萬縷的聯(lián)系，在牽涉到黨員的違紀違法問題時，部門之間的協(xié)調(diào)配合是必不可少的。監(jiān)察體制改革后，雖然紀委監(jiān)委已合署辦公，但在辦理黨員違紀違法案件時，其內(nèi)部機構之間的協(xié)調(diào)配合問題依然存在，具體表現(xiàn)為違紀調(diào)查程序與職務違法及職務犯罪監(jiān)察程序之間的銜接問題。在獲得黨員違紀違法的線索后，對于違紀行為與職務違法犯罪行為究竟是分別立案調(diào)查還是由某一部門先行立案調(diào)查，再移送給另一部門目前并沒有明確的規(guī)定，這可能使違紀調(diào)查程序與職務違法犯罪監(jiān)察程序難以有效銜接，有必要在監(jiān)察法實施過程中予以重視和明確。

2.職務犯罪監(jiān)察程序與司法程序間的銜接問題

依據(jù)監(jiān)察法的規(guī)定，職務犯罪調(diào)查程序形成的材料最后都要移交給人民檢察院來提起公訴，實現(xiàn)由監(jiān)察程序到司法程序的轉(zhuǎn)換，而且監(jiān)察機關在調(diào)查過程中收集的證據(jù)資料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。而在監(jiān)察體制改革以前，對于紀委在“雙規(guī)”調(diào)查后移送的職務犯罪案件的相關證據(jù)，是否繼續(xù)采用需分情況處理，其中物證、書證等實物證據(jù)可直接作為訴訟證據(jù)使用，而證人證言等言辭證據(jù)需重新收集。①參見陳光中、邵俊：《我國監(jiān)察體制改革若干問題思考》，《中國法學》2017年第4期。將監(jiān)察機關收集的言辭證據(jù)和實物證據(jù)一律規(guī)定可以作為訴訟證據(jù)使用，從表面上看似乎解決了證據(jù)的轉(zhuǎn)化問題，但也有可能降低了證據(jù)的可靠性。新成立的監(jiān)察機關雖不同于昔日的紀委監(jiān)察部門，但其工作體制、基本工作方式并未發(fā)生實質(zhì)性的改變，是否可以因職務犯罪偵查權的轉(zhuǎn)隸就直接確立監(jiān)察機關收集的言辭證據(jù)在刑事訴訟中的證據(jù)效力，值得進一步探討。此外，監(jiān)察措施與刑事強制措施之間如何銜接與轉(zhuǎn)換是職務犯罪監(jiān)察調(diào)查程序與司法程序銜接的另一重要問題。該問題主要涉及查封、扣押、留置等具有持續(xù)性的措施，既關乎嫌疑人的財產(chǎn)性利益，又關系到其人身權益。②參見陳衛(wèi)東：《職務犯罪監(jiān)察調(diào)查程序若干問題研究》，《政治與法律》2018年第1期。最新修訂的《刑事訴訟法》第170條僅對留置措施與拘留、逮捕等刑事強制措施之間的轉(zhuǎn)換作了規(guī)定，并未提及查封、扣押等持續(xù)性措施的轉(zhuǎn)化問題，當監(jiān)察機關將案件移交檢察院之后，這些具有持續(xù)性的措施究竟該如何實現(xiàn)轉(zhuǎn)換也值得進一步探討。

四、職務違法與職務犯罪監(jiān)察程序的法治化完善

打擊職務違法犯罪固然重要，但權利的保障也不可缺位，在調(diào)查程序的高效、快捷與被調(diào)查人的權利保障之間宜盡可能保持相對的兼顧與平衡。

（一）職務違法、職務犯罪調(diào)查程序相對分離

有學者曾指出，“程序的對立物是恣意，因而分化和獨立才是程序的靈魂”，這里的“分化和獨立”，不應當僅指程序內(nèi)部“權力與權利”的分化與獨立，還應當包括法律程序之間的“分化與獨立”，當同一主體享有多項不同性質(zhì)的權力時，也應當貫徹程序分離原則的基本要求。③參見馮俊偉：《國家監(jiān)察體制改革中的程序分離與銜接》，《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第6期。這一觀點不無道理，監(jiān)察機關雖同時具有對違紀、職務違法與職務犯罪行為的監(jiān)察權，但職務違法與職務犯罪共用一套監(jiān)察程序的做法卻導致了行政執(zhí)法程序與刑事偵查程序的混同，在某種程度上違背了程序分離原則的要求。在監(jiān)察工作開展的便捷性與制約權力、保障人權的博弈中，后者所蘊涵的價值顯然高于前者。在程序分離方面，最重要的便是職務違法與職務犯罪調(diào)查程序的相對分離，具體包含兩方面的內(nèi)容：其一是何時分離，其二是如何分離。

1.何時分離

如前所述，若調(diào)查之初即進行程序上的分離顯然是不現(xiàn)實的，因而可以考慮當調(diào)查到一定程度時再進行分流，此處的關鍵在于“度”的把握上。劉艷紅教授認為職務違法與職務犯罪調(diào)查程序的分離應從立案階段開始，具體以立案前所收集的證據(jù)為標準。若從所得的證據(jù)判斷行為人僅可能涉及違紀與職務違法行為，則在后續(xù)調(diào)查過程中，僅可適用違紀與職務違法行為的調(diào)查程序與措施；若證據(jù)顯示行為人有可能涉嫌職務犯罪，則在調(diào)查時要依照職務犯罪調(diào)查程序與措施進行。④參見劉艷紅：《監(jiān)察委員會調(diào)查權運作的雙重困境及其法治路徑》，《法學論壇》2017年第6期。以立案為分離標準是有其合理性的，監(jiān)察機關立案的條件是存在職務違法或職務犯罪的事實，需要追究法律責任，這里的“事實”僅指初步確認的部分職務違法或職務犯罪事實，但已經(jīng)足以判斷案件的性質(zhì)，此時再進行程序上的分流，分別由專門的職務違法與職務犯罪調(diào)查部門進行立案調(diào)查。對于那些情節(jié)顯著輕微，不需要立案的職務違法行為，可直接交由職務違法調(diào)查部門進行處置。立案時，調(diào)查人員掌握的違法犯罪事實畢竟有限，在案件性質(zhì)的判斷上可能出現(xiàn)失誤。如某一案件在立案時將其認定為職務違法案件，深入調(diào)查之后發(fā)現(xiàn)實為職務犯罪案件，此時職務違法調(diào)查部門可將案件資料全部移交于職務犯罪調(diào)查部門，由其進行后續(xù)調(diào)查，反之亦然。還可能出現(xiàn)的一種情況是，同一行為人既涉嫌職務違法又涉嫌職務犯罪，此時可分別進行立案，在調(diào)查時基于案情的需要，部門之間就所調(diào)查的事項可以進行溝通交流，以盡快查清案件事實，作出處置。當然，對于不宜分別立案調(diào)查的，也可以由職務犯罪調(diào)查部門統(tǒng)一調(diào)查，區(qū)別處置。

綜上所述，職務違法與職務犯罪調(diào)查程序應以立案分離為原則，以立案后的移交為例外。

2.如何分離

就如何分離，可以從調(diào)查主體與調(diào)查組織機構的獨立性兩個角度展開。

（1）調(diào)查主體上的區(qū)分。職務違法與職務犯罪案件在調(diào)查和處置上有較大的差異，對調(diào)查人員資質(zhì)的要求也不同。因而，可以將調(diào)查人員分為兩類，一類專門負責調(diào)查職務違法行為，而另一類則負責職務犯罪案件的調(diào)查。僅有人員上的區(qū)分還不夠，最重要的是要確保每一類人員都有相應的辦案能力，從而確保辦案的質(zhì)量。對于監(jiān)察機關調(diào)查人員的資質(zhì)問題，有學者提出了兩個方案：第一，為了保證辦案質(zhì)量，采取一刀切的方式，要求所有的調(diào)查人員均有辦理刑事案件的資質(zhì)；第二，根據(jù)案件類型采用不同標準，職務犯罪調(diào)查人員需具有刑事偵查人員應有的資質(zhì)，而違紀、職務違法調(diào)查人員僅具有一般執(zhí)法人員的資格即可。①參見馬柳穎、黃小龍、曾濤：《監(jiān)察委調(diào)查程序設置反思——以<監(jiān)察法（草案）>規(guī)定為視角》，《政法學刊》2018年第1期。在筆者看來，第1種方案過于理想化，實際操作起來會有一定的困難，第2種方案更加符合實際。

首先，監(jiān)察體制改革后，行政監(jiān)察機構被正式取消，但其內(nèi)部人員多數(shù)被納入了監(jiān)察機關中，繼續(xù)行使監(jiān)察權。監(jiān)察機關設立之初，在人員配置和機構運轉(zhuǎn)方面還存在著不少問題，原行政監(jiān)察人員的融入可以很好地緩解這一困境。另一方面，這些人員大都有著豐富的監(jiān)察工作經(jīng)驗。其次，結合我國目前的國情來看，刑事偵查人員一般都需經(jīng)過公安、政法院校等的專門學習和培訓，合格后方可接觸偵查實務，要求較高，而且培養(yǎng)時間長，成本也比較大。若要求監(jiān)察人員均達到此標準，門檻似乎過高，一時可能難以滿足。而采用第2種方案既考量了實際狀況，也能最大限度地保證監(jiān)察辦案的質(zhì)量。此外，還需要注意職務犯罪與一般的犯罪行為還是有差別的，故職務犯罪的偵查人員除了具備普通偵查人員所應具備的一般能力外，還要熟悉職務犯罪的偵查技巧與辦案方式，必要時可組織相關方面的崗前培訓，經(jīng)考核合格后再入職。

（2）調(diào)查組織機構上的獨立性。職務違法與職務犯罪監(jiān)察程序分離的核心在于職務違法與職務犯罪組織機構的獨立，這就涉及了監(jiān)察機關內(nèi)部機構的設置問題。對這一問題，目前學界有4種主張：一是主張在監(jiān)察機關內(nèi)部設立職務犯罪偵查局，并具有一定的辦案獨立性；二是從監(jiān)察機關履行法律職能的角度出發(fā)，主張監(jiān)察機關內(nèi)部設立綜合監(jiān)察部門、預防腐敗部門、審計部門，綜合監(jiān)察部門負責監(jiān)察工作，后兩個部門分別負責預防腐敗犯罪和財務監(jiān)督工作；三是從違紀、違法到犯罪的行為發(fā)展過程出發(fā)，認為監(jiān)察機關應設立廉政監(jiān)督部、調(diào)查部、預防部、案件管理與審查部等4個業(yè)務部門；四是從資源整合的角度出發(fā)，認為在調(diào)查權行使上不需新增設內(nèi)部機構，直接賦予各紀檢監(jiān)察室政務違紀違法調(diào)查權、職務犯罪偵查權。②參見馮俊偉：《國家監(jiān)察體制改革中的程序分離與銜接》，《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第6期。從職務違法與職務犯罪程序分立的角度來看，第1種、第2種主張顯然更符合要求。第1種方案在保持監(jiān)察機關整體穩(wěn)定的基礎上，另設立專門的職務犯罪偵查局，并由其獨立辦理職務犯罪案件，而第2種方案則意味著重置現(xiàn)有監(jiān)察內(nèi)設機構。雖然第2種方案較第1種方案而言改革更為徹底，實現(xiàn)了職務違法與職務犯罪監(jiān)察程序的完全獨立化，但實施起來可能也更為困難?；诶碚撆c實踐方面的綜合考慮，筆者認為，第1種方案更為適合，其既保持了程序方面的適度分離，同時實施起來也更為可行、快捷。推動職務違法與職務犯罪監(jiān)察程序的相對分離，首要的就是人員配置與組織機構的分離，保持其辦案的獨立性。在此基礎上，可再考慮調(diào)查措施等方面的區(qū)別，進一步細化。與職務違法與職務犯罪調(diào)查程序分離相似，在違紀與職務違法、職務犯罪的分離方面，也應以立案分離為原則，并實現(xiàn)調(diào)查人員與組織機構方面的獨立性。也就是說，三者在調(diào)查程序方面均應保持相對的獨立性。

（二）職務違法與職務犯罪調(diào)查措施的完善

1.明確嚴重職務違法行為的判斷標準

嚴重職務違法行為處于一般職務違法與職務犯罪的中間狀態(tài)，在可適用的調(diào)查措施方面與職務犯罪行為更為相近，但在處置方面卻又不似職務犯罪行為那樣嚴厲。在辦案過程中，其行為標準往往很難把握。嚴重職務違法行為應該是一個區(qū)間，有上限和下限之分，其上限應是職務犯罪行為，下限為一般職務違法行為，但均不包括上下限行為本身。

要準確界定嚴重職務違法行為的上下限，關鍵是要分別確定其與一般職務違法行為及職務犯罪行為的區(qū)別。一般職務違法行為與嚴重職務違法行為在性質(zhì)上是相同的，均屬違法行為，其區(qū)別在于違法程度方面，具體而言就是違法情節(jié)與涉案金額等方面；而嚴重職務違法與職務犯罪之間的界分其實質(zhì)也就是“違法”與“犯罪”的界分，只不過這里的“違法”較一般違法行為而言程度更高，危害性更大。嚴重職務違法行為的上限，即職務犯罪行為相對容易確定，刑法等法律法規(guī)中都有關于職務犯罪立案標準的詳細論述，難點就在于下限——一般職務違法行為的界限較難界定。筆者認為，一般職務違法行為與嚴重職務違法行為的區(qū)別主要還是集中在違法情節(jié)與違法所涉及的金額上，有權機關可以參照職務犯罪立案標準的設置形式，詳細設定嚴重職務違法行為在涉案金額上的起算點，對其嚴重違法情節(jié)也宜做明確的限定，以滿足監(jiān)察實務工作的需要。

2.留置措施的適用規(guī)制

留置作為監(jiān)察程序中最為嚴厲的強制性調(diào)查措施，是反腐工作中的一把利劍。但這把劍卻是一把“雙刃劍”。目前，留置措施的適用情況較好，但也還有進一步完善的需要。筆者擬從以下幾個方面探討留置措施的完善思路。

（1）留置措施適用范圍的限制。監(jiān)察法明確規(guī)定留置可以適用于嚴重職務違法行為，筆者認同監(jiān)察調(diào)查兼具行政執(zhí)法與刑事偵查屬性的觀點。但也應該注意，留置與刑事偵查中所適用的人身強制措施并無實質(zhì)上的差別，也是對人身自由的限制與剝奪，而嚴重職務違法人員的行為并未達此限度，其不應承受與職務犯罪嫌疑人強度相同的調(diào)查措施。有學者提出，對于違紀與職務違法行為，原則上不應適用留置這類限制人身自由的措施，若基于特殊情況必須適用，也應明確規(guī)定留置時間，并精確至日或小時。①參見童之偉：《國家監(jiān)察立法預案仍需著力完善》，《政治與法律》2017年第10期。在對嚴重職務違法行為人是否應適用留置措施的爭議面前，這一提議開辟了一條中間道路，具有一定的可采性。早在留置措施適用之前，“雙規(guī)”“雙指”等限制人身自由的措施便已經(jīng)運用到了違紀與職務違法行為的調(diào)查過程中。爭議的關鍵在于留置措施較“雙規(guī)”等限制人身自由方式而言更為嚴厲，且同等地適用于嚴重職務違法與職務犯罪這兩種性質(zhì)相異的行為，有違比例原則。而上述提議較好地解決了這一爭議，其在肯定對嚴重職務違法行為可以適用留置措施的基礎上，又有區(qū)別地加以適用。例如，在具體制度的設計上，可以參照行政拘留時限的設置，以15日為基礎期限，對于違紀、職務違法調(diào)查一般只能留置15日，在特殊需要情況下，經(jīng)相關部門審批可以延長一次，但以30日為上限。①參見馬柳穎、黃小龍、曾濤：《監(jiān)察機關調(diào)查程序設置反思——以<監(jiān)察法（草案）>規(guī)定為視角》，《政法學刊》2018年第1期。除此之外，監(jiān)察法還規(guī)定，涉嫌職務犯罪的留置人員被移送至司法機關后，若被判處管制、拘役及有期徒刑的，可以用留置期限進行折抵?；诼殑者`法行為的社會危害性低于職務犯罪行為的本質(zhì)屬性，筆者認為對職務違法人員而言，也應規(guī)定留置期限的折抵問題。當然，如何折抵還需要進一步探討。

（2）對留置措施的適用條件予以明確。作為限制人身自由的一項調(diào)查措施，相較于其他措施而言，留置的適用條件應更加嚴格，而且要盡可能地予以明確，防止權力濫用。留置措施適用的時間應是立案后，在立案前的初查階段，不可采用此措施。立案后留置措施的適用也不是任意的，而要滿足一定的條件。監(jiān)察法對留置適用條件的規(guī)定中出現(xiàn)了“案情重大、復雜”以及“可能有其他妨礙調(diào)查行為”這樣的原則性規(guī)定和“口袋式”條文，對于此類含糊不清的規(guī)定宜予以進一步明確。對此，筆者建議可以仿照刑事訴訟法關于拘留等強制措施適用條件的規(guī)定，對于可能出現(xiàn)的情形予以封閉式的列舉，實現(xiàn)留置適用條件的法定化，對調(diào)查人員的自由裁量空間予以嚴格限制。滿足留置的條件后，在適用前還需經(jīng)過審批，對于批準的主體，在實踐中多采用上一級審批的方式。這種審批方式的弊端在于仍屬于監(jiān)察機關內(nèi)部的監(jiān)督，缺乏外部監(jiān)督。因此，不少學者提出留置的審批權應由外部司法機關行使，例如可以是檢察院，也可以是法院。筆者認為設立監(jiān)察權的外部監(jiān)督方式是非常有必要的，由作為司法監(jiān)督機關的檢察院來對留置措施的適用進行審批也未嘗不是一種可以探索的方式。

（3）合理確定留置期限。對于嚴重職務違法行為的留置期限前文已經(jīng)有所探討，這里探討的留置期限特指職務犯罪行為的留置期限。對于職務犯罪嫌疑人的留置期限，筆者認為應參照職務犯罪偵查權轉(zhuǎn)隸前檢察院辦理職務犯罪案件時的羈押期限。在所參照的羈押期限的選用上宜采用逮捕期限而非拘留期限，原因在于拘留是在緊急狀況下所采取的一種臨時剝奪人身自由的強制方法，是逮捕前的一種過渡性措施，其與留置的屬性顯然不同，因而不具有參考價值。我國刑事訴訟法明文規(guī)定，一般而言，被告人在偵查中的羈押期限以2個月為限，若案情復雜，在規(guī)定時間內(nèi)難以偵查終結的，獲批準后可延長1個月。對于職務犯罪被調(diào)查人的留置期限，也應參照此規(guī)定確立，即“留置時間一般情況下以2個月為限，情況特殊，經(jīng)批準可延長一次，但延長時間不得超過1個月?！边€應當注意，此處的批準機關指的是留置措施啟動時的原批準機關。

（4）規(guī)范留置場所的設置。在留置場所的選用上，筆者認為不宜再將原來紀委和行政監(jiān)察機關的“兩規(guī)”“兩指”作為留置場所，而可以考慮將留置場所統(tǒng)一設置于看守所內(nèi)。這主要是基于以下2個原因：其一，相較于“兩規(guī)”“兩指”等場所，看守所無論是在制度規(guī)范方面還是在硬件設施方面都占有優(yōu)勢。一方面，看守所相對成熟的制度可以規(guī)范監(jiān)察機關辦案人員的訊問等活動。另一方面，職務犯罪偵查權轉(zhuǎn)隸前，人民檢察院辦理職務犯罪案件，訊問犯罪嫌疑人時，應對每一次訊問的全過程實施不間斷的錄音、錄像，而此次監(jiān)察法并沒有提及對該項措施的整改，因而仍應沿用此項規(guī)定。將看守所作為留置場所可以利用現(xiàn)有的錄音錄像設備，實現(xiàn)對監(jiān)察人員辦案過程的監(jiān)督。其二，將留置場所設置在看守所，可以有效發(fā)揮刑事執(zhí)法檢察機構（即監(jiān)所檢察）的監(jiān)督作用，在被調(diào)查人權益的保障上也更為充分。①參見汪海燕：《監(jiān)察制度與<刑事訴訟法>的銜接》，《政法論壇》2017年第6期。

（三）完善調(diào)查程序中的律師介入制度

監(jiān)察體制改革斷不能只轉(zhuǎn)權力、不轉(zhuǎn)權利，顧此失彼。②參見熊秋紅：《監(jiān)察體制改革中職務犯罪偵查權比較研究》，《環(huán)球法律評論》2017年第2期。獲得辯護的權利是憲法及刑事訴訟法賦予犯罪嫌疑人的一項基本權利，在刑事訴訟程序中，自被偵查機關第一次訊問或采取強制措施之日起，犯罪嫌疑人便具有了委托律師為其辯護的權利。在職務犯罪調(diào)查程序中，被調(diào)查人也有獲得律師辯護的權利，這種權利不宜僅僅因職務犯罪的特殊性而被剝奪。

有關調(diào)查階段律師介入的時間節(jié)點問題，筆者認為既然監(jiān)察法沒有關于這方面的特殊規(guī)定，還是應該遵循刑事訴訟法的規(guī)定，即“職務犯罪嫌疑人自被監(jiān)察機關第一次訊問或采取強制措施之日起，有權委托律師作為辯護人?！庇崋栠@一調(diào)查措施在監(jiān)察法中已有明確規(guī)定，而限制人身自由的留置措施是否能理解為規(guī)定中的“強制措施”呢，筆者認為答案是肯定的。留置在性質(zhì)與效果上與拘留、逮捕等強制措施是相同的，都能起到限制人身自由，保障調(diào)查（偵查）順利進行的效果。故職務犯罪嫌疑人有權在第一次被訊問或被留置時即委托律師為其提供必要的辯護。委托律師權作為犯罪嫌疑人的一項重要權利，必須得以實現(xiàn)，為了避免其成為一紙空文，還派生出了與其相關的其他兩項權利，即被告知有權聘請律師的權和免費獲得律師幫助的權利③參見孫長永：《偵查程序與人權保障：中國偵查程序的改革與完善》，中國法制出版社2009年版，第563頁。。這兩類權利對于聘請律師權的實現(xiàn)具有重要意義，且已經(jīng)被刑訴法所固定下來，監(jiān)察機關在辦案時也應當遵循——在第一次訊問或?qū)Ρ徽{(diào)查人采取強制措施時，即告知對方有權委托律師，并在對方無能力聘請律師時為其申請法律援助。

除了有權申請律師為其提供辯護外，偵查階段犯罪嫌疑人還享有同律師會見的權利，但也有例外情況，即特別重大賄賂犯罪案件，經(jīng)偵查機關許可后，律師方可與嫌疑人會面。在監(jiān)察辦案中，這條規(guī)定也應當保留。對于除特別重大賄賂犯罪案件（涉案金額50萬元以上）以外的職務犯罪案件，應當賦予被調(diào)查人與律師自由會見的權利，不過為了保障案件信息不被泄露，可以在會見前要求律師填寫保密承諾書等材料，督促律師更好地履行保密義務。而對于特別重大的賄賂案件，只有在監(jiān)察機關同意時才可會見，但若監(jiān)察機關至調(diào)查結束也不同意會見，這條規(guī)定就會從根本上剝奪被調(diào)查人的會見權?；跈嗬Ｕ系囊螅斜匾獙ΡO(jiān)察機關的會見批準權進行規(guī)范，具體以比例原則為限，調(diào)查機關應根據(jù)被調(diào)查人與案件的相關情況進行綜合判斷后再作出批準與否的決定，但這種判斷方式的主觀性太強，因而還必須設置一條剛性條款，即規(guī)定調(diào)查終結前，被調(diào)查人至少應會見律師一次。④參見汪海燕：《監(jiān)察制度與<刑事訴訟法>的銜接》，《政法論壇》2017年第6期。

（四）完善監(jiān)察程序的銜接機制

1.違紀調(diào)查程序與職務違法、職務犯罪監(jiān)察程序間的協(xié)調(diào)

監(jiān)察體制改革前，為了杜絕“獄中黨員”的尷尬現(xiàn)象，對于黨員違紀違法遵循的是“先處分后移送”的原則，即對行為人進行紀律處分后，再移送至檢察機關等其他部門進行處罰。監(jiān)察體制改革后，監(jiān)察機關既執(zhí)紀又執(zhí)法，違紀行為和職務違法行為在監(jiān)察機關內(nèi)部即可進行處置，在此種情形下，是否沿用先前“先處后移”的模式還值得進一步討論。筆者認為，在監(jiān)察機關內(nèi)部，不宜再適用此種模式。監(jiān)察機關的成立旨在更便捷、高效地打擊腐敗行為，但“先處后移”的做法不僅耗費時間，而且導致反腐力量分散，難以形成合力，背離了監(jiān)察體制改革的初衷。

監(jiān)察程序的設計始終應立足于監(jiān)察工作實務，監(jiān)察體制改革以來，各地在監(jiān)察工作中積累了不少有益經(jīng)驗，這些經(jīng)驗為監(jiān)察程序的完善提供了思路。例如，對于黨員違紀違法案件，福建省在辦案過程中，同時給予違反黨紀立案和職務違法立案，同步開展執(zhí)紀審查和監(jiān)察調(diào)查，在短時間內(nèi)就可查清行為人有關違紀和職務違法職務事實，形成紀委監(jiān)委兩套卷宗，這一做法既符合執(zhí)紀審查要求，也符合依法調(diào)查的要求。①參見陳金來：《福建省探索構建公職人員涉嫌職務犯罪案件移送起訴工作機制 法法銜接更順暢更有效》，《中國紀檢監(jiān)察報》2018年3月28日。同時立案并開展執(zhí)紀審查和監(jiān)察調(diào)查的做法一方面實現(xiàn)了執(zhí)紀審查與職務違法、職務犯罪監(jiān)察程序的徹底分離，符合程序正義的要求；另一方面也極大節(jié)省了辦案時間，在促使反腐工作高效運行的同時也有利于當事人的權利保障。在未來監(jiān)察程序的完善中也可借鑒此種模式，但要注意的是，執(zhí)紀審查程序與職務違法、職務犯罪監(jiān)察程序的獨立并不意味著兩者之間絕對的隔離，對于案件信息等還是可以相互溝通交流，以達到快速、準確查辦案件的目的。

2.職務犯罪監(jiān)察程序與司法程序的銜接

首先要解決的就是證據(jù)的轉(zhuǎn)化問題。對于監(jiān)察程序中所收集的物證、書證等實物證據(jù)，在訴訟程序中予以適用并沒有什么異議，而對于證人證言等言辭類證據(jù)是否可以不經(jīng)轉(zhuǎn)化直接適用于訴訟程序則沒有定論。其實對于司法程序外收集的言辭類證據(jù)能否直接在訴訟程序中適用的問題，我國刑訴法已給出了答案。在關于行政機關收集證據(jù)的轉(zhuǎn)化問題上，刑訴法僅規(guī)定了物證、書證等實物證據(jù)可直接適用于訴訟程序，而將言辭類證據(jù)排除在外。故為了提高訴訟證據(jù)的可靠性，同時也為了與刑事訴訟法規(guī)定的一致性，建議在對證據(jù)轉(zhuǎn)化問題進行細化規(guī)定時，也僅規(guī)定監(jiān)察程序中收集的實物類證據(jù)可直接適用于訴訟程序，而將言辭類證據(jù)排除在外。同時，考慮到監(jiān)察機關并不屬于行政機關，《刑事訴訟法》第54條第2款也應作出修改，即在本條的“行政機關”后再加上“監(jiān)察機關”。同時，還需要特別注意的是，這里的“作為證據(jù)使用”僅指這些證據(jù)具有作為刑事訴訟證據(jù)的資格，并不意味著其可以作為最終的“定案證據(jù)”②參見韓旭：《監(jiān)察委員會調(diào)查收集的證據(jù)材料在刑事訴訟中使用問題》，《湖南科技大學學報（社會科學版）》2018年第2期。，其最后是否能成為定案證據(jù)，還得經(jīng)過一系列的審查。對于凍結、扣押、留置等強制措施的銜接問題，監(jiān)察法的規(guī)定較為籠統(tǒng)，僅規(guī)定檢察機關按照刑訴法對嫌疑人適用強制措施，對很多細節(jié)性的問題并沒有進一步地說明，如強制措施之間時間的銜接與計算問題等。監(jiān)察程序和刑事程序的性質(zhì)不同，在案件移送至檢察機關后，程序間的轉(zhuǎn)換是必不可少的，在制度設計時，對此問題應予以明確規(guī)定，這也是人權保障原則的要求。③參見葉青：《監(jiān)察機關調(diào)查犯罪程序的流轉(zhuǎn)與銜接》，《華東政法大學學報》2018年第3期。故建議在制定有關監(jiān)察法實施細則時對這一問題進一步細化，例如嚴格規(guī)范采取強制措施的時間，以保障被調(diào)查人的合法權益。

監(jiān)察法的頒行實現(xiàn)了對所有公職人員的監(jiān)察全覆蓋，推動反腐工作向制度反腐深入，將黨內(nèi)監(jiān)督同國家機關監(jiān)督、司法監(jiān)督等貫通起來，提高了黨和國家的監(jiān)督效能。④參見巴山夜雨：《監(jiān)察法是反腐敗國家立法》，《人民日報·海外版》2018年3月14日。但同時也應意識到，國家監(jiān)察制度尚處初創(chuàng)，還面臨諸多實踐中的難題，監(jiān)察法規(guī)定并不清晰的職務違法與職務犯罪的界分就屬于其中的典型，對此應當在監(jiān)察法的實施過程中予以重視并逐步規(guī)范和完善。