裴仕彬

（華東政法大學 上海 200042）

黨的十八屆四中全會提出：“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗、保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權、公正判決中發(fā)揮決定性作用”。這一重大舉措為以后刑事訴訟制度改革提供了政策指引。在“以審判為中心”的語境下，被害人在刑事審判中的身份問題依然沒有得到深入研究。實際情況的復雜性、訴訟理論上的相互沖突以及被害人心理特征決定了刑事審判中被害人身份不應具有單一性。

現(xiàn)代刑事訴訟法被認為是“限制權力法”和“人權保障法”。[1](P17)長期以來，學界未能充分厘清刑事被害人有實體意義和程序意義的差異，使得刑事訴訟法過于保障被告人的權利，而漠視甚至削弱被害人的訴訟權利。所謂實體意義的被害人是相對于“犯罪人”而言的，又稱為“犯罪被害人”；程序意義的被害人是相對于“嫌疑人”、“被告人”而言的，又稱“刑事訴訟中的被害人”。本文探討的刑事被害人身份問題主要是放在刑事審判過程中進行考察，著重在程序意義上使用“被害人”一詞。程序意義的被害人關注被害人的法律地位及賦予其法律救濟途徑的機會，學界對其的定義是：“刑事訴訟中的被害人，廣義而言，是指自身合法權益遭受犯罪行為直接侵害并有權在刑事訴訟中執(zhí)行控告職能的當事人；狹義而言，被害人僅指公訴案件的當事人?！盵2]學界提出的“無被害人犯罪”不是說沒有任何被害人，而是站在“沒有直接遭受侵害”的視角進行觀察和探討的。

根據(jù)我國刑法和刑事訴訟法的相關規(guī)定，刑事案件包括公訴案件和自訴案件，本文主要論及刑事公訴案件，因為刑事自訴案件適用的程序與民事訴訟程序極為相似，刑事被害人的當事人身份不易被遮蔽，而公訴案件占據(jù)著刑事訴訟的絕大多數(shù)，探討公訴案件的被害人身份問題更具普遍性。

一、刑事審判中被害人身份的域外立法模式

從各國及我國港澳臺的刑事立法和理論來看，被害人在刑事審判中的身份大致可分為四種模式。

（一）美國的證人模式

英美法系國家在理論上對“證人”進行廣義定義，任何能夠提供與案件有關信息的人包括被害人，都可以在自己的案件中作為證人提供證言。從歷史演變上看，美國刑事訴訟中被害人的身份經(jīng)歷了四個階段：作為當事人的私訴人——公訴輔助人——“被驅(qū)逐者”——普通的刑事司法參與人。[3](P42)根據(jù)1975年《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，被害人可以作為“必不可少”的證人參與訴訟，隨著被害人權利保護浪潮的掀起，美國除了依然規(guī)定被害人的證人身份外，也開始做一定的變通，規(guī)定了被害人的庭審在場權。2004年《犯罪被害人權利法》強調(diào)，被害人有權出席與其被害人有關的訴訟程序，除非法院在收到清楚的和令人信服的證據(jù)后審查認為，一旦被害人在那個程序中聽到其他證人的證言后，其陳述將發(fā)生后實質(zhì)性改變。[4](P71)立法上明確被害人的“證人”身份和在場權并不沖突。

（二）俄羅斯的當事人模式

2002年《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》繼受了前蘇聯(lián)的訴訟理論，被害人作為刑事訴訟活動的主體和刑事訴訟的控方參加人，在案件中有自己獨立的利益，需要享有必要的訴訟權利和承擔必要的訴訟義務。法典規(guī)定：“被害人參加刑事訴訟的方式是：他是被害人權利和義務的主體；他說的陳述是證據(jù)的一種來源；在自訴案件中成為自訴人；再提起附帶民事訴訟時成為民事原告人?！盵5](P142)而且還規(guī)定，無論是公訴、自訴還是附帶民事訴訟法庭審理，原則上被害人都應當參加。此外，法典還明確將“被害人陳述”和“證人證言”并列規(guī)定為兩種獨立的證據(jù)。被害人的作證順序原則上是在受審人之后，證人之前。

（三）德國的混合模式

德國刑事訴訟理論體現(xiàn)了邏輯嚴密的特點。被害人在刑事程序中的功能性角色可以區(qū)分四種情況，即作為犯罪告發(fā)人、作為證人、作為控方當事人和作為共同被告人。德國刑訴法規(guī)定了證明方式包括證人、鑒定人、書證和物證。證人是指在法官面前應陳述自己對案件事實的感受之人，被害人其所提供的證言可以證明發(fā)生損害原因、性質(zhì)和程度，盡管被害人具有多種身份，可以是證人，也可以是當事人。被害人的身份還存在當事人化加速的跡象，2004年《被害人權利改革法》增加了被害人在刑事程序中的知情權，改善了被害人取得損害賠償?shù)目赡苄?，但是“無論過去還是現(xiàn)在都扮演著證據(jù)方法中的主要證人的角色”。[3](P72)

（四）中國澳門的輔助人模式

1996年《澳門刑事訴訟法典》規(guī)定了六種訴訟主體，即法官、檢察院、刑事警察機關、嫌犯及其辯護人、輔助人和民事當事人。“輔助人”和“民事當事人”是被害人參加刑事訴訟的兩種身份。輔助人可以參與刑事訴訟，協(xié)助檢察院的訴訟活動，在不同訴訟中處于不同的地位。[6]雖然輔助人在訴訟程序中從屬于檢察院的活動，但其享有較為廣泛的權利，包括參與偵查、預審、提供證據(jù)或聲請采取必要之措施；提出獨立于檢察院控訴之控訴，在自訴罪中獨立提出控訴；上訴等。根據(jù)法典規(guī)定，輔助人不得以證人身份作證，但具有據(jù)實陳述的義務，一旦違反需要承擔刑事責任。法典還規(guī)定了人證調(diào)查的順序：嫌犯作證——輔助人、民事當事人作證——證人作證——鑒定人作證。這種立法例一定程度上解決了被害人作證和在場權的沖突，順應了加強被害人保護的世界性趨勢。

（五）對上述相關立法例的評述

通過對美國、德國、俄羅斯以及我國澳門刑事訴訟法關于被害人地位規(guī)定的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，世界上大部分法域沒有將刑事被害人界定為“刑事訴訟當事人”，而是呈現(xiàn)出混合模式或者“多元”身份。為何大部分國家和地區(qū)會采納此種模式？這與刑事被害人在刑事訴訟中的角色的復雜性不無關系。

二、中國刑事審判中被害人地位的尷尬現(xiàn)狀

1979《刑事訴訟法》第58條將被害人與證人并列成為獨立的訴訟參與人。1996年《刑事訴訟》明確將被害人規(guī)定為一種獨立的訴訟當事人。2012年修訂后的《刑事訴訟法》繼續(xù)承認被害人的“當事人”地位，還進一步增加了被害人及其訴訟代理人的訴訟權利。當事人是指在刑事訴訟中執(zhí)行控訴或辯護職能，享有重要訴訟權利并與案件處理結果有直接利害關系的訴訟參與人。根據(jù)這一定義，我國刑事審判中被害人既不同于證人，也不同于當事人，充其量算作是名義上的當事人，實質(zhì)上的特殊訴訟參與人。

（一）公訴案件被害人沒有上訴權

新刑訴法規(guī)定了被告人、自訴人和他們的法定代理人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當事人和他們的法定代理人，可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分提出上訴。被害人及其法定代理人職能提請抗訴。由此可見，法律并沒有賦予被害人公訴案件的上訴權。而上訴權被認為是判斷一個訴訟參與人是否當事人的主要標準。作為訴訟當事人不享有當事人所應享有的基本權利——上訴權，是立法的自相矛盾，使得被害人作為訴訟當事人在一定程度上名不副實，有學者評價這種自相矛盾稱：“實為一般立法例之特異現(xiàn)象?！盵7](P213)

（二）被害人在法庭上不能提出獨立訴訟請求

獨立的訴訟請求權是實現(xiàn)獨立的訴訟主體地位所必備的權利。新刑訴法規(guī)定了公訴人在法庭讓宣讀起訴書后，被告人、被害人可以就起訴書指控的犯罪進行陳述。這一“陳述”的內(nèi)涵，被告人可以提出自己的訴訟請求，例如無罪或者罪輕的請求；在司法實踐中，法院僅就起訴書指控的犯罪進行法庭調(diào)查，不允許被害人提出獨立的訴訟請求，被害人無權要求增加或者減少指控事實、撤回起訴等。即使允許提出，也要看公訴機關是否采納，如果不采納，法院仍然在公訴機關的指控范圍內(nèi)作出相應裁判。究其原因，立法機關也許認為檢察機關能夠在起訴書中包含被害人的利益請求。但實踐中，被害人的利益和公訴機關的利益常常存在不一致的情況，比如在庭審中被害人與被告人達成和解，要求不予追究被告人刑事責任，公訴機關也不會撤回起訴，法院仍然會繼續(xù)審理裁判。

（三）被害人代理人的調(diào)查取證權受到限制

新刑訴法詳細規(guī)定了辯護人的權利和義務。辯護律師享有以下權利：自審查起訴之日起可以查閱查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及犯罪嫌疑人供述和辯解、證人證言、被害人陳述、書證、物證等案卷材料；在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調(diào)取；有權向人民檢察院、人民法院申請向被害人、證人收集材料和通知證人出庭。立法只是規(guī)定了被害人有權委托訴訟代理人，對訴訟代理人的權利和義務未予具體涉及。在司法實踐中，被害人的合法訴訟權利也往往被檢察機關和法院所限制甚至是侵害。

三、公訴案件被害人的當事人身份——訴權理論的解讀

訴權理論本是民事訴訟法中的基礎理論。近年來，有學者將訴權理論導入至刑事訴訟法領域，借此提升被害人的訴訟地位。刑事被害人訴權是被害人行使刑事訴訟的基礎和前提，其指的是：“在合法權益受到犯罪行為直接侵害后，被害人向國家機關控告，請求啟動刑事訴訟程序，并且提出自己的訴訟主張，以維護自己合法權益的一種權利，是被害人針對司法機關所享有的一種基本權利。”[8]刑事被害人之所以擁有訴權，主要是基于兩個方面，其一是人的主體性理論要求充分尊重個體價值，充分認可個體的自由意志和獨立人格，同時還要求人類社會的發(fā)展與進步要以擴展人的自由空間為依歸，要承認刑事被害人的主體性，理應承認其訴權；其二是刑事被害人，尤其是受到人身、財產(chǎn)侵害的被害人對被追訴人的罪責問題和訴訟結果都享有最直接的利益。

訴權是人類社會糾紛解決方式從私力救濟向公力救濟轉(zhuǎn)化的必然產(chǎn)物。國家禁止公民個人在遭受犯罪侵害后以暴力爭斗或金錢和解的方式自行解決刑事案件，而是采取國家追訴主義為原則，該原則取決于兩個基本的假設：（1）利益一致性假設，被害人的利益與國家利益根本上是一致的，實現(xiàn)國家利益就意味著實現(xiàn)了被害人的利益。（2）公權的有效性假設，國家動用公權力解決犯罪行為所帶來的糾紛，要比被害人的一己之力更具效率，更能實現(xiàn)被害人的利益。這種假設并不是無時無刻都成立。

實際上，被害人與犯罪人的利益、被害人與公訴機關的利益關系比上述假設復雜得多。被害人和犯罪人的關系有兩大類：一類是對立關系，這是刑事訴訟中的常見情況；第二類是一致關系，一般存在于犯罪人與被害人之間存在家庭等較為密切的關系或者雙方達成和解的輕微案件中，被害人與犯罪人在是否追究刑事責任方面存在一致性的利益。被害人向國家機關指控犯罪，并不承擔維護公益和秩序的義務，這決定了被害人與公訴機關在立場上的分野。[9]被害人與公訴機關的利益關系存在不一致的情形，比如，國家追訴不成功，犯罪人沒有得到應有的懲罰，被害人的利益沒有得以實現(xiàn)。在被害人與犯罪人存在一致利益關系時，被害人是否追究犯罪人的刑事責任常常與國家公訴機關的態(tài)度不同，甚至無意興訟。正因為公訴機關與被害人存在利益的不一致，上述所假設的國家利益代表被害人利益會產(chǎn)生“公權失靈”的問題，讓被害人享有訴權才能對“公權失靈”的問題予以救濟和糾正。

四、刑事審判中被害人的證人身份——刑事訴訟結構均衡理論為視角

出于正義的要求，法律對于控辯雙方應該平等對待，雙方的力量應該“勢均力敵”，才有利于保護犯罪嫌疑人或者被告人免受公權力的侵害，由此產(chǎn)生了刑事訴訟結構均衡理論，基本的要素包括審判中立、控辯平等和控辯積極對抗。

（一）均衡理論視閾下刑事被害人訴權的限制

國家追訴和起訴法定主義的刑事追訴模式相比于純粹私人救濟模式更具理性和符合歷史發(fā)展潮流。根據(jù)訴權的一般原理，兩造當事人的訴權應當平等，體現(xiàn)出一種均衡的態(tài)勢。國家追訴主義就必然演變出代表國家利益的檢察官與被告人在參與訴訟的能力上存在巨大差異，因為檢察官以國家強制力為后盾，被告人無論從擁有的資源還是從行使的權威來說都無法與之匹敵。正因為如此，現(xiàn)代刑事訴訟法均對公訴權施加一定的限制，賦予被告人諸多抗辯的權利，即便如此，現(xiàn)實中被告人的訴訟權利乃至實體權利沒有得到充分保障的新聞常常見諸報端。如果還讓被害人充分行使訴權的話，訴訟本應體現(xiàn)控辯均衡的司法競技演變成控方的“獨角戲”，被告人顯然無法承受“訴訟之重”。在控辯均衡的視閾下對被害人訴權進行一定限制是合理的，也是必須的。被害人的訴訟利益與被告人的訴訟利益對立是刑事訴訟的常態(tài)，這也說明被害人的訴訟利益與公訴機關的打擊犯罪的訴訟利益更為接近，被害人的訴訟利益大部分可被公訴權所吸收，從而體現(xiàn)出從屬性一面，被害人訴權呈現(xiàn)出相對獨立性。

（二）控辯均衡——被害人應作為證人身份

如果被害人作為訴訟當事人，應該賦予其與被告人同等或?qū)Φ鹊臋嗬x務，其處于控訴的地位，可以說，他在法庭上就是第二控訴人。目前，控辯平等尚未完全實現(xiàn)，而又要在控訴方加入被害人，實際上形成了“二對一”的局面，訴訟結構進一步失衡。在我國，檢察機關還具有法律監(jiān)督者身份，有可能帶來一定負面影響，辯護方的行為不能擺脫檢察機關的監(jiān)督權力作用范圍，法庭中立的形象也會受到?jīng)_擊。盡管新刑訴法在被告人權利保障方面有了巨大進步，但是用刑事司法國際標準來衡量的話，仍存在差距，例如，作為刑事司法最低公正標準之一的“不被迫自證其罪”的特權在我國還沒有確立，被告人仍有向法庭“如實陳述”的義務，沒有賦予其沉默權，不享有不供述的自由。上述這些對被告人來說顯然是不公正的。

被害人作為訴訟當事人改變了“兩造對抗”的訴訟格局，訴訟對抗變成多元制，法官審理案件面臨公訴方和被害人兩個方面的訴訟請求，使法官難以把握，容易導致審判秩序的紊亂。因此，根據(jù)控辯均衡理論的要求，被害人不應該作為“當事人”身份參與刑事審判，至于被害人的庭審參與權與身份是兩個問題，在國外，這兩個問題并沒有很大的沖突。

五、“以審判為中心”語境下的務實做法——承認刑事審判中被害人的雙重身份

鑒于訴權理論和控辯均衡理論都有其存在價值，被害人自身的各種情況，本文認為，被害人在不同的情形下具有不同的身份。在一個刑事案件中可能只具有當事人身份，也有可能兼具當事人身份和證人身份。

（一）被害人的報復心理

“罪有應得”、“以牙還牙”等詞語反映了被害人報復的心理動機。被害人是犯罪危害后果的直接承擔者，其人身或財產(chǎn)權益受到重大侵害，在被害后往往面臨巨大的精神創(chuàng)傷，形成一種不良的痛苦情緒，并繼而產(chǎn)生回復心理平衡的需要，懲罰和獲得賠償便是被害人的重要心理動機。根據(jù)有關研究，被害人在整個刑事訴訟程序中的復仇欲望并不是保持不變的，而是隨著訴訟程序的進行而呈遞減狀態(tài)。[10]因此，在參與刑事審判的初期，被害人對加害人往往無比憤恨，強烈要求對其給予嚴厲制裁，并會積極采取行動以達到嚴懲加害人的目的，從而在出庭時可能會有意歪曲或夸大案件事實，此時讓被害人作為當事人全程參與，其言詞證據(jù)的可信度值得懷疑。其實，在實踐中，被害人參與訴訟主要在意的是被告人的量刑和自己獲得的賠償，并不太關心被告人的罪名問題，比如，死人案件中，被害人基于“以牙還牙”的心理要求判處被告人死刑以及獲得充分的賠償，一般不會過問對被告人是定故意殺人罪還是故意傷害（致死）罪。因此，基于司法實踐以及被害人心理特征，賦予被害人當事人身份而全程參與審判可能違背本人意愿。

（二）被害人保護的兩面性

近年來，隨著人權保護意識的不斷提高，被害人保護思潮興起，映射到刑事訴訟領域，就凸顯了兩面性，即防止被害人“二次被害”和保障被害人充分參與。

所謂“二次被害”，通常是指在刑事訴訟程序，特別是偵查和審判過程中，被害人往往被迫接受來自警察、檢察官、法官以及辯護律師等人的各種詢問、檢查、搜查與扣押等，這些都有可能將被害人再次帶回到不堪回首的犯罪發(fā)生場景之中，使其不堪重負，再次經(jīng)歷“被害”。[11](P21-22)尤其是強奸案件，調(diào)查顯示：81%的訴訟參與者認為在與法律系統(tǒng)的接觸中強奸被害人造成了心理傷害；52%的強奸被害人認為刑事司法系統(tǒng)對其造成了傷害；69%的強奸被害人被診斷為創(chuàng)傷后應激障礙，而身體受到襲擊和遭遇搶劫的被害人相應的比率分別為58%、27%。[12]由此可見，如果賦予被害人當事人身份參與刑事訴訟，被害人必然會像被告人一般受到多方的交叉詢問，“二次傷害”幾乎不可避免。

被害人應該享有程序參與的權利是刑事訴訟原則中的重要內(nèi)容。程序參與原則是指程序所涉及其利益的人或者他們的代表，能夠參加訴訟，對與自己的人身、財產(chǎn)等權利相關的事項，有知悉權和發(fā)表意見權。程序參與原則主要內(nèi)容：第一，審判階段被害人不僅應參與法庭審判的全部過程，而且也應參與庭外調(diào)查和準備活動；第二，被害人有充分的機會陳述自己的意見、觀點和主張，提出據(jù)以支持其主張的證據(jù)，從而對程序的進行及訴訟結果的產(chǎn)生發(fā)揮實質(zhì)性影響；第三，被害人有充分的機會實質(zhì)性地參與訴訟活動并影響裁判結果。被害人以當事人身份參與，程序參與原則才名正言順，才能真正得到落實。

（三）在定罪量刑程序分離框架下的被害人身份

定罪和量刑是刑事審判所要解決的兩大問題。在程序設計上，我國與英美法系國家存在較大差異。我國雖然立法上沒有完全將定罪和量刑程序分離開，但在實踐中還是先解決定罪問題然后解決量刑問題，不過，在犯罪控制模式下，我國庭審側重的是定罪問題，量刑問題沒有得到足夠的重視，并不允許被害人可以提出量刑的意見。英美法國家將定罪和量刑規(guī)定為兩個互相獨立的程序，被害人在定罪階段只是證人身份，而在量刑階段則通過“被害人影響陳述”而獲得當事人地位。定罪問題主要解決的是事實認定問題，而量刑主要涉及法律適用，本文認為這種分離較為符合訴訟的規(guī)律，理應成為刑事審判的趨勢。從被告人方面來看，定罪程序和量刑程序分離有利于保障被告人權利，定罪量刑將極大限制被告人選擇作證的自由；從被害人方面來看，如前所述，被害人并不關心被告人構成何罪，而在意被告人獲得的刑罰和賠償是否符合其心理預期，定罪和量刑程序分離有利于被害人集中力量實現(xiàn)其關注。在定罪量刑分離的框架內(nèi)，定罪程序主要解決的是犯罪構成要件問題，被害人作為證人身份將其所感知的事實陳述出來即可；在量刑程序，可以借鑒美國的“被害人影響陳述”的做法，賦予被害人當事人身份，允許被害人充分闡述犯罪行為對被害人所造成的影響。

刑事審判中被害人的雙重身份也可以合理解決實踐中存在的司法情形。第一，被害人與犯罪客體不具有同一性。比如，妨害公務罪侵犯的客體是國家對社會的正常管理秩序，在大多數(shù)具體的案件中，國家機關工作人員的人身會受到傷害而成為被害人，在審判中，被害人作為證人身份出庭更為妥當，只需要陳述其所親歷的情況即可。第二，同一案件存在多個被害人。一些有組織犯罪以及慣犯往往存在多個被害人，此時各個被害人在定罪程序中均作為證人身份即可，在量刑程序中，被害人本人作為當事人身份參與，作為證人身份參與其他被害人受損程度證明過程。第三，附帶民事訴訟和自訴程序。這兩種程序?qū)嵸|(zhì)上屬于私力救濟性質(zhì)，跟民事訴訟無異，被害人作為當事人身份參與訴訟應無異議。