(湘潭大學(xué) 湖南 湘潭 411100)

盜竊罪和侵占罪，都是以和平手段實(shí)施的財(cái)產(chǎn)性犯罪，但兩罪的犯罪對(duì)象和行為方式存在明顯不同。只是現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的一些案件，有時(shí)又使兩罪的界限顯得模糊不清。我國(guó)學(xué)者已經(jīng)將侵占他人遺忘物、埋藏物的侵占罪和盜竊罪的界限作出了恰當(dāng)?shù)膮^(qū)分，①本文僅探討對(duì)代為保管的銀行借記卡進(jìn)行掛失取款行為的定性，進(jìn)而論證侵占罪與盜竊罪的界限。

一、案情導(dǎo)入

2017年10月底，甲應(yīng)聘至某非國(guó)有公司銷售部工作。同年11月初，公司銷售主管乙向甲借用一張交通銀行借記卡，用于存放乙與甲前往外地出差的差旅費(fèi)，甲遂將卡內(nèi)余額全部取出，將該卡交給乙使用，并告知其密碼。后該公司以轉(zhuǎn)賬方式，在銀行卡內(nèi)存入人民幣8萬(wàn)元，甲則通過(guò)手機(jī)銀行得知有8萬(wàn)元入賬。2017年11月17日，該公司通知甲被解職。次日早上8時(shí)許，甲至公司辦理離職手續(xù)時(shí)借故離開(kāi)，即至開(kāi)戶銀行辦理了掛失補(bǔ)卡手續(xù)。同年19日，乙欲通過(guò)ATM機(jī)取款時(shí)，發(fā)現(xiàn)銀行卡無(wú)法使用，遂聯(lián)系甲要求其退出全部錢(qián)款，遭甲拒絕。同月28日和29日，甲持補(bǔ)辦的銀行卡，通過(guò)銀行柜面和ATM機(jī)，將卡內(nèi)的8萬(wàn)元全部取出后占為己有。

對(duì)于甲行為的定性，主要存在兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，甲的行為構(gòu)成盜竊罪。甲明知其名下銀行卡內(nèi)的存款系公司所有，且乙一直保管該銀行卡及密碼，甲在乙不知情的情況下，以其自己的身份證件向銀行申請(qǐng)掛失并重新辦理銀行卡及設(shè)置密碼，其行為雖然符合銀行的相關(guān)規(guī)章制度，但這并不能否定甲的行為是一種秘密竊取行為，因?yàn)榧讙焓б页钟械淖约好碌你y行卡并將卡內(nèi)的資金轉(zhuǎn)移至自己控制下，對(duì)于財(cái)物所有人乙來(lái)說(shuō)是不可知曉的，且該行為在新的銀行卡辦理并重新設(shè)定密碼后即已完成，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，甲的行為構(gòu)成侵占罪。因?yàn)榧酌髦涿碌你y行卡上的錢(qián)是公司存入，仍然私自支取這筆錢(qián)，且在乙發(fā)現(xiàn)后拒絕了乙的還款請(qǐng)求，具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的主觀故意。從客觀方面來(lái)說(shuō)，雖然銀行卡一直由乙持有，但卡內(nèi)的資金卻隨時(shí)處于甲的控制之下，甲可隨時(shí)將該銀行卡掛失從而占有卡內(nèi)資金，甲也確實(shí)實(shí)施了到銀行辦理掛失、補(bǔ)卡及支取資金的行為。上述行為無(wú)疑是將代為保管的他人財(cái)物占為己有，且拒不歸還，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲的行為構(gòu)成侵占罪。

筆者同意第二種意見(jiàn)。理由如下：

(一)行為人占有財(cái)物的時(shí)間。首先，盜竊罪的犯罪對(duì)象為他人控制的財(cái)物，對(duì)于自己已實(shí)際控制的他人財(cái)物一般不能成立盜竊罪，行為人在實(shí)施盜竊行為之前，尚未實(shí)際控制他人財(cái)物。侵占罪的犯罪對(duì)象為行為人代為保管的他人財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物，行為人在實(shí)施侵占行為之前，已經(jīng)控制他人財(cái)物，其特征是將自己控制的財(cái)產(chǎn)不法“占為己有”?？刂剖侵溉藢?duì)財(cái)物的支配、管理狀態(tài)?？刂茖儆谑聦?shí)上和物理意義上的掌控，不等于法律意義上的占有，即“占為己有”。刑法上的占有是指對(duì)物的事實(shí)上的控制與支配，它的成立必須兼具客觀支配狀態(tài)與占有意思兩個(gè)要件。②侵占罪不僅可能侵占自己直接控制的他人財(cái)物，而且可能侵占法律形式上控制的他人財(cái)物。

其次，就本案而言，由于我國(guó)對(duì)銀行卡實(shí)行實(shí)名制，必須由本人攜帶身份證才能申領(lǐng)，銀行卡內(nèi)資金交易的權(quán)利、義務(wù)由持證申領(lǐng)人享有和承擔(dān)，即銀行卡申領(lǐng)人被視為銀行卡的全部權(quán)利的所有人，其具有支配、使用卡內(nèi)全部資金，凍結(jié)卡內(nèi)資金，申請(qǐng)掛失及停止銀行卡的使用等各項(xiàng)權(quán)利。如果銀行卡有透支功能，則由銀行卡的申領(lǐng)人承擔(dān)還款義務(wù)，發(fā)生還款違約時(shí)也是由申領(lǐng)人承擔(dān)違約責(zé)任。非經(jīng)法定機(jī)關(guān)通過(guò)法定程序作出決定，任何其他人都無(wú)權(quán)對(duì)抗其行使上述各項(xiàng)權(quán)利。顯然，無(wú)論銀行卡由誰(shuí)實(shí)際持有并使用，銀行卡的權(quán)利義務(wù)都由申領(lǐng)人承受，卡內(nèi)資金在法律形式上都處于申領(lǐng)人的控制之下。

最后，借用人雖持有銀行卡并掌握銀行卡的密碼，但其一旦將資金存放到借來(lái)的卡內(nèi)，該資金就在法律形式上處于銀行卡申領(lǐng)人的控制之下。本案中，雖然甲銀行卡及密碼一直由乙持有和掌握，但該銀行卡內(nèi)的資金在法律形式上處在甲的控制之下，甲可隨時(shí)通過(guò)將該銀行卡掛失的方式實(shí)際控制該銀行卡內(nèi)的資金。甲到銀行辦理掛失、補(bǔ)卡及支取卡內(nèi)資金的行為，正是對(duì)銀行卡及卡內(nèi)資金行使支配控制權(quán)的體現(xiàn)。因此，從掛失行為實(shí)施之日起，本案中的銀行卡及卡內(nèi)資金的實(shí)際控制人是甲，而非乙。

(二)行為人非法占有財(cái)物的手段。侵占罪中，行為人非法占有他人財(cái)物時(shí)，該財(cái)物已在行為人的持有和控制之下，行為人采取抵賴等手段拒不交出或者拒不退還從而使持有變?yōu)椤胺欠ㄕ紴榧河小薄Ｇ终甲锏氖侄?，既可以是秘密的，也可以是公開(kāi)的或半公開(kāi)的。而盜竊罪中，非法占有他人財(cái)物之前，該財(cái)物并不在行為人的實(shí)際控制之下，行為人必須通過(guò)秘密竊取的手段才能實(shí)現(xiàn)非法占有。所謂秘密竊取，是指行為人采取自認(rèn)為不為財(cái)物所有者、保管者或者經(jīng)手者所發(fā)覺(jué)的方法，暗中將財(cái)物取走的行為，具有不可否認(rèn)的主觀性特征，行為人的主觀內(nèi)容包括對(duì)于手段行為秘密性的認(rèn)識(shí)，即行為人主觀上認(rèn)為其行為是在他人不知覺(jué)的情況下實(shí)施的，它不僅能反映出盜竊罪秘密性的行為特征，而且也是判斷行為秘密性不可缺少的要素。

(三)行為人犯罪故意產(chǎn)生的時(shí)間.侵占罪作為不轉(zhuǎn)移財(cái)物控制的犯罪，其犯罪故意可能產(chǎn)生于實(shí)際控制他人財(cái)物之后，而盜竊罪是轉(zhuǎn)移財(cái)物控制權(quán)的犯罪，其犯罪故意只能產(chǎn)生于持有、控制他人財(cái)物之前。本案中，甲通過(guò)手機(jī)銀行得知有8萬(wàn)元入賬后，遂產(chǎn)生了非法占有卡內(nèi)資金的犯罪故意，其犯罪故意產(chǎn)生于控制該銀行卡內(nèi)資金之后，且隨后實(shí)施了到銀行補(bǔ)卡及支取原卡內(nèi)資金的行為，因此，甲的行為不能認(rèn)定為盜竊罪，而應(yīng)認(rèn)定為侵占罪。

綜上所述，筆者認(rèn)為，甲的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占罪。

二、結(jié)語(yǔ)

盜竊罪的基本特征是違反被害人的意志，使用平和的方式,通過(guò)秘密竊取的方法將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人所有。而侵占罪的基本特征是將自己占有的他人財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己所有,或者將他人脫離了占有的遺忘物、埋藏物轉(zhuǎn)移為自己所有。侵占罪以占有他人的財(cái)物或者他人喪失財(cái)物的占有為前提。③這會(huì)關(guān)乎到此罪和彼罪的成立、罪輕還是罪重，還關(guān)系到罪與非罪的認(rèn)定。所以無(wú)論是在理論界還是在實(shí)務(wù)界，盜竊罪與侵占罪的劃分都有著非常重大的意義。

【注釋】

①參見(jiàn)劉明祥著：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第383-386頁(yè)。

②參見(jiàn)周光權(quán)，李志強(qiáng):《刑法上的財(cái)產(chǎn)占有概念》，《法律科學(xué)》2003年第2期第39頁(yè).

③參見(jiàn)張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第966頁(yè)。