姚建龍 張 丹

內(nèi)容提要：用留置措施取代 “雙規(guī)”是此次監(jiān)察體制改革中最引人關(guān)注的焦點(diǎn)之一。在監(jiān)察體制改革的過程中，對于留置措施的性質(zhì)至今未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，而對于留置措施的適用條件和適用程序則存在明確性和規(guī)范性不足的現(xiàn)象。同時(shí)，權(quán)利保障和救濟(jì)措施上的缺失也在一定程度上給留置措施的適用留下了風(fēng)險(xiǎn)。在 《監(jiān)察法》頒布后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確留置措施的性質(zhì)，規(guī)范留置措施的審查和決定程序，明確留置措施的適用條件和適用程序中的期間、場所和執(zhí)行等問題，并對于律師依法介入、當(dāng)事人的救濟(jì)權(quán)利以及其他的訴訟上的權(quán)利等給予法律上的保障。

為了整合反腐機(jī)構(gòu)的設(shè)置，建立統(tǒng)一、高效的權(quán)力監(jiān)督體系，我國進(jìn)行了監(jiān)察體制改革，并制定了 《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱 《監(jiān)察法》）。隨著 《監(jiān)察法》的頒布，國家以法律的形式賦予了國家監(jiān)察委員會(huì)職責(zé)權(quán)限，同時(shí)也賦予其必要的調(diào)查手段，用留置措施取代了之前的 “雙規(guī)”措施，留置措施的設(shè)立是此次監(jiān)察體制改革的一項(xiàng)重要改革內(nèi)容。隨著我國監(jiān)察體制改革的推進(jìn)，在留置措施的審查和決定、留置措施的適用條件，以及留置措施在保障人權(quán)和被留置人訴權(quán)等留置措施的具體適用中也存在需要進(jìn)一步探討的問題。

一、問題的提出

根據(jù)中共中央辦公廳印發(fā)的 《關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)方案》，自2016年11月7日，我國拉開了監(jiān)察體制改革的序幕。在前期試點(diǎn)改革的基礎(chǔ)上，2017年10月，中共中央辦公廳印發(fā)了 《關(guān)于在全國各地推開國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)方案》（以下簡稱 《方案》），標(biāo)志著監(jiān)察體制改革在全國范圍內(nèi)穩(wěn)步推進(jìn)。《方案》的出臺(tái)，給各地監(jiān)察委員會(huì)工作的開展提供了政策上的依據(jù)，但是由于缺乏統(tǒng)一、明確的法律規(guī)范，各地在推進(jìn)監(jiān)察體制改革之時(shí)基本上采取了參照之前的司法實(shí)踐和 “因地制宜”的措施。

就留置措施的決定權(quán)來看，有的地方是由同級監(jiān)察委決定，而有的地方是由上級監(jiān)察委批準(zhǔn)決定。由同級監(jiān)察委決定的地方，如北京市通州區(qū)某鎮(zhèn)財(cái)政所出納李某涉嫌挪用公款一案，對被調(diào)查人采取留置措施的決定和執(zhí)行機(jī)關(guān)均為北京市通州區(qū)監(jiān)察委員會(huì)。由上級監(jiān)察委決定的地方，如江蘇省無錫市顧某涉嫌挪用公款一案，經(jīng)省監(jiān)察委員會(huì)批準(zhǔn)，無錫市監(jiān)察委對無錫市交通運(yùn)輸局財(cái)務(wù)處出納會(huì)計(jì)顧某采取留置措施。因此，在之前的留置措施的決定權(quán)上存在著不同的決定機(jī)關(guān)，但是隨著 《監(jiān)察法》的頒布，明確了留置措施的決定權(quán)屬，這種情況將得到有效的解決。

就留置的場所而言，有的地方將被留置人留置于看守所，如北京市通州區(qū)某鎮(zhèn)財(cái)政所出納李某涉嫌挪用公款一案，對被調(diào)查人采取留置措施后羈押于北京市通州區(qū)看守所。而有的地方則將被調(diào)查人帶至留置場所，如廣東省惠州市郭某違紀(jì)違法一案，惠州市監(jiān)察委對郭某采取留置措施，并將郭某自公安機(jī)關(guān)帶至留置場所。頒布實(shí)施的 《監(jiān)察法》對留置場所也沒有形成統(tǒng)一的規(guī)定，留置場所的不統(tǒng)一可能導(dǎo)致留置措施實(shí)施過程中程序上的不規(guī)范。

就權(quán)利告知等方面而言，有的地方采取了在對被調(diào)查人采取留置措施后告知原單位和其家屬，如海南省五指山市吳某涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法一案和遂寧市大英縣陳某嚴(yán)重違紀(jì)違法一案，在留置后的二十四小時(shí)內(nèi)將 《留置決定書》送達(dá)被留置人的工作單位，并通知其家屬。但就被調(diào)查人權(quán)利保障方面，如是否可以聘請律師、是否可以對留置措施進(jìn)行復(fù)議等方面并沒有詳細(xì)的規(guī)定。

除了上述的問題，在留置措施的屬性、適用程序和條件，以及被調(diào)查人權(quán)利保障等方面還存在其他較多的爭議，下面筆者就從留置措施性質(zhì)的理論爭議、適用條件、審查、決定和執(zhí)行程序、權(quán)利保障等幾個(gè)方面展開討論。

二、關(guān)于留置措施性質(zhì)的理論爭議

習(xí)近平總書記在黨的第十九次全國代表大會(huì)的報(bào)告中明確提出，“制定國家監(jiān)察法，依法賦予監(jiān)察委員會(huì)職責(zé)權(quán)限和調(diào)查手段，用留置取代 ‘兩規(guī)’措施。”1○而后頒布的 《監(jiān)察法》明確規(guī)定了留置措施，并對留置的條件、適用對象、程序等方面做了較為詳細(xì)的規(guī)定。從 《監(jiān)察法》的規(guī)定來看，留置措施類似于 “刑事拘留”，但 《監(jiān)察法》并沒有賦予留置措施 “刑事拘留”的性質(zhì)，而是將其規(guī)定為一項(xiàng)獨(dú)立的 “強(qiáng)制措施”。對于人身自由的限制是法律對于公民權(quán)利最嚴(yán)格的限制之一，因此，留置措施的實(shí)施茲事體大，對于其性質(zhì)的界定就顯得尤為重要。但是，自 《監(jiān)察法》頒布以來，理論界對于留置措施的內(nèi)涵和性質(zhì)存在較大的爭議，并沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)和意見。

（一）留置措施的內(nèi)涵

目前學(xué)界關(guān)于留置措施的內(nèi)涵還存在較大的爭議，但是從 《監(jiān)察法》的規(guī)定來看，留置措施是對人身自由權(quán)利的一種限制，這一點(diǎn)學(xué)界并無異議。但對于留置措施的具體內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)如何描述，并沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，在對留置措施的內(nèi)涵進(jìn)行研究之前，先對于 “留置”一詞的發(fā)展進(jìn)行梳理具有一定的必要性。

有學(xué)者認(rèn)為，“留置”一詞源于日本的 “留置場”。②張建偉：《法律正當(dāng)程序視野下的新監(jiān)察制度》，載 《環(huán)球法律評論》2017年第2期。中國將 “留置”一詞作為一種措施的名稱，最初見于 《中華人民共和國人民警察法》（以下簡稱 《警察法》）第九條規(guī)定：“對被盤問人的留置時(shí)間自帶至公安機(jī)關(guān)之時(shí)起不超過二十四小時(shí)，在特殊情況下，經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以延長至四十八小時(shí)，并應(yīng)當(dāng)留有盤問記錄”。③《中國人民共和國人民警察法》（1995年2月28日發(fā)布實(shí)施，現(xiàn)已失效）；參見秦前紅、陳地蘇：《法律漢語概念規(guī)范化——以 “留置”為例》，載 《湖南社會(huì)科學(xué)》2017年第6期。這里將 “留置”稱之為 “盤問”，有些地方用 “留置”。④《最高人民法院行政審判庭關(guān)于對當(dāng)事人不服公安機(jī)關(guān)采取的留置措施提起的訴訟法院能否作為行政案件受理的答復(fù)》（1997年10月27日發(fā)布實(shí)施）。這里的 “留置”就是 “盤問”，它的意義是在一定的時(shí)限內(nèi)，公安機(jī)關(guān)依法將涉嫌違法犯罪嫌疑人員帶至公安機(jī)關(guān)進(jìn)行盤問的行為，其性質(zhì)為正式立案之前一種行政強(qiáng)制措施。⑤《中華人民共和國警察法》（1995年2月28日發(fā)布實(shí)施，現(xiàn)已失效）第九條；《最高人民法院行政審判庭關(guān)于對當(dāng)事人不服公安機(jī)關(guān)采取的留置措施提起的訴訟法院能否作為行政案件受理的答復(fù)》（1997年10月27日發(fā)布實(shí)施）。檢察機(jī)關(guān)也有對 “留置”一詞的規(guī)定，如 《最高人民檢察院、公安部關(guān)于在看守所設(shè)置同步錄音錄像訊問室的通知》（2012年10月8日發(fā)布實(shí)施）第六條所規(guī)定的：“人民檢察院在看守所同步錄音錄像訊問室訊問在押職務(wù)犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行看守所有關(guān)規(guī)定。嚴(yán)禁在同步錄音錄像訊問室安放床鋪留置職務(wù)犯罪嫌疑人……”。有學(xué)者認(rèn)為，這里的 “留置”是指檢察機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人一種 “長時(shí)間的訊問行為”。⑥參見前引3○，秦前紅、陳地蘇文。而對于此次監(jiān)察體制改革中所提出的留置措施，有學(xué)者認(rèn)為其不同于以往的任何一種調(diào)查措施，它指稱的是一種由國家監(jiān)察委員會(huì)對涉嫌職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的人做出的，期限較長的，在立案后、逮捕前能夠折抵刑期的，帶有羈押性質(zhì)的刑事調(diào)查措施。⑦秦前紅、石澤華：《監(jiān)察委員會(huì)調(diào)查活動(dòng)性質(zhì)研究——以山西省第一案為研究對象》，載 《學(xué)術(shù)界》2017年第6期；參見前引3○，秦前紅、陳地蘇文。

筆者認(rèn)為，根據(jù)新頒布的 《監(jiān)察法》及其他相關(guān)規(guī)定來看，留置措施不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種刑事調(diào)查措施，因?yàn)槠溽槍Φ男袨榘▏?yán)重職務(wù)違法行為和職務(wù)犯罪行為。因此，留置措施的的含義應(yīng)是由國家監(jiān)察委員會(huì)決定，在立案后、逮捕前對涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的人在較長的一段期限內(nèi)采取的具有羈押性質(zhì)的調(diào)查措施，其期限可以折抵刑期。

（二）留置措施性質(zhì)的爭議

留置措施是監(jiān)察委員會(huì)進(jìn)行職務(wù)違法、犯罪調(diào)查最重要的手段之一，從 《監(jiān)察法》對于留置措施的規(guī)定來看，其是國家對公民的人身自由進(jìn)行限制的權(quán)力，而公民的人身自由是最根本也是最重要的一項(xiàng)基本權(quán)利，因此，對于留置措施性質(zhì)的界定就顯得意義重大了。自監(jiān)察委員會(huì)試點(diǎn)改革以來，學(xué)界對監(jiān)察委員會(huì)的留置措施就給予了較高的關(guān)注，甚至有學(xué)者認(rèn)為監(jiān)察體制的改革能夠堅(jiān)持法治和正當(dāng)?shù)姆较蚝艽蟪潭壬先Q于留置措施的合法性和正當(dāng)性的論證。⑧陳越峰：《監(jiān)察措施的合法性研究》，載 《環(huán)球法律評論》2017年第2期。因此，對留置措施的屬性進(jìn)行界定顯得非常重要，在界定之前有必要先對于理論界關(guān)于留置措施的觀點(diǎn)進(jìn)行必要的梳理，以期厘清這一措施在理論上和實(shí)務(wù)上的規(guī)范作用。

目前學(xué)界對于留置措施屬性的觀點(diǎn)主要有三種，分別是行政屬性說、偵查屬性說以及獨(dú)立屬性說。⑨趙曉光：《監(jiān)察留置的屬性與制約體系研究》，載 《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2018年第2期。

1.行政屬性說

有學(xué)者認(rèn)為，留置措施從其職權(quán)屬性上來看，都具有行政屬性，應(yīng)屬于行政權(quán)的一種。⑩尹維達(dá)：《留置措施初探》，載 《太原理工大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2017年第2期。還有學(xué)者認(rèn)為，留置措施是為了保證調(diào)查活動(dòng)的順利進(jìn)行，對公職人員違反職務(wù)廉潔性，涉嫌違紀(jì)違法所采取的限制其人身自由的處置行為。在被留置過程中，被留置人的人身自由受到限制和剝奪，因此，此項(xiàng)措施具有明顯的行政性。①王曉：《監(jiān)察委員會(huì)的留置措施論要》，載 《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào) （人文社會(huì)科學(xué)版）》2017年第2期。

2.偵查屬性說

持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)察委員會(huì)對職務(wù)犯罪的調(diào)查權(quán)仍然體現(xiàn)為一種偵查屬性。因此，為了保證調(diào)查順利進(jìn)行而對被調(diào)查人采取的限制人身自由的留置措施仍具有偵查權(quán)的屬性。據(jù)此，有學(xué)者指出，留置措施是一種可以限制人身自由的措施，其強(qiáng)度接近于逮捕，不能因稱其為調(diào)查而掩蓋其偵查的實(shí)質(zhì)。②卞建林：《監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案程序初探》，載 《法律科學(xué) （西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2017年第6期。還有學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)察委員會(huì)的職權(quán)部分是由檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)轉(zhuǎn)隸而來，其具有偵查權(quán)的屬性，同時(shí)從限制人身自由的強(qiáng)度來看，留置措施的強(qiáng)制性和嚴(yán)厲程度可以與偵查措施相當(dāng)，至少可以視為調(diào)查措施與偵查措施的屬性并存。③熊秋紅：《監(jiān)察體制改革中職務(wù)犯罪偵查權(quán)比較研究》，載 《環(huán)球法律評論》2017年第2期。

而權(quán)威觀點(diǎn)認(rèn)為，留置措施在監(jiān)察法的語境中，其性質(zhì)不同于刑事偵查措施。從法律對于監(jiān)察委員會(huì)的定位來看，監(jiān)察委不是傳統(tǒng)意義上的刑事偵查機(jī)關(guān)，其職權(quán)的行使也不同于一般意義的刑事偵查活動(dòng)。最重要的是，《刑事訴訟法》中關(guān)于刑事偵查的規(guī)定并不適用于監(jiān)察委員會(huì)，其行使調(diào)查活動(dòng)、采取留置措施等時(shí)適用的是國家監(jiān)察法，因此，監(jiān)察委員會(huì)的留置措施從其法律定位來看并不屬于刑事偵查措施。④《使黨的主張成為國家意志》，載 《中國紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2017年7月17日；參見前引9○，趙曉光文。

3.獨(dú)立屬性說

持此觀點(diǎn)的學(xué)者將監(jiān)察權(quán)視為一種獨(dú)立于行政、刑事和民事的 “第四權(quán)”，不應(yīng)將監(jiān)察權(quán)僅僅局限于反腐敗的范疇，而應(yīng)當(dāng)重視其權(quán)力制衡的作用和效能。留置措施等監(jiān)察措施，不論是 “對事監(jiān)督”或者是 “對人監(jiān)督”，都是實(shí)現(xiàn)執(zhí)法監(jiān)察、效能監(jiān)察和廉政監(jiān)察的具體措施，都具有內(nèi)在的固有屬性。⑤魏昌東：《國家監(jiān)察委員會(huì)改革方案之辨正：屬性、職能與職責(zé)定位》，載 《法學(xué)》2017年第3期。因此，留置措施是一種獨(dú)立的措施，而不屬于任何一種現(xiàn)有的措施范疇。

上述爭議反映出學(xué)界對于留置措施的思考和關(guān)注，而對于留置措施的屬性也有其他一些觀點(diǎn)，但總體是在三種學(xué)說的范圍內(nèi)以不同的理由進(jìn)行闡述，在此不再贅述。筆者認(rèn)同留置措施獨(dú)立屬性說，監(jiān)察委員會(huì)是在人民代表大會(huì)制度內(nèi)設(shè)立的一個(gè)新的部門，其依法享有的職權(quán)和監(jiān)察的對象不同于以往的任何一個(gè)職權(quán)部門。雖然留置措施在形式上存在著類似于行政執(zhí)行或者刑事偵查的地方，但其不同于行政執(zhí)行和刑事偵查這兩種傳統(tǒng)意義上的權(quán)力運(yùn)行手段。同時(shí)，留置措施針對的是嚴(yán)重違法和犯罪的對象，用行政權(quán)和刑事偵查權(quán)都不能涵蓋兩種不同性質(zhì)的行為，因此，不能用以往的權(quán)力屬性來概括監(jiān)察留置措施，留置措施具有獨(dú)立的屬性。

（三）留置措施與 “雙規(guī)”的關(guān)系

留置措施是從 “雙規(guī)”“雙指”發(fā)展而來，對于這一點(diǎn)，學(xué)界并無爭議。但是，雖然兩者在淵源上存在著天然的聯(lián)系，但是區(qū)別還是明顯的。如留置措施不僅僅是 “雙規(guī)”或者 “雙指”的延續(xù)，更是發(fā)展與完善，兩者諸多方面都有著明顯的區(qū)別，筆者將從兩者的淵源以及兩者區(qū)別兩個(gè)方面來論述留置措施與 “雙規(guī)”或者 “雙指”的關(guān)系。

1.留置措施是 “雙規(guī)”的繼承和發(fā)展

“雙規(guī)”，也被稱為 “兩規(guī)”，在國務(wù)院頒布的 《行政監(jiān)察條例》（1990年12月9日頒布實(shí)施，1997年5月9日廢止）和 《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)案件檢查工作條例》中，對 “兩規(guī)”或者 “雙規(guī)”做出過明確的規(guī)定，即責(zé)令或者要求有關(guān)人員在規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)就有關(guān)的問題作出解釋和說明。之后，《行政監(jiān)察法》將原來規(guī)定的在 “規(guī)定時(shí)間、地點(diǎn)”修改為 “指定的時(shí)間、地點(diǎn)”，此項(xiàng)措施又被稱為 “雙指”或者 “兩指”。從上述規(guī)定來看，“兩規(guī)”或者 “雙規(guī)”與 “雙指”或者 “兩指”并沒有本質(zhì)的區(qū)別，他們的區(qū)別在于 “兩規(guī)”或者 “雙規(guī)”適用于黨內(nèi)紀(jì)檢辦案，而 “雙指”或者 “兩指”適用于行政監(jiān)察機(jī)關(guān)。⑥郭華：《監(jiān)察委員會(huì)留置措施的立法思考與建議》，載 《法治研究》2017年第6期。

而留置措施是為了解決 “雙規(guī)”或者 “雙指”在司法實(shí)踐中缺乏法律依據(jù)和法律規(guī)范的問題應(yīng)運(yùn)而生的。留置措施是對 “雙規(guī)”或者 “雙指”的發(fā)展，它是將涉嫌違法犯罪的人員依法留置至特定的場所，而 “雙規(guī)”或者 “雙指”是指對涉嫌違紀(jì)違法的人員在 “規(guī)定時(shí)間、地點(diǎn)”或者 “指定的時(shí)間、地點(diǎn)”說明問題。因此，從法律規(guī)定的字面意義來看，兩者并無本質(zhì)的區(qū)別，都是對涉嫌職務(wù)違法、犯罪人員的一種調(diào)查手段。雖然兩者在部分內(nèi)容上存在著繼承和發(fā)展，但留置措施作為國家反腐的新措施，與以往的 “雙規(guī)”或者 “雙指”還是存在著較大的區(qū)別。

2.留置措施與 “雙規(guī)”的區(qū)別

留置措施相較于 “雙規(guī)”或者 “雙指”的主要區(qū)別是在法律的規(guī)范性上和具體的適用上?！半p規(guī)”或者 “雙指”帶有明顯的行政色彩，是國家機(jī)關(guān)的紀(jì)律性的規(guī)范；而留置措施雖然對其屬性目前尚無定論，但因其針對的對象及范圍除了違法行為還有刑事犯罪行為，因此，其絕不僅僅是行政性質(zhì)的措施。同時(shí)，根據(jù) 《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)案件檢查工作條例》（1994年3月25日印發(fā)）的規(guī)定，“雙規(guī)”的對象為黨員或黨組織的違紀(jì)問題，而 《行政監(jiān)察法》（1997年5月9日起施行，2018年3月20日廢止）的監(jiān)察對象主要是國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員的遵紀(jì)守法等情況。而留置措施的適用對象是公職人員及相關(guān)人員涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪的行為，很顯然，留置措施的適用對象更加廣泛，適用范圍更加具體、規(guī)范。

還有一點(diǎn)區(qū)別是，形成于二十世紀(jì)九十年代的 “雙規(guī)”或者 “雙指”辦案方式，是在特殊的歷史時(shí)期由于社會(huì)環(huán)境、司法人員素質(zhì)以及辦案技術(shù)手段等方面存在嚴(yán)重不足的情況下所采取的一種“特殊”反腐手段。在一段時(shí)間內(nèi)，“兩規(guī)”“雙指”在我國進(jìn)行反腐倡廉的工作中發(fā)揮了積極的作用，但同時(shí)由于其缺乏法律依據(jù)和可能造成權(quán)力濫用的弊端一直深受學(xué)界的爭議。因此，隨著我國依法治國理念的不斷深入和發(fā)展，依法辦案成為了新時(shí)代的要求。《監(jiān)察法》出臺(tái)后，留置措施的規(guī)范化和法治化便應(yīng)運(yùn)而生。留置措施相較于以往的 “雙規(guī)”或者 “雙指”在適用對象、適用條件、使用期限等方面都有了更加明確、規(guī)范的規(guī)定，隨著監(jiān)察體制改革的深入，《監(jiān)察法》的頒布，以及留置措施等反腐新措施的實(shí)施，必將使我國的反腐斗爭在法治化的道路上不斷發(fā)展和進(jìn)步。

三、留置措施的適用條件

從留置措施的審查條件來看，主要包括實(shí)體方面的審查和程序方面的審查兩個(gè)方面，前者指根據(jù)一定的規(guī)定或標(biāo)準(zhǔn)，對事先規(guī)定的法定情形進(jìn)行判定，若符合法定情形則得采取相應(yīng)期限的留置措施；后者則指實(shí)施留置措施的過程應(yīng)當(dāng)符合法律的程序性規(guī)定。⑦秦前紅、石澤華：《監(jiān)察委員會(huì)留置措施研究》，載 《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào) （法學(xué)版）》2017年第4期。筆者首先從留置措施的適用條件，即從實(shí)體審查的角度來分析在留置措施的適用中存在的問題。根據(jù) 《監(jiān)察法》的規(guī)定，留置措施的適用對象為職務(wù)犯罪和嚴(yán)重職務(wù)違法的被調(diào)查人，這樣的規(guī)定將不構(gòu)成犯罪只是嚴(yán)重違法的行為也作為留置措施的適用對象來對待。這其中除了要考慮區(qū)分一般職務(wù)違法行為和嚴(yán)重職務(wù)違法行為之外，還應(yīng)當(dāng)考慮留置措施從其性質(zhì)而言已經(jīng)類似于最嚴(yán)格的強(qiáng)制措施，且期限較長，將嚴(yán)重職務(wù)違法行為納入留置措施的范圍須衡量是否有違比例原則。

（一）“涉及案情重大、復(fù)雜”的條件界定應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確

根據(jù) 《監(jiān)察法》第二十二條的規(guī)定，“被調(diào)查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪，監(jiān)察機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握其部分違法犯罪事實(shí)及證據(jù)，仍有重要問題需要進(jìn)一步調(diào)查，并有下列情形之一的，經(jīng)監(jiān)察機(jī)關(guān)依法審批，可以將其留置在特定場所：（一）涉及案情重大、復(fù)雜的；（二）可能逃跑、自殺的；（三）可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據(jù)的；（四）可能有其他妨礙調(diào)查行為的”。從法律的規(guī)定來看，適用留置措施的四種情形與 《刑事訴訟法》中刑事拘留的適用情形存在相似的地方。值得注意的是，刑事拘留措施在實(shí)踐中經(jīng)過多年的發(fā)展和完善，已經(jīng)形成了較為規(guī)范和成熟的適用條件標(biāo)準(zhǔn)。而從 《監(jiān)察法》中關(guān)于留置措施的規(guī)定來看，其在具體的適用條件中還存在部分內(nèi)容不明確的問題，需要在今后的實(shí)踐中進(jìn)一步明確化、具體化，以促使適用條件的規(guī)范和完善。其中對于 “案情重大、復(fù)雜的”這一適用條件的具體內(nèi)容指向并不明確，在實(shí)踐中可能會(huì)造成可操作性較為缺乏的不利情形。

什么是重大、疑難案件，重大、疑難案件的具體指向內(nèi)容，以及重大、疑難案件的界定標(biāo)準(zhǔn)等問題，無論是在理論界還是在實(shí)務(wù)界至今都尚未形成統(tǒng)一的結(jié)論。因此，長期以來對此存在的爭議也是較多的。由于重大、疑難案件在我國并沒有確切的定義和統(tǒng)一的界定，對于其標(biāo)準(zhǔn)的把握也是在各個(gè)地方由司法工作人員依靠法律規(guī)范和法律賦予的自由裁量權(quán)來具體把握。將在法律上尚無定論的概念用于規(guī)范留置措施的適用條件是否合適，值得思考。

實(shí)踐中，一般依照案件的社會(huì)影響程度、可能被判處的刑罰、在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上是否存在疑問等方面來具體劃定重大、疑難案件。雖然我國法律對于重大、復(fù)雜、疑難案件沒有明確的界定，但是對于職務(wù)犯罪行為，即 “特別重大賄賂犯罪案件”在 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則 （2013年）》（以下簡稱 《規(guī)則》）第四十五條第二款中對此有著較為詳細(xì)的規(guī)定。特別重大賄賂犯罪案件有三種情形，分別是 “涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在五十萬元以上，犯罪情節(jié)惡劣的；有重大社會(huì)影響的；涉及國家重大利益的?！睆?《規(guī)則》的內(nèi)容來看，是以數(shù)額作為最主要的認(rèn)定依據(jù)，數(shù)額在五十萬以上的即認(rèn)定為特別重大賄賂犯罪。筆者認(rèn)為，職務(wù)違法犯罪案件有著明顯的貪腐特征，若涉及貪腐通常都與金錢相關(guān)，具體數(shù)額的衡量更加具有明確性。當(dāng)然，數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)不能是唯一的，但是可以作為一個(gè)重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)。因此，《監(jiān)察法》中關(guān)于 “涉及案情重大、復(fù)雜的”案件適用留置措施的條件可以比照此規(guī)定予以明確。

留置措施是對公民人身自由的限制，而人身自由又是公民最基本的權(quán)利，若實(shí)施不當(dāng)，則會(huì)產(chǎn)生對公民基本權(quán)利侵害的不利效果。因此，在實(shí)施留置措施的過程中一定要嚴(yán)格按照法律的規(guī)定進(jìn)行，若法律的規(guī)定不明確、具體，內(nèi)容過于籠統(tǒng)和模糊，就易造成實(shí)踐中在適用上的不確定性。

（二）對 “嚴(yán)重職務(wù)違法行為”適用留置措施應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎

根據(jù) 《監(jiān)察法》的規(guī)定，涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴(yán)重職務(wù)違法的人員可以適用留置措施。在刑事訴訟活動(dòng)中適用強(qiáng)制措施是為了保障正常的訴訟活動(dòng)能夠順利進(jìn)行，而對于犯罪嫌疑人或者被告人具體適用何種強(qiáng)制措施則會(huì)考慮犯罪嫌疑人或者被告人所犯罪行的輕重、犯罪嫌疑人或者被告人人身危險(xiǎn)性的高低，以及正常刑事訴訟活動(dòng)的需要等方面而采取必要的強(qiáng)制措施。在我國，強(qiáng)制措施由弱到強(qiáng)一般分為拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕等強(qiáng)制措施，而留置措施一定程度上可以看做是監(jiān)察體制改革后適用的一項(xiàng)新的 “強(qiáng)制措施”種類，從其期限的長度和適用的強(qiáng)度來看，其類似于逮捕。因此，將留置措施這樣一個(gè)長期性的對人身自由剝奪的強(qiáng)制措施適用于 “嚴(yán)重職務(wù)違法”的被調(diào)查人，不僅會(huì)帶來措施適用過重的危險(xiǎn)，而且不利于最終刑期折抵問題的適用，即如果對 “嚴(yán)重職務(wù)違法”的被調(diào)查人適用留置措施，最終被調(diào)查人的行為認(rèn)定為違法而不是犯罪，那么在最終刑期折抵的適用上將會(huì)造成無刑期可抵的局面。

為維護(hù)刑法的權(quán)威，其立法必須要認(rèn)真對待比例原則，明確刑事立法的邊界與刑法解釋的限度，正確處理刑法與其他法律之間的關(guān)系，堅(jiān)持法律體系調(diào)整對象的內(nèi)在規(guī)律性，不能將本應(yīng)由其他法律調(diào)整的對象也規(guī)定為犯罪。⑧姜濤：《比例原則與刑罰積極主義的克制》，載 《學(xué)術(shù)界》2016年第8期。正如有的學(xué)者所指出的那樣，如果對涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法的人與涉嫌職務(wù)犯罪的人一樣都可以適用留置措施，這不僅容易混淆犯罪與違法的界限，而且有適用強(qiáng)制措施違背比例原則之嫌。⑨譚世貴：《監(jiān)察體制改革中的留置措施:由來、性質(zhì)及完善》，載 《甘肅社會(huì)科學(xué)》2018年第2期。筆者認(rèn)為，嚴(yán)重職務(wù)違法行為是指涉嫌違法尚未達(dá)到刑事犯罪的行為，對尚未達(dá)到刑事犯罪范疇的行為人適用留置措施，且期限可長達(dá)三個(gè)月，甚至可再延長三個(gè)月，手段具有強(qiáng)制性，且期限較長，這樣的措施在適用中應(yīng)當(dāng)更加慎重，否則可能有違法律的 “比例原則”。

（三）適用條件中關(guān)于 “兜底條款”的規(guī)定可能增加留置措施濫用的危險(xiǎn)

所謂兜底條款是指法律對犯罪的構(gòu)成要件在列舉規(guī)定以外，采用 “其他方式、方法、手段”這樣一種立法方式所作的規(guī)定，以避免列舉不全。⑩張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，載 《法律科學(xué) （西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2014年第2期。因此，兜底條款在本質(zhì)上屬于概括性規(guī)定，亦被我國學(xué)者稱為堵漏條款。①陳興良：《刑法的明確性問題:以〈刑法〉第225條第4項(xiàng)為例的分析》，載 《中國法學(xué)》2011年第4期。在 《監(jiān)察法》關(guān)于留置措施的適用條件最后一款的規(guī)定為 “可能有其他妨礙調(diào)查行為”，從立法技術(shù)來講，這樣的規(guī)定屬于 “兜底條款”，雖然這樣的處理有利于彌補(bǔ)法律漏洞，但是因?yàn)槠洳淮_定性，極易在實(shí)踐中造成濫用的可能。因此，有學(xué)者認(rèn)為 “其他妨礙調(diào)查行為”的規(guī)定屬于口袋式條文，此種做法在立法技術(shù)日臻成熟的今天已不再適合采用，而對于留置措施的適用條件應(yīng)當(dāng)參照我國 《刑事訴訟法》有關(guān)逮捕、拘留的法律規(guī)定，對留置措施的適用情形具體列舉，這樣的立法可以有效地防止在案件調(diào)查中留置措施的不當(dāng)使用。②參見前引⑨，譚世貴文。

雖然兜底條款具有堵截犯罪、保護(hù)法益的功能，但是卻對刑法的明確性原則造成了一定程度的沖擊，而關(guān)于兜底條款的影響學(xué)界對此也是爭議較大。無論是認(rèn)為兜底條款會(huì)對刑法的明確性產(chǎn)生負(fù)面影響，還是不會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響的觀點(diǎn)，都對兜底條款的概括性和彈性會(huì)影響司法人員對兜底條款的適用基本不持異議。因此，兜底條款的不確定性是其特點(diǎn)，也是立法技術(shù)的必要手段，但是并不是所有的法律條款都能夠使用兜底條款，應(yīng)當(dāng)充分考慮立法的必要性和司法的實(shí)際進(jìn)行使用。

筆者贊同對于留置措施的適用條件不采用 “兜底條款”方式處理。《刑事訴訟法》中關(guān)于拘留、逮捕的條件，以及犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g違反規(guī)定可進(jìn)行逮捕的情形都是詳細(xì)列舉了適用的條件，并沒有出現(xiàn) “兜底條款”這樣籠統(tǒng)的立法方式。留置措施從其性質(zhì)上來看，是類似于逮捕的強(qiáng)制措施，是對人身權(quán)利進(jìn)行限制的強(qiáng)制措施，且期限較長，如果不能詳細(xì)對其適用條件進(jìn)行列舉，有可能會(huì)造成對公民人身權(quán)利的侵害。因此，對于留置措施的適用條件也應(yīng)當(dāng)參照 《刑事訴訟法》中關(guān)于拘留、逮捕等強(qiáng)制措施的規(guī)定，對留置措施的適用條件做盡可能詳細(xì)的列舉。

四、留置措施的審查、決定和執(zhí)行程序

《監(jiān)察法》規(guī)定留置措施的期限為三個(gè)月，最長可以延長至六個(gè)月，且可以折抵刑期，因而留置措施在本質(zhì)上與刑事訴訟中的拘留和逮捕基本無異。按照各國和國際刑事司法準(zhǔn)則的要求，所實(shí)施的對公民人身自由的干預(yù)效果基本與刑罰無異時(shí)，只有經(jīng)過司法程序才具有正當(dāng)性，③陳衛(wèi)東：《逮捕程序司法化三題》，載 《人民檢察》2016年第21期。也就是說，對公民人身自由的長期干預(yù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過司法機(jī)關(guān)，如法院的法官批準(zhǔn)，或者經(jīng)由其他具有司法權(quán)力的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，④楊宇冠：《刑事強(qiáng)制措施適用原則的比較考察》，載 《人民檢察》2007年第14期。盡可能避免過于行政化的審批程序。⑤參見前引③，陳衛(wèi)東文。盡管隱秘性是貪腐案件的一大特點(diǎn)，⑥參見前引2○，張建偉文。且案件的調(diào)查過程呈現(xiàn)高度依賴口供的現(xiàn)實(shí)，將留置措施的決定程序司法化缺乏現(xiàn)實(shí)的可行性，但根據(jù)我國目前辦理貪腐案件的實(shí)際情況來看，留置措施的審批適度的司法化還是可以做到的。就目前我國 《監(jiān)察法》的規(guī)定來看，其對留置措施的適用條件、審查和決定以及留置措施的期限都做出了規(guī)定，對監(jiān)察體制改革的實(shí)踐具有較好的指導(dǎo)意義，但是也存在一些不足之處。如，對于留置措施只規(guī)定了留置的期限，而并沒有規(guī)定審查批準(zhǔn)的具體程序和期限；留置的期限過長，且對留置地點(diǎn)未作出明確的規(guī)定?，F(xiàn)就上述幾個(gè)方面展開討論，并尋求更好的解決方法。

（一）留置措施的審查和決定程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化，更具可操作性

在試點(diǎn)時(shí)期，關(guān)于審批、決定權(quán)的主體并沒有形成統(tǒng)一的做法。北京首個(gè)采取留置措施案件是由區(qū)委書記審批，而后出臺(tái)了 《北京市調(diào)查措施使用規(guī)范》規(guī)定，采取留置措施 “……報(bào)同級黨委主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，予以立案審查 （調(diào)查）”“市紀(jì)委市監(jiān)察委機(jī)關(guān)對局級或相當(dāng)于局級的監(jiān)察對象采取留置措施的，還需報(bào)市委主要領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)”“區(qū)級紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)對處級或相當(dāng)于處級的監(jiān)察對象采取留置措施的，還需報(bào)區(qū)委主要領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)”。⑦《北京山西浙江試點(diǎn)監(jiān)察官制度有監(jiān)督調(diào)查處置權(quán)》，新華網(wǎng)：http://cnews.chinadaily.com.cn/2017-06/15/content_29752332.htm，2018年6月29日訪問。浙江省采取留置措施的首個(gè)案件是由區(qū)委書記審批，而后出臺(tái)的 《浙江省監(jiān)察留置措施操作指南》，將留置措施的審批權(quán)賦予監(jiān)察委領(lǐng)導(dǎo)人員，即 “監(jiān)察委領(lǐng)導(dǎo)人員集體研究、主任批準(zhǔn)后報(bào)上一級監(jiān)察委批準(zhǔn)”，同時(shí)對于 “涉及同級黨委管理對象的，還需報(bào)同級黨委書記簽批”。而山西省的留置措施的首個(gè)案件是由監(jiān)察委員會(huì)自行決定適用的，因此在 《山西省紀(jì)委監(jiān)察委機(jī)關(guān)審查措施使用規(guī)范》中明確規(guī)定，山西省監(jiān)察委員會(huì)采取留置措施是由省監(jiān)察委執(zhí)紀(jì)審查會(huì)議研究決定。對于試點(diǎn)地區(qū)留置措施的實(shí)施一度引起社會(huì)的高度關(guān)注和熱議。有學(xué)者指出監(jiān)察委員會(huì)的留置措施由黨委書記審批有助于實(shí)現(xiàn)對監(jiān)察委員會(huì)的監(jiān)督和制約，⑧高鑫：《北京 “留置首案”釋放哪些反腐新動(dòng)向？》，載 《京華時(shí)報(bào)》2017年6月5日。而有的學(xué)者認(rèn)為，試點(diǎn)地區(qū)采取留置措施的首個(gè)案件由黨委書記審批只是改革初期積極探索的一個(gè)特例，有一定實(shí)質(zhì)正當(dāng)性，但背離了職權(quán)法定原則，⑨吳健雄：《北京 “留置首案”釋放哪些反腐新動(dòng)向?專家解析監(jiān)察改革 “北京探索”》，載 《新華時(shí)報(bào)》2017年6月5日。而監(jiān)察立法中對審批權(quán)和決定權(quán)給予了規(guī)定，卻過于籠統(tǒng)，一定程度上缺乏實(shí)際可操作性。

《監(jiān)察法》第四十三條規(guī)定，“監(jiān)察機(jī)關(guān)采取留置措施，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員集體研究決定。設(shè)區(qū)的市級以下監(jiān)察機(jī)關(guān)采取留置措施，應(yīng)當(dāng)報(bào)上一級監(jiān)察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。省級監(jiān)察機(jī)關(guān)決定采取留置措施，應(yīng)當(dāng)報(bào)國家監(jiān)察委員會(huì)備案”。留置措施的決定權(quán)由上一級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是源于原檢察機(jī)關(guān)的自偵案件的批捕權(quán)由上一級檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的規(guī)定，目的在于避免同級領(lǐng)導(dǎo)干部對案件辦理的干預(yù)。但是 《監(jiān)察法》對于 “由監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員集體研究決定”并未做出更加具體的規(guī)定，“監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員”具體包括那些人？“集體研究”如何 “決定”？這些都需要在今后的司法實(shí)踐中進(jìn)行完善和規(guī)范。

目前，我國對于 “重大疑難、復(fù)雜案件”以及其他需要集體決定的案件，檢察機(jī)關(guān)和法院的做法是召開檢委會(huì)和審委會(huì)，筆者認(rèn)為，監(jiān)察委員會(huì)也可以借鑒實(shí)踐中已經(jīng)成熟的檢委會(huì)和審委會(huì)的做法，研究決定留置措施的具體決定人員和方法。而對于留置措施的具體適用問題，有學(xué)者指出，立案決定的同時(shí)不宜同時(shí)決定適用留置措施，因?yàn)榇藭r(shí)的被調(diào)查人不知道，也沒有有效的途徑提出自己不應(yīng)當(dāng)被留置的理由。因此，留置措施的決定只有在經(jīng)過初步的調(diào)查工作之后，確實(shí)掌握了“部分違法犯罪事實(shí)及證據(jù)”，并聽取了被調(diào)查人的意見后才可以進(jìn)入留置措施適用決定的集體討論程序，所以立案決定時(shí)的留置應(yīng)當(dāng)限制適用。⑩王飛躍：《監(jiān)察留置適用中的程序問題》，載 《法學(xué)雜志》2018年第5期。

（二）留置的執(zhí)行機(jī)關(guān)與決定機(jī)關(guān)為同一機(jī)關(guān)，不利于相互的監(jiān)督和制約

根據(jù) 《監(jiān)察法》第四十三條第二款的規(guī)定，“監(jiān)察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)采取留置措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)及時(shí)解除”。這是對錯(cuò)誤采取留置措施以及超期采取留置措施的糾正，但并未賦予被調(diào)查人或者其近親屬提出解除留置措施申請的權(quán)利，這樣不利于對留置措施外部監(jiān)督，也不利于保障被調(diào)查人的相關(guān)權(quán)利。同時(shí)，根據(jù) 《監(jiān)察法》第四十三條第一款的規(guī)定，“監(jiān)察機(jī)關(guān)采取留置措施，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員集體研究決定。設(shè)區(qū)的市級以下監(jiān)察機(jī)關(guān)采取留置措施，應(yīng)當(dāng)報(bào)上一級監(jiān)察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！睆姆傻囊?guī)定可以看出，留置措施的批準(zhǔn)、決定雖然需要報(bào)上一級監(jiān)察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，但是從形式上看留置措施的最終決定還是由監(jiān)察機(jī)關(guān)內(nèi)部自行決定的，也就是說留置措施的適用不需要外部機(jī)關(guān)的審核和監(jiān)督，監(jiān)察機(jī)關(guān)在其系統(tǒng)內(nèi)就可做出決定。

有學(xué)者指出，留置措施的審批和執(zhí)行應(yīng)由不同的機(jī)關(guān)分別開展，以實(shí)現(xiàn)留置措施批準(zhǔn)權(quán)和執(zhí)行權(quán)的分離，從而保障權(quán)力的監(jiān)督和制約。①郭相宏：《對留置措施的使用，批準(zhǔn)權(quán)和執(zhí)行權(quán)應(yīng)分離》，載 《南方都市報(bào)》2017年6月15日A15版。筆者認(rèn)為，這樣的制度設(shè)計(jì)，一方面保障了案件調(diào)查和辦理的效率，但是，另一方面由于缺乏必要的外部制約和監(jiān)督，使監(jiān)察委員會(huì)在適用留置措施的過程中會(huì)出現(xiàn)濫用的風(fēng)險(xiǎn)。而對于 《刑事訴訟法》中規(guī)定的，關(guān)于檢察機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人逮捕后的羈押必要性審查制度，由于留置措施的適用無需外部機(jī)關(guān)的審批，因此對于羈押必要性審查的適用問題將無從談起。

（三）留置場所以及相關(guān)人員和設(shè)施等方面的配備應(yīng)建立統(tǒng)一和明確的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)

《監(jiān)察法》第二十二條第一款規(guī)定，“被調(diào)查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪……，可以將其留置在特定場所”，其中 “特定場所”是一個(gè)不確定法律概念，因此監(jiān)察委員會(huì)就享有了自由裁量的權(quán)利。從試點(diǎn)地區(qū)的實(shí)踐看，有的將被留置人留置在原紀(jì)委的辦案場所，如北京市和陜西?。挥械膭t將留置場所設(shè)立在看守所，如浙江省。無論是將被留置人留置在原紀(jì)委的辦案場所，還是留置在看守所，除了要考慮司法成本和辦案效率外，還應(yīng)當(dāng)充分考慮合法性和權(quán)利保障等原則。雖然 《監(jiān)察法》第四十三條第三款規(guī)定，“監(jiān)察機(jī)關(guān)采取留置措施，可以根據(jù)工作需要提請公安機(jī)關(guān)配合。公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法予以協(xié)助。”但是法律也只是規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)辦理案件的過程中公安機(jī)關(guān)有協(xié)助執(zhí)行義務(wù)，而沒有具體規(guī)定協(xié)助的場所和具體的留置場所。對于將被留置人在看守所留置的做法具有一定的可行性，但是根據(jù)我國 《看守所條例》第二條規(guī)定，“看守所是羈押依法被逮捕、刑事拘留的人犯的機(jī)關(guān)。被判處有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下，不便送往勞動(dòng)改造場所執(zhí)行的罪犯，也可以由看守所監(jiān)管?！睆臈l例的規(guī)定來看，將被留置人置于看守所缺乏法律依據(jù)。筆者認(rèn)為，從反腐成本的角度考慮，在看守所對被調(diào)查人進(jìn)行留置最為合適，但是因?yàn)楝F(xiàn)有的法律對于看守所的關(guān)押人員的性質(zhì)有著明確的規(guī)定，即使在試點(diǎn)時(shí)期，如浙江省就將看守所作為留置場所，也是過渡時(shí)期的過渡措施，不能作為長久之計(jì)。如果不修改法律，可以考慮建立獨(dú)立、統(tǒng)一的留置場所，這樣既有利于留置措施的規(guī)范化和合法化，也有利于監(jiān)察制度的完善和發(fā)展。

而對于留置場所的人員、設(shè)施配備等方面，《監(jiān)察法》中也未有相關(guān)明確的規(guī)定。在留置措施的實(shí)施程中，相應(yīng)的配套設(shè)置應(yīng)符合的標(biāo)準(zhǔn)并沒有明確。同時(shí)，有一類較為特殊的人員也缺乏必要的規(guī)范，即 “看護(hù)人員”。看護(hù)人員既是監(jiān)察機(jī)關(guān)的工作人員，同時(shí)還是被留置人員權(quán)利保障的監(jiān)督者，如被留置人員的休息權(quán)、身體健康等方面的問題都由看護(hù)人員來處理。對于這類人員中是否應(yīng)當(dāng)需要專業(yè)的資質(zhì)、外部監(jiān)督等問題在新頒布的 《監(jiān)察法》中都沒有涉及。筆者認(rèn)為，此類 “看護(hù)人員”的工作具有特殊性，與留置措施的實(shí)施也有著密切的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范。

對于留置場所設(shè)置的配備等問題也應(yīng)當(dāng)重視，因?yàn)榱⒎ㄖ袑α糁玫膱鏊拖嚓P(guān)的人員、設(shè)施等都沒有進(jìn)行明確的規(guī)定，這樣的做法不利于留置措施的規(guī)范化。留置措施是監(jiān)察體制改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容，被調(diào)查人在留置期間獲得的證據(jù)是可以作為提起公訴和審判的證據(jù)來使用的，因此對于留置期間搜集、固定證據(jù)材料的形式和手段應(yīng)當(dāng)與 《刑事訴訟法》的要求和標(biāo)準(zhǔn)相一致，尤其是非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，應(yīng)在留置措施的實(shí)施過程中，以及職務(wù)違法、犯罪的證據(jù)收集、固定過程中得到有效的貫徹和執(zhí)行。

（四）留置期限單一，應(yīng)采取更為靈活的期限劃分

留置措施是為了查明職務(wù)違法犯罪而對被調(diào)查人的人身自由進(jìn)行限制的調(diào)查手段，這就要求留置措施與目的利益之間應(yīng)遵循比例原則，即采取留置措施對人身自由所造成的限制的實(shí)際狀態(tài)不得與查明職務(wù)違法犯罪目的利益顯失均衡，需要綜合考慮職務(wù)違法犯罪的類型、實(shí)際需要，對職務(wù)違法與職務(wù)犯罪等的留置期限進(jìn)行必要的分類，而不能同一而論。②梁三利：《留置取代 “兩規(guī)”措施的法治化路徑》，載 《天津行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第1期。從目前我國其他強(qiáng)制措施的期限來看，《行政監(jiān)察法》規(guī)定了行政監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查期限為六個(gè)月，需延長的最長不得超過一年；《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)案件檢查工作條例》規(guī)定了紀(jì)委機(jī)關(guān)的審查時(shí)間是九十天，經(jīng)上級紀(jì)檢機(jī)關(guān)批準(zhǔn)可以延長九十天?！毒旆ā分幸?guī)定，留置盤查措施不得超過四十八小時(shí)；《刑事訴訟法》規(guī)定的拘傳時(shí)間是不得超過二十四小時(shí)且不得連續(xù)拘傳，取保候?qū)彶坏贸^十二個(gè)月，監(jiān)視居住不得超過六個(gè)月，刑事拘留不得超過三十七日，逮捕一般不得超過兩個(gè)月，并根據(jù)不同的情況可以批準(zhǔn)延長。③參見前引⑦，秦前紅、石澤華文。比較我國其他類似的強(qiáng)制措施的時(shí)間，《監(jiān)察法》中規(guī)定的留置措施的期限與紀(jì)委機(jī)關(guān)的 “雙規(guī)”的審查期限大致相同。

留置措施從性質(zhì)上來看是一種對人身自由的限制措施，類似于刑事拘留。從我國 《刑事訴訟法》中關(guān)于刑事拘留的規(guī)定來看，對于普通刑事案件的拘留期限，《刑事訴訟法》第八十九條規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)對被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)在拘留后的三日以內(nèi)，提請人民檢察院審查批準(zhǔn)。在特殊情況下，提請審查批準(zhǔn)的時(shí)間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準(zhǔn)的時(shí)間可以延長至三十日。人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定”。而對于職務(wù)犯罪案件的拘留期限，根據(jù) 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則 （試行）》第一百三十六條規(guī)定，“人民檢察院拘留犯罪嫌疑人的羈押期限為十四日，特殊情況下可以延長一日至三日”。從新加坡等國以及我國香港、澳門地區(qū)的職務(wù)犯罪的立法來看，在逮捕前對嫌疑人人身自由的限制均不得超過四十八小時(shí)。比較可見，首次適用留置措施即可達(dá)三個(gè)月的期限相對較長，且留置措施的期限類型過于單一，沒有針對案情進(jìn)行更加細(xì)致的期限劃分，有必要關(guān)注和進(jìn)一步細(xì)化。

五、留置措施與權(quán)利保障

對于監(jiān)察委員會(huì)在調(diào)查活動(dòng)中采取留置措施的權(quán)力，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)給予被調(diào)查人必要的權(quán)利救濟(jì)，因?yàn)榫葷?jì)是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的必要條件，所謂 “無救濟(jì)即無權(quán)利”和 “有權(quán)利必有救濟(jì)”；④孫笑俠：《西方法諺精選：法、權(quán)利和司法》，法律出版社2005年版，第44-45頁。還有學(xué)者認(rèn)為，公民基于裁判請求權(quán)、提起申訴和控告權(quán)、取得國家賠償或補(bǔ)償權(quán)，在權(quán)利受到損害或侵犯時(shí)，有獲得救濟(jì)的權(quán)利。⑤林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第229-231頁。因此，構(gòu)建有效的救濟(jì)途徑和救濟(jì)制度，是監(jiān)察立法應(yīng)當(dāng)具有的重要品質(zhì)和重要方向。而 《監(jiān)察法》賦予了當(dāng)事人復(fù)審、復(fù)核的權(quán)利，但這一權(quán)利的行使只是針對監(jiān)察對象提出申請的情況，而對于其他人是否有權(quán)利提出復(fù)審、復(fù)核的決定沒有做出規(guī)定；同時(shí)對于律師介入、權(quán)利侵害的國家賠償?shù)葯?quán)利保障和救濟(jì)問題都沒有做出明確的規(guī)定，有可能在實(shí)踐中容易造成監(jiān)察權(quán)的濫用，也容易受到質(zhì)疑，對此應(yīng)當(dāng)予以重視。

（一）留置期間應(yīng)對被留置人的辯護(hù)權(quán)等訴訟權(quán)利予以必要的保障

從 《監(jiān)察法》的內(nèi)容來看，并沒有對律師介入的問題進(jìn)行規(guī)定，而對于律師的介入問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為，留置措施在一定程度上類似于羈押措施，應(yīng)當(dāng)考慮律師的辯護(hù)權(quán)和介入權(quán)問題，“不能因怕給公權(quán)力添麻煩而 （將律師）拒之門外”。⑥參見陳光中、邵?。骸段覈O(jiān)察體制改革若干問題思考》，載 《中國法學(xué)》2017年第4期；秦前紅、石澤華：《目的、原則與規(guī)則：監(jiān)察委員會(huì)調(diào)查活動(dòng)法律規(guī)制體系初構(gòu)》，載 《求實(shí)學(xué)刊》2017年第5期。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，在留置階段被留置人尚未被確定為刑事犯罪的嫌疑人，此時(shí)律師介入缺乏法律依據(jù)，因此，只有在調(diào)查結(jié)束，被留置人被確定為刑事犯罪的嫌疑人移送檢察機(jī)關(guān)起訴時(shí)，律師介入才具有正當(dāng)性和合法性。⑦吳建雄：《試點(diǎn)地區(qū)用留置取代 “兩規(guī)”措施的實(shí)踐探索》，載 《新疆師范大學(xué)學(xué)報(bào) （哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第2期。

根據(jù)程序正義要求，國家機(jī)關(guān)在查處和懲罰犯罪的過程中，應(yīng)保障被追訴者依法獲得辯護(hù)、救濟(jì)權(quán)，以及律師幫助等必要的權(quán)利，因此，監(jiān)察委員會(huì)在實(shí)施留置措施后允許被調(diào)查人聘請律師是確保被調(diào)查人具備必要的防御能力的基本要求，也是程序公正和人權(quán)保障的基本要求。⑧參見前引⑥，陳光中、邵俊文；前引②，梁三利文。筆者認(rèn)為，留置措施的留置期限較長，是對人身權(quán)利的限制，屬于最嚴(yán)厲的權(quán)利限制措施，可以考慮允許律師的介入，但同時(shí)應(yīng)對律師介入的時(shí)間、限制條件進(jìn)行必要的規(guī)范，這樣既有利于保障被留置人的訴訟權(quán)利，也有利于規(guī)范和監(jiān)督監(jiān)察機(jī)關(guān)的辦案程序。

（二）被留置人在留置期間的休息權(quán)等權(quán)利保障應(yīng)予以規(guī)范化

從 《監(jiān)察法》第四十四條規(guī)定來看，“對被調(diào)查人采取留置措施后，應(yīng)當(dāng)在二十四小時(shí)以內(nèi)，通知被留置人員所在單位和家屬，但有可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供等有礙調(diào)查情形的除外。有礙調(diào)查的情形消失后，應(yīng)當(dāng)立即通知被留置人員所在單位和家屬”。明確了留置后的通知問題；“監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障被留置人員的飲食、休息和安全，提供醫(yī)療服務(wù)。訊問被留置人員應(yīng)當(dāng)合理安排訊問時(shí)間和時(shí)長，訊問筆錄由被訊問人閱看后簽名”。這些規(guī)定明確了被留置人的權(quán)利保障問題，但是對于訊問的時(shí)間和時(shí)長的規(guī)定是用 “合理”兩個(gè)字來描述，這樣的規(guī)定可能過于籠統(tǒng)，且沒有統(tǒng)一、明確的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中如何把握將會(huì)帶來對 “合理”如何理解的問題，存在一定的權(quán)利損害風(fēng)險(xiǎn)。

因此，對于訊問的時(shí)間、地點(diǎn)，以及方式應(yīng)當(dāng)給與更加明確、具體的規(guī)定，以體現(xiàn)措施的規(guī)范性和嚴(yán)肅性。同時(shí)，對 “合理安排”也宜做出更加詳細(xì)、具體的規(guī)定，惟其如此才能從程序上確保嫌疑人的合法權(quán)益得到有效的保障。

（三）留置措施執(zhí)行的必要監(jiān)督和制約

《監(jiān)察法》并沒有對留置措施的執(zhí)行機(jī)關(guān)做出明確的規(guī)定，但從法律的內(nèi)容來看，留置措施的執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是監(jiān)察委員會(huì)，也就是說，留置措施的決定機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)均為監(jiān)察委員會(huì)?！侗O(jiān)察法》對于留置措施的決定機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)并沒有像逮捕的決定機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)一樣，分別由檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)來做出，而是統(tǒng)一規(guī)定由監(jiān)察機(jī)關(guān)決定和執(zhí)行，決定和執(zhí)行均為同一機(jī)關(guān)的做法一定程度上有利于節(jié)約司法成本、提高辦案效率，但是也容易造成在留置過程中的違法違規(guī)行為無人監(jiān)督的情況。根據(jù)我國 《刑事訴訟法》的規(guī)定，對嫌疑人適用較長時(shí)間的強(qiáng)制措施，其決定機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)一般是分開的，如逮捕的決定機(jī)關(guān)是檢察機(jī)關(guān)，而執(zhí)行機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)；法院決定逮捕的情形也是由法院做出決定，交由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。因此，可以考慮對留置措施的決定機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)做出必要的區(qū)分。

關(guān)于留置措施執(zhí)行的規(guī)定還包括關(guān)于適用留置措施后的刑期折抵問題。從 《監(jiān)察法》第四十四條規(guī)定來看，“被留置人員涉嫌犯罪移送司法機(jī)關(guān)后，被依法判處管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日?！泵鞔_了刑期的折抵問題，但是，根據(jù) 《監(jiān)察法》的規(guī)定，留置措施適用的對象除了涉嫌犯罪的人員，還包括嚴(yán)重違法人員，因此，對于嚴(yán)重違法人員的留置期限如何 “折抵”？對嚴(yán)重違法人員采取類似于刑事拘留的留置措施是否合適？這些問題都有進(jìn)行思考的必要。

（四）留置措施適用的必要救濟(jì)程序

強(qiáng)制措施是在刑事訴訟法中國家權(quán)力與公民權(quán)利、社會(huì)利益與個(gè)體利益沖突和對抗的焦點(diǎn)，為了在多方間達(dá)成平衡，理論與實(shí)務(wù)界均強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制措施限制適用與適度原則。⑨宋英輝、王貞會(huì)：《刑事強(qiáng)制措施修改若干問題》，載 《暨南學(xué)報(bào) （哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期。在各國的立法及司法實(shí)踐中均對 “審前羈押”作為最嚴(yán)厲的手段，也是最后的手段加以適用。犯罪嫌疑人在刑事訴訟中一般處于較為弱勢的一方，一旦犯罪嫌疑人被采取強(qiáng)制措施后，其在刑事訴訟中將處于更加弱勢的地位。因此，其權(quán)利的保障和救濟(jì)就顯得非常必要和重要。

《監(jiān)察法》對于權(quán)利救濟(jì)和權(quán)利保障的規(guī)定只有非常有限的內(nèi)容，如第四十九條規(guī)定，“監(jiān)察對象對監(jiān)察機(jī)關(guān)作出的涉及本人的處理決定不服的，可以在收到處理決定之日起一個(gè)月內(nèi)，向作出決定的監(jiān)察機(jī)關(guān)申請復(fù)審，復(fù)審機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月內(nèi)作出復(fù)審決定；監(jiān)察對象對復(fù)審決定仍不服的，可以在收到復(fù)審決定之日起一個(gè)月內(nèi)，向上一級監(jiān)察機(jī)關(guān)申請復(fù)核，復(fù)核機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在二個(gè)月內(nèi)作出復(fù)核決定。復(fù)審、復(fù)核期間，不停止原處理決定的執(zhí)行。復(fù)核機(jī)關(guān)經(jīng)審查，認(rèn)定處理決定有錯(cuò)誤的，原處理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以糾正”。根據(jù)法律的規(guī)定，監(jiān)察對象對處理決定不服的可以申請復(fù)審、復(fù)核，但是對于監(jiān)察對象之外的人是否有權(quán)利申請沒有做出明確的規(guī)定。同時(shí)，對于哪些情形可以申請復(fù)審、復(fù)核也沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，這些內(nèi)容的模糊化可能會(huì)造成當(dāng)事人尋求法律救濟(jì)的途徑更加困難，因此對于申請人、申請內(nèi)容、申請方式等都應(yīng)當(dāng)予以明確，以使當(dāng)事人的合法權(quán)益得到有效的保障。留置措施作為一種限制人身自由的 “強(qiáng)制措施”，在被調(diào)查人最終被認(rèn)定無違法犯罪行為之后是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的事后救濟(jì)，如返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)名譽(yù)、國家賠償?shù)?，也是一個(gè)應(yīng)當(dāng)考慮的問題。

（五）留置措施的變更、解除

為了保障調(diào)查的順利進(jìn)行是監(jiān)察委員會(huì)采取留置措施的目的，但是除了這一目的，留置措施在適用的過程中還應(yīng)當(dāng)考慮合法性和合理性這兩個(gè)方面的因素。其實(shí)也就是在是否適用留置措施上不僅要考慮案件的需要、反腐敗的需要，還應(yīng)當(dāng)考慮不損害權(quán)利、尊重權(quán)利等基本社會(huì)價(jià)值的需要。例如在被調(diào)查人患有嚴(yán)重疾病、是需要贍養(yǎng)的人員的唯一撫養(yǎng)人或者正在哺乳期等情形，對采取留置措施的被調(diào)查人應(yīng)當(dāng)變更或者解除留置措施，只有這樣才能滿足反腐敗和建設(shè)法治社會(huì)的需要。

合法性是指通過法規(guī)進(jìn)行衡量留置措施的適用是否正確。我國 《監(jiān)察法》對留置措施的適用條件進(jìn)行了明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法適用；如果被調(diào)查人不符合 《監(jiān)察法》規(guī)定的適用條件就應(yīng)當(dāng)解除留置措施的適用。而合理性是指，被調(diào)查人符合 《監(jiān)察法》規(guī)定的留置適用條件，而由于特殊情形的存在對留置措施予以變更或者解除的規(guī)定。也就是說，在采取留置措施之后，如果出現(xiàn)了留置措施適用的不合法性和不合目的性都應(yīng)當(dāng)予以解除或者變更。當(dāng)然，對于不合理性的特殊情形也應(yīng)當(dāng)由法律予以明確的規(guī)定。就目前我國 《監(jiān)察法》的規(guī)定來看，只規(guī)定了留置措施的適用條件，而沒有規(guī)定留置措施的不適用情形。這可能是此次立法留下的遺憾，值得進(jìn)一步關(guān)注。

而對于 《監(jiān)察法》關(guān)于留置措施的變更和解除，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取 “申請”變更和解除，以及“決定”變更和解除兩種方式。目前 《監(jiān)察法》關(guān)于留置措施的適用期限規(guī)定為不得超過三個(gè)月，三個(gè)月屆滿后是自動(dòng)解除還是申請解除，法律并沒有明確的規(guī)定。同時(shí)，根據(jù) 《監(jiān)察法》規(guī)定，“在特殊情況下，可以延長一次，延長時(shí)間不得超過三個(gè)月”，法律對于 “特殊情況”的具體內(nèi)容沒有明確，對于延長后屆滿的解除也沒有規(guī)定。從目前的立法和司法實(shí)踐來看，如果三個(gè)月期限屆滿經(jīng)批準(zhǔn)再延長三個(gè)月，即六個(gè)月期滿后應(yīng)當(dāng)對留置措施自動(dòng)解除，也就是決定解除，不需要其他當(dāng)事人的申請，監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對被調(diào)查人做出解除留置措施的決定，也可以稱之監(jiān)察機(jī)關(guān)為依職權(quán)解除留置措施的適用。而申請變更和解除，就是被調(diào)查人或者其近親屬向監(jiān)察機(jī)關(guān)申請解除留置措施的適用，除了法定期限屆滿監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)解除留置措施而沒有解除的情形，還應(yīng)當(dāng)包括被調(diào)查人患有嚴(yán)重疾病、是需要贍養(yǎng)的人員的唯一撫養(yǎng)人，或者正在哺乳期等其他特殊情形，符合這些情形的應(yīng)當(dāng)賦予被調(diào)查人及其近親屬申請變更或者解除留置措施的權(quán)利。目前 《監(jiān)察法》對此均沒有相應(yīng)的規(guī)定，有必要進(jìn)一步予以完善。

六、結(jié)語

留置措施的性質(zhì)決定了對于留置措施適用中應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則和規(guī)范，因此，對于留置措施的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)予以明確，只有明確了留置措施的基本性質(zhì)，才能為后續(xù)的審查、批準(zhǔn)、變更等實(shí)質(zhì)性和程序性的問題進(jìn)行合法、合理的解決。留置措施的適用條件和審查、決定程序的規(guī)定不宜具有不確定性，只有適用條件具有確定性和可操作性，才能有效地指導(dǎo)實(shí)踐。而對于留置措施的期限和執(zhí)行，因?yàn)槠渲苯由婕肮窕镜臋?quán)利，應(yīng)當(dāng)充分考慮案件的實(shí)際情況對期限進(jìn)行細(xì)化或者規(guī)定多個(gè)檔次的期限以供適用。被留置人的權(quán)利保障也應(yīng)看作是監(jiān)察機(jī)關(guān)的重要職責(zé)，應(yīng)貫穿監(jiān)察機(jī)關(guān)開展調(diào)查工作的始終。同時(shí)，對于被調(diào)查人權(quán)利的救濟(jì)途徑和方式也應(yīng)當(dāng)予以更加細(xì)致的規(guī)定，因?yàn)檫@也是全面依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的題中應(yīng)有之義。