譚 波

（河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州，450001）

在我國(guó)的三大訴訟中，行政訴訟有著不同于其他兩大訴訟的功能。如果說(shuō)刑事訴訟重在維護(hù)秩序和打擊違法，而民事訴訟重在追求平等和等價(jià)有償，那么，行政訴訟就在此之外又有維護(hù)法制統(tǒng)一的功效。如果按照國(guó)外的種類劃分，我們就此也可以將行政訴訟分為所謂的主觀訴訟和客觀訴訟，前者的目的主要在于維護(hù)行政相對(duì)人權(quán)利，而后者的主要用意則又可歸于維系法制體系的有序性。2014年我國(guó)的行政訴訟法被全面修改，其中不乏亮點(diǎn)，而從訴訟目的上來(lái)看，首先在第一條增加了“解決行政爭(zhēng)議”的表述。然而，行政爭(zhēng)議有時(shí)并不局限于案件本身，可能還涉及相應(yīng)的法律適用爭(zhēng)議。而行政規(guī)范性文件以其特殊地位，在行政案件的處理中也扮演著非同一般的角色。反觀同屬行政救濟(jì)法范疇的行政復(fù)議法，其早在1999年就規(guī)定：“行政相對(duì)人在對(duì)具體行政行為提起復(fù)議時(shí)，如認(rèn)為其所依據(jù)的行政規(guī)定不合法，可以一并提出行政復(fù)議申請(qǐng)。”這足可說(shuō)明因具體行政行為被訴請(qǐng)而產(chǎn)生的案件，極有可能發(fā)端于抽象行政行為本身，而行政規(guī)范性文件也正是這一源頭的表現(xiàn)。因此，脫離行政復(fù)議不談，就行政相對(duì)人直接起訴的案件而言，行政規(guī)范性文件的合法性判斷尤顯重要和必要。

一、行政規(guī)范性文件司法審查制的建構(gòu)基礎(chǔ)

在行政訴訟中，法院對(duì)具體行政行為的合法性有必要進(jìn)行審查和判斷。在舊的行政訴訟法框架下，對(duì)待行政規(guī)范性文件，法院在具體的行政訴訟中總顯示出較謹(jǐn)慎的態(tài)度，特別是當(dāng)行政機(jī)關(guān)通過(guò)抽象行政行為來(lái)論證具體行政行為的合法性時(shí)，那么，作為抽象行政行為的行政規(guī)范性文件更應(yīng)經(jīng)受嚴(yán)格的審查。曾有我國(guó)基層法院法官對(duì)100多件行政訴訟案例進(jìn)行了梳理，通過(guò)對(duì)規(guī)范性文件中的職責(zé)權(quán)限、事實(shí)認(rèn)定、程序處理和裁量幅度進(jìn)行分析，對(duì)適用和不適用的結(jié)論進(jìn)行了分類，并指出不適用的理由包括“與上位法抵觸”“無(wú)權(quán)限”“不具備法效力”“違法立法目的”“不合理”等。[1]這說(shuō)明，其實(shí)在行政規(guī)范性文件司法審查制于法條層面被建構(gòu)之前，該制度已經(jīng)在實(shí)際發(fā)揮作用。

（一）制度總括與定位：新行政訴訟法第53條的發(fā)聲

2015年5月1日起施行的《行政訴訟法》相比1989年版的行政訴訟法，有著許多實(shí)際的亮點(diǎn)，其中之一便是對(duì)行政規(guī)范性文件法院可以基于具體行政行為的訴訟一并審查。該法第53條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門(mén)和地方人民政府及其部門(mén)制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查?！逼鋵?shí)，新行政訴訟法并非建基于空白的制度架構(gòu)之上。一方面，這種制度的最終成形過(guò)程是漸進(jìn)的。2004年，最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》中指出：“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)?，在認(rèn)定被訴具體行政行為合法性時(shí)應(yīng)承認(rèn)其效力?！蓖瑫r(shí)，“可以在裁判理由中對(duì)其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評(píng)述。” 2018年2月8日，最高人民法院實(shí)施的新司法解釋《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞的解釋》再次肯定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書(shū)中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！绷硪环矫妫@種制度模式也借鑒了前文述及的行政復(fù)議法的相關(guān)規(guī)定。之所以有這樣的判斷，是因?yàn)閺姆l表述上，此條和行政復(fù)議法第7條的規(guī)定非常接近。同樣是“一并提起”，所針對(duì)的文件也都是國(guó)務(wù)院部門(mén)以下的“規(guī)定”或“規(guī)范性文件”，同樣也都不包括“規(guī)章”，只不過(guò)行政復(fù)議法又專門(mén)談到規(guī)章的審查要依照相應(yīng)的法律和行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，這其實(shí)已是行政訴訟法條文的應(yīng)有之意。

在保證行政訴訟法與行政復(fù)議法能夠協(xié)調(diào)一致的前提下，行政訴訟法第53條的規(guī)定還有另外的制度深意。一方面，原來(lái)的行政訴訟法在甫出臺(tái)之際，就包括了對(duì)規(guī)章的審查，也就是關(guān)于“參照規(guī)章”的解釋和制度適用；另一方面，如前文所述，如果規(guī)范性文件本身的內(nèi)容欠缺導(dǎo)致了爭(zhēng)議，那么法院不能袖手旁觀，既然“規(guī)章”都可以參照適用，那么規(guī)章之下的規(guī)范性文件當(dāng)然也可以適用，自然也在法院的“法眼”和“審查判斷權(quán)”之內(nèi)，這在前述的2000年司法解釋和2004年最高人民法院的會(huì)議紀(jì)要中都有相應(yīng)的規(guī)定和表述。正如美國(guó)的“馬伯里訴麥迪遜案”所推導(dǎo)出來(lái)的結(jié)論一樣，適用法律是法院的天職，而違憲的法律不是法律，那么，違法的規(guī)范性文件自然也不是真正的規(guī)范性文件，起碼其違法的個(gè)別條文就不具有指導(dǎo)具體行政行為作出的效力。

但從創(chuàng)新性上來(lái)說(shuō)，這次行政訴訟法的修法有些差強(qiáng)人意。如前所述，即使此番不被規(guī)定，行政規(guī)范性文件在行政訴訟中也要經(jīng)過(guò)法院的判斷與定論。其實(shí)，該條可以談到的進(jìn)步意義便在于，這次制度設(shè)定使得原告在訴訟過(guò)程中可以理直氣壯地“訴”，而法官也可以理直氣壯地說(shuō)“是”或者“不”。制度宣示的意義由此而生。而更多的意義在于促使法院系統(tǒng)圍繞此項(xiàng)規(guī)定在訴訟的其他環(huán)節(jié)作出配套規(guī)定，最高人民法院作為最高審判機(jī)關(guān)也負(fù)有在此作出相應(yīng)司法解釋或引導(dǎo)之責(zé)，而各地法院在適用這一條時(shí)也需要進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)則“創(chuàng)制”，特別是對(duì)于一些實(shí)際操作過(guò)程中可能產(chǎn)生爭(zhēng)議又無(wú)上位規(guī)定或系統(tǒng)內(nèi)規(guī)定的情形時(shí)更應(yīng)如此。

（二）制度契合及其難題：行政訴訟法第53條與行政復(fù)議法第7條的銜接

1.規(guī)范性文件審查的制度銜接

前文述及，行政訴訟法第53條從條文表述上與行政復(fù)議法第7條相差無(wú)幾，也就是說(shuō)，既然復(fù)議中可以有的制度，那么同樣作為爭(zhēng)議解決途徑的訴訟環(huán)節(jié)，也可以對(duì)此作出回應(yīng)。但是，兩者的不同在于，行政復(fù)議只是行政系統(tǒng)內(nèi)部上級(jí)或同級(jí)政府對(duì)下級(jí)部門(mén)的行政法制監(jiān)督，此是基于行政隸屬關(guān)系；同時(shí)，我國(guó)憲法也規(guī)定了上級(jí)政府對(duì)下級(jí)政府決議或決定的改變與撤銷權(quán)，只不過(guò)行政復(fù)議中的程序啟動(dòng)方是作為行政相對(duì)人的公民、法人或其他組織。正是這種啟動(dòng)機(jī)制引發(fā)了行政系統(tǒng)的監(jiān)督權(quán)啟動(dòng)。而行政訴訟則是跳出行政復(fù)議的圈子之外，實(shí)際上又有了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督問(wèn)題。不論是1979年初制定的《人民法院組織法》，還是1983年抑或2006年修改的《人民法院組織法》，都沒(méi)有對(duì)行政審判的問(wèn)題作出規(guī)定，人民法院行政審判庭也被歸入到根據(jù)需要設(shè)立的其他審判庭之列。隨著行政訴訟法2014年的大改，司法權(quán)在行政訴訟中的功能定位又一次被擺上前臺(tái)。行政訴訟法開(kāi)篇條文中的“解決行政爭(zhēng)議”作為一種中性表述，可以有更寬泛的理解。在經(jīng)歷了行政復(fù)議與行政訴訟兩道關(guān)口之后，行政爭(zhēng)議得到了解決，而作為法治體系延伸的規(guī)范性文件的統(tǒng)一性與合法性審查問(wèn)題，也在客觀上得到了回應(yīng)，這是主觀訴求與客觀訴訟效果的統(tǒng)一。

2.規(guī)范性文件審查的銜接難題

（1）行政復(fù)議機(jī)關(guān)的訴訟地位難題

當(dāng)然，前述只是理想效果的設(shè)計(jì)。在現(xiàn)有的制度設(shè)定中，還是可能存在立法者無(wú)法預(yù)計(jì)的問(wèn)題。比如，在新的行政訴訟法框架下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不管是維持抑或改變、撤銷原行政行為甚至不作為，都難以逃脫單獨(dú)成為被告或成為共同被告的命運(yùn)。在這種前提下，2018年最高人民法院的司法解釋《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞的解釋》中第149條規(guī)定：“經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為人民法院認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，并可以抄送制定機(jī)關(guān)的同級(jí)人民政府、上一級(jí)行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)以及規(guī)范性文件的備案機(jī)關(guān)?！钡绻姓?fù)議機(jī)關(guān)在此為共同被告的情況下，其實(shí)也可能就是制定機(jī)關(guān)的同級(jí)人民政府或上一級(jí)行政機(jī)關(guān)，這里就可能出現(xiàn)法院既向被告下判又同時(shí)向被告呈送司法建議的局面，很易于成為一種無(wú)意義的重復(fù)；同時(shí)，可能出現(xiàn)的問(wèn)題還在于，其在司法判決的履行上又出現(xiàn)對(duì)抗情緒的問(wèn)題。這些都是如何在復(fù)議與訴訟的銜接上需要預(yù)料到的問(wèn)題。

（2）行政復(fù)議機(jī)關(guān)的處置權(quán)限難題

從目前針對(duì)行政復(fù)議過(guò)程中可能出現(xiàn)的規(guī)范性文件合法性的問(wèn)題來(lái)看，存在不同的解決渠道。根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》第35條的規(guī)定，對(duì)不同級(jí)別的規(guī)章，可以向不同級(jí)別的政府書(shū)面提出審查的建議，由相應(yīng)級(jí)別的法制機(jī)構(gòu)（省級(jí)以上）研究處理，這種模式主要取法于《立法法》第99條的規(guī)定。這也是《行政復(fù)議法》第7條第2款中提到的“規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理”的具體體現(xiàn)。但是，相比之下，規(guī)章在行政訴訟中的審查與規(guī)章之下的規(guī)范性文件的審查是能夠統(tǒng)一于法院的，雖然法院對(duì)規(guī)章的審查是主動(dòng)進(jìn)行，依法決定是否參照。這樣，對(duì)于行政復(fù)議申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)，如果對(duì)同一部門(mén)經(jīng)由不同程序出臺(tái)的不同文件（如規(guī)章和其他規(guī)范性文件），需要經(jīng)歷不同的程序而由不同的部門(mén)作出定論；但如果經(jīng)由法院的訴訟程序，則可以由同一法院作出相應(yīng)的判斷，特別是在規(guī)范性文件所依據(jù)的規(guī)章出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，這種處理程序是統(tǒng)一的。法院依據(jù)不同的前提，可以相應(yīng)作出不同的判斷，或于判決書(shū)中表明，或于處理適用問(wèn)題時(shí)選擇不適用。

而對(duì)于低級(jí)別的行政復(fù)議機(jī)關(guān)而言，如果其所面臨的規(guī)章高于其處置權(quán)限，其對(duì)規(guī)范性文件的處理可能就無(wú)法徹底進(jìn)行，而這種機(jī)制也并不利于其發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，雖然上述《規(guī)章制定程序條例》同樣也賦予其向一定級(jí)別的政府提出審查建議的權(quán)利。這樣，實(shí)際上客觀上造成了“訟累”，即原本可以在行政復(fù)議環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，可能就被拖到了訴訟環(huán)節(jié)，而作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)而言，其在訴訟中的被告地位及其責(zé)任的承擔(dān)，也無(wú)法掩蓋和抵補(bǔ)其在維護(hù)法制統(tǒng)一或規(guī)范性文件合法性上的失職或不作為。這種類比實(shí)際上就是我們到底追求的是“水源”還是“水流”的問(wèn)題，是將解決行政爭(zhēng)議放在案件本身還是擴(kuò)及整個(gè)國(guó)家抽象行政行為的高水平上。行政復(fù)議的過(guò)濾和爭(zhēng)議分流作用是我們?cè)静粦?yīng)失卻的制度優(yōu)勢(shì)，而從實(shí)質(zhì)上來(lái)看，針對(duì)規(guī)章提出的審查建議與附帶性地針對(duì)行政規(guī)范性文件提出的復(fù)議申請(qǐng)并不存在實(shí)質(zhì)的區(qū)別。

二、可行性探討：行政規(guī)范性文件附帶審查中法院的能力與責(zé)任定位

制度建設(shè)本身的必要性并不能混同于其可行性，重要問(wèn)題在于如何找準(zhǔn)當(dāng)前制度運(yùn)行的短板或薄弱之處，以期在制度改造時(shí)能加以完善。

（一）法院審查規(guī)范性文件的能力問(wèn)題

行政訴訟法賦予了法院在司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的路徑上更進(jìn)一步，其自然應(yīng)該從制度改革與推進(jìn)的立場(chǎng)上積極審查，敢于解決實(shí)際問(wèn)題。但客觀來(lái)說(shuō)，目前，雖然行政訴訟法已經(jīng)放開(kāi)，就法院審查規(guī)范性文件的能力來(lái)說(shuō)，仍可能存在時(shí)間、精力和專業(yè)性的問(wèn)題，對(duì)于法院而言，有沒(méi)有足夠的人力和專業(yè)能力完成此項(xiàng)任務(wù)，仍需拭目以待。[2]同時(shí)，也要防止這一制度的設(shè)定將法院過(guò)早或過(guò)多卷入行政訴訟的漩渦之中，使司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督陷入了一種尷尬的死結(jié)，因?yàn)樘幚硇姓I(yè)方面事務(wù)并不是法官所能夠經(jīng)常接觸和擅長(zhǎng)的范圍。

在1999年行政復(fù)議法實(shí)施后不久，浙江省杭州市旺實(shí)計(jì)算機(jī)有限公司就對(duì)公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部和國(guó)家工商行政管理局等四部局聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范“網(wǎng)吧”經(jīng)營(yíng)行為加強(qiáng)安全管理的通知》提出行政復(fù)議申請(qǐng)[3]；之后不久，2001年福建律師丘建東對(duì)財(cái)政部、國(guó)家計(jì)委和國(guó)家民航總局制定的《關(guān)于整頓民航機(jī)場(chǎng)代收各種機(jī)場(chǎng)建設(shè)基金的意見(jiàn)》提出行政復(fù)議申請(qǐng)。不管是網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)范圍還是機(jī)場(chǎng)建設(shè)基金的征收問(wèn)題，都不是簡(jiǎn)單的法律適用問(wèn)題，而是涉及到該不該經(jīng)營(yíng)或該不該收的政策判斷或事實(shí)判斷問(wèn)題，相對(duì)復(fù)雜，并非法院僅進(jìn)行法律推理或價(jià)值判斷就能解決。而在有些案件中，結(jié)論明顯，法院亦有用武之地。如2003年河北律師喬占祥訴鐵道部，要求撤銷《關(guān)于2001年春運(yùn)期間部分旅客列車實(shí)行票價(jià)上浮的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》），北京市一中院的法官把《通知》這一行為“包裝”成具體行政行為予以受理和審理。[4]一方面，法官們對(duì)為什么把該行為認(rèn)定為具體行政行為并無(wú)回應(yīng)；另一方面，也進(jìn)行了《通知》的合法性審查。[5]雖然最終結(jié)果涉及對(duì)政策的維護(hù)，但實(shí)際上已表明法院可以在此領(lǐng)域有所作為。2015年5月，在新行政訴訟法開(kāi)始實(shí)施的當(dāng)月，即出現(xiàn)了首例附帶審查規(guī)范性文件的合法性案件，這多少也表明了公眾對(duì)這一制度的期待和法院的實(shí)際態(tài)度與準(zhǔn)備。但是，從法院目前的實(shí)際審查能力來(lái)看，其審判人員組成也只是有限通過(guò)了國(guó)家司法考試并長(zhǎng)期從事同類性質(zhì)訴訟審判的工作，員額制改革之后，這一矛盾也將會(huì)變得更為明顯，而行政審判庭組成人員的非固定性有時(shí)更加劇了有限審查能力的凸顯。這一方面的矛盾其實(shí)并不僅僅彰顯于我國(guó)，在很多國(guó)家的行政訴訟中，行政法官都只是站在捍衛(wèi)法律的端口，而絕不成為事實(shí)認(rèn)定方面的過(guò)早干預(yù)者，更難言及有足夠精力和實(shí)力去成為調(diào)查事實(shí)的專家，因此，區(qū)分法律問(wèn)題和事實(shí)問(wèn)題成為司法審查中的最關(guān)鍵一環(huán)。

（二）法院在附帶審查規(guī)范性文件合法性過(guò)程中的責(zé)任定位

如果說(shuō)法院對(duì)當(dāng)事人提起的附帶性審查具有司法權(quán)行使的一般特點(diǎn)，那么，法院在其中承擔(dān)多大程度的責(zé)任便成為隨之而來(lái)的問(wèn)題。在具體的司法實(shí)踐操作過(guò)程中，難以解決并不可避免的問(wèn)題在于，如果審理在先案件的法院經(jīng)過(guò)附帶審查沒(méi)有發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，而在后審理案件的法院發(fā)現(xiàn)了問(wèn)題，如何應(yīng)對(duì)？在目前的國(guó)家賠償法框架之內(nèi)，并不能囊括因法院失職行為所導(dǎo)致的行政相對(duì)人的進(jìn)一步損失。也就是說(shuō)，只要不屬于法院在行使審判權(quán)時(shí)所造成的受害人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)或其他合法權(quán)益的損失，在現(xiàn)行法律基礎(chǔ)上都無(wú)法解決法院的司法賠償責(zé)任問(wèn)題。類似的問(wèn)題也可能發(fā)生在行政復(fù)議機(jī)關(guān)身上，但是法院畢竟還可以作為后期的司法公正捍衛(wèi)機(jī)關(guān)存在。只是，如果法院仍然不能發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的問(wèn)題，那么按照現(xiàn)有的救濟(jì)與監(jiān)督渠道，當(dāng)事人的訴請(qǐng)之路便有可能被堵死，隨后只能通過(guò)相應(yīng)的申訴或信訪渠道來(lái)解決相應(yīng)的問(wèn)題。因此，這里的法院作用是關(guān)鍵的。新行政訴訟法第53條只將這種權(quán)力附帶賦予法院的審理過(guò)程，但并無(wú)相應(yīng)的責(zé)任與制度約束，從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，并不符合一般權(quán)力授予的特點(diǎn)。

三、制度完善對(duì)策：行政訴訟類型化梳理的思路定型

前文的設(shè)問(wèn)與分析基于條文本身及其適用中的諸種實(shí)踐難題，可以想見(jiàn)，制度既然已經(jīng)規(guī)定于法條之中，接下來(lái)的任務(wù)便是如何善后，使其行之有效。

（一）制度演進(jìn)的近期目標(biāo)分析

1.制度定性與發(fā)展方向分析

實(shí)際上，從性質(zhì)上來(lái)看，這種訴請(qǐng)并不構(gòu)成單獨(dú)的訴，只是在現(xiàn)有訴求的基礎(chǔ)上增加了新的訴求，正如法條中的表述，該訴訟請(qǐng)求本身就具有附帶性。目前，行政訴訟法第13條中不受理的訴訟中仍包括“行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”（即針對(duì)不特定對(duì)象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件）。有學(xué)者將這種附帶審查的對(duì)象分為規(guī)章以上的規(guī)范性文件和規(guī)章以下的規(guī)范性文件[6]，并認(rèn)為前者無(wú)論是從直接訴訟還是附帶審查，都不屬于法院可以染指的范圍。從全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)《關(guān)于＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法修正案（草案）＞的說(shuō)明》中的相關(guān)內(nèi)容來(lái)看，這種所謂的附帶性審查，一方面利于糾正相關(guān)規(guī)范性文件的違法問(wèn)題，另一方面由法院在審查后將違法規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送有權(quán)機(jī)關(guān)處理的做法，也符合我國(guó)憲法和法律對(duì)政府以及政府對(duì)其部門(mén)以及下級(jí)政府進(jìn)行監(jiān)督的基本原則。[7]

我國(guó)憲法和法律對(duì)規(guī)范性文件的改變權(quán)和撤銷權(quán)存在既有的規(guī)定，應(yīng)該照顧到制度改革與現(xiàn)有法律規(guī)定的協(xié)調(diào)性，如果允許對(duì)其他規(guī)范性文件提起直接的訴訟，那么，法院的判決最終應(yīng)該成為引發(fā)相應(yīng)政府或其職能部門(mén)行使改變權(quán)或撤銷權(quán)的重要依據(jù)。正如先前法院對(duì)待規(guī)章的態(tài)度，可以選擇不予適用，但是，需要請(qǐng)示相應(yīng)級(jí)別的法院來(lái)進(jìn)行相應(yīng)的改變或撤銷程序的提起，在現(xiàn)有框架下，也可以通過(guò)司法建議來(lái)進(jìn)行程序的啟動(dòng)?？梢韵胍?jiàn)，在“人大產(chǎn)生一府兩院”的大框架下，政府機(jī)關(guān)與法院之間的權(quán)力行使都應(yīng)該在合憲的框架下保持謙抑，想要通過(guò)突破現(xiàn)有法律體系的規(guī)定來(lái)實(shí)現(xiàn)所謂的司法權(quán)獨(dú)立或強(qiáng)化對(duì)政府權(quán)力的監(jiān)督，這種做法本身就存在一定的合法性質(zhì)疑，而且也是不現(xiàn)實(shí)的，不能實(shí)現(xiàn)制度演變的改良目的。

2.法院的權(quán)力界定與責(zé)任定位

對(duì)于這種新型之訴中法院的審查角色定位，我們應(yīng)該有清晰的認(rèn)識(shí)。特別是在明確了前述的制度定性之后，進(jìn)入到具體操作層面，就必須有相應(yīng)的具體制度鋪設(shè)。在西方國(guó)家，類似的制度建構(gòu)包含了對(duì)法院具體審查權(quán)的內(nèi)容設(shè)置。在具有憲法法院制度設(shè)置的國(guó)家，違反憲法或法律的規(guī)范性文件需要由憲法法院撤銷，而對(duì)具有其他違法情形的規(guī)范性文件的審查，則由行政法院或其他普通法院完成，僅具有個(gè)案效力，除憲法明確禁止外，在其他情況下法院均可以對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查。不過(guò)，有一點(diǎn)比較統(tǒng)一的是，不管是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，不論有無(wú)憲法法院的設(shè)置，法院審查的權(quán)力一般都不包括撤銷相應(yīng)規(guī)范性文件的權(quán)力，但一般擁有“確認(rèn)違法權(quán)、拒絕適用權(quán)和選擇適用權(quán)”[8]，而撤銷權(quán)均由憲法法院或其他類似司法機(jī)構(gòu)來(lái)行使。對(duì)于我國(guó)而言，在保持人大及其常委會(huì)作為監(jiān)督憲法實(shí)施機(jī)關(guān)地位的同時(shí)，相應(yīng)級(jí)別的行政機(jī)關(guān)卻擁有憲法設(shè)定的對(duì)行政規(guī)范性文件的改變或撤銷權(quán)，而法院不具有撤銷權(quán)也成為題中應(yīng)有之義，對(duì)違法性的判斷、拒絕適用與選擇適用成為法院適度審查權(quán)的組成權(quán)能。因此，當(dāng)務(wù)之急是區(qū)分法院在不同領(lǐng)域的專業(yè)能力范圍，對(duì)可以由法院進(jìn)行法律問(wèn)題判斷的領(lǐng)域盡快抽象出來(lái)，由最高人民法院形成相應(yīng)的指導(dǎo)意見(jiàn)，便于法院統(tǒng)一受理結(jié)案。

從法院的責(zé)任來(lái)看，應(yīng)該實(shí)行相應(yīng)的權(quán)責(zé)一致機(jī)制。首先，受理相應(yīng)涉及規(guī)范性文件合法性審查案件的法院具有最大的責(zé)任，如果其沒(méi)有發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的文件違法問(wèn)題，則需要類比相應(yīng)的國(guó)家賠償機(jī)制進(jìn)行相應(yīng)責(zé)任承擔(dān)，這種責(zé)任雖不是造成直接損失的誘因，但完全可以參照國(guó)家賠償機(jī)制，同時(shí)對(duì)法官個(gè)人還可以采取相應(yīng)的辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制和錯(cuò)案責(zé)任倒查問(wèn)責(zé)制。當(dāng)然，這也需要從硬件上進(jìn)行配套的制度要求。比如，“在法院系統(tǒng)內(nèi)建立全國(guó)法院規(guī)范性文件附帶審查信息系統(tǒng)，并及時(shí)在政府信息公開(kāi)平臺(tái)上把規(guī)范性文件附帶審查的相關(guān)信息予以標(biāo)注”[9]，即為良策。

3.法院審查機(jī)制與復(fù)議機(jī)制的銜接

對(duì)于規(guī)范性文件的司法審查，司法實(shí)務(wù)界呈現(xiàn)一種很明確的態(tài)度：“行政訴訟法是一部授予老百姓可以告官、法院可以審查行政行為的法律，不能說(shuō)過(guò)去沒(méi)有規(guī)定，行政訴訟法就不能規(guī)定。”[10]因此，現(xiàn)有規(guī)定也不能成為對(duì)于抽象行政行為審查的制度障礙。國(guó)外這種類型的訴訟也早已有之。這種帶有爭(zhēng)議解決性質(zhì)的訴訟具有公益性，與我國(guó)現(xiàn)在正在構(gòu)建的其他公益訴訟類型是一致的。尤其是經(jīng)過(guò)復(fù)議程序的案件，在復(fù)議程序中經(jīng)歷了對(duì)抽象行政行為的審查，如果在行政訴訟中又有所退縮，這種制度設(shè)計(jì)上本身的平衡就有可能被打破。因此，如2018年2月8日施行的《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞的解釋》第135條所規(guī)定的那樣，行政訴訟不僅要審查原行政行為的合法性，還要擔(dān)負(fù)對(duì)復(fù)議決定的合法性進(jìn)行審查的職責(zé)，這對(duì)于前行政訴訟程序本身的合法性是一種整體的評(píng)斷，是審判權(quán)的完整行使，也是對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的全面保障，亦是淡化甚至打破對(duì)抽象行政行為和具體行政行為這種理論分類之不合理性的起始途徑。

但是，法院審查也應(yīng)尊重行政復(fù)議中的相關(guān)程序與結(jié)果，畢竟，行政復(fù)議機(jī)關(guān)往往擁有規(guī)范性文件的改變或撤銷權(quán)，且往往是該業(yè)務(wù)領(lǐng)域的權(quán)威代表，而相比之下，法院無(wú)論在司法資源的有限性還是專業(yè)知識(shí)的對(duì)應(yīng)性上都無(wú)法與之媲美。因此，需要做的是在深化行政復(fù)議監(jiān)督過(guò)程中，強(qiáng)化對(duì)行政復(fù)議法的法律解釋，同時(shí)，完善行政監(jiān)督中的其他備案審查監(jiān)督[11]，注重確立相應(yīng)的糾紛解決理念，即“我國(guó)行政糾紛比較理想的解決機(jī)制應(yīng)是‘大復(fù)議、中訴訟、小信訪’的模式”[12]。

（二）制度推演的遠(yuǎn)景目標(biāo)預(yù)設(shè)

1.確立訴訟類型化的大方向

我國(guó)行政訴訟制度自誕生至今，除了前期依托于民事訴訟的發(fā)展模式，在行政訴訟本身的類型化理論上，并沒(méi)有進(jìn)行明確的定位。對(duì)行政規(guī)范性文件的審查之訴當(dāng)前面臨的發(fā)展方向難題，就是這一情況的真實(shí)寫(xiě)照。對(duì)于該種類型的訴求，有學(xué)者將其稱之為“規(guī)范之訴”，并提出“可以在有條件的情況下對(duì)特定的規(guī)范性文件適用事先審查方式，在法律體系框架內(nèi)給予法官規(guī)范性文件的選擇權(quán)”[13]。暫且不說(shuō)這種訴求提請(qǐng)模式的優(yōu)劣，我們其實(shí)可以從更長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度來(lái)考量，將其作為一種單獨(dú)的訴訟類型來(lái)加以確定。如果我們真正想讓行政訴訟承擔(dān)其他兩大類訴訟難以或不便承擔(dān)的職責(zé)與角色，那么此時(shí)的制度梳理便為必要，也就是以此為契機(jī)，將行政訴訟類型中的客觀訴訟漸漸剝離出來(lái)，而突破單單依靠主觀訴訟而進(jìn)行訴訟的要求。從事實(shí)糾偏的效果來(lái)看，法院訴訟作為第三方裁斷的機(jī)制和判斷權(quán)的行使主體，其可靠性與公正性要遠(yuǎn)高于行政系統(tǒng)內(nèi)部的糾正，在某種程度上也要比人大的糾偏要來(lái)得快得多。

2.明確司法組織上的配套

如果想要進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)該種訴訟的適用，就有必要從司法組織上進(jìn)行改造，正所謂“工欲善其事，必先利其器”。雖然憲法法院可以暫且不考慮，但行政法院的設(shè)置卻是可以納入改革議程。從根本性質(zhì)上來(lái)看，這種類型的法院設(shè)置并沒(méi)有打破我國(guó)現(xiàn)有的“人大產(chǎn)生一府兩院的體制”，具體的設(shè)置可以將行政法院體制設(shè)立為“初級(jí)行政法院→中級(jí)行政法院→高級(jí)行政法院→最高人民法院行政審判庭”[14]，這也契合我國(guó)的審級(jí)制度中的“四級(jí)兩審終審制”?？紤]到規(guī)范性文件的重要程度，一般對(duì)涉及縣級(jí)以上人民政府制定的規(guī)范性文件的案件由中級(jí)人民法院擔(dān)任一審法院較為合適，其他簡(jiǎn)易訴訟程序則考慮由初級(jí)行政法院擔(dān)任初審法院。為了保證審判結(jié)果的客觀公正，我們甚至可以考慮將一些原本屬于專門(mén)人民法院的司法組織納入到該類訴訟的過(guò)程之中。比如，某些省的鐵路法院（如河南省等）目前已經(jīng)開(kāi)始受理行政案件，考慮到制度建設(shè)的漸進(jìn)性，其實(shí)可以以此為基礎(chǔ)建構(gòu)相應(yīng)的行政法院系統(tǒng)，首先發(fā)揮其審理交通類行政案件的優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而管及其他。這對(duì)于目前有限司法資源的有效利用會(huì)起到巨大的推進(jìn)作用。

3.明確立法權(quán)、司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系

在前文提及的強(qiáng)化行政監(jiān)督的同時(shí)，我們有必要處理好備案審查機(jī)關(guān)的全面審查與法院審查之間的關(guān)系，即法院有必要對(duì)行政系統(tǒng)內(nèi)的專業(yè)意見(jiàn)保持尊重。[15]當(dāng)然，前提是備案審查機(jī)關(guān)確實(shí)已經(jīng)履行相應(yīng)審查職責(zé)，同時(shí)，對(duì)需要作出司法建議的，也只是抄送對(duì)規(guī)范性文件有權(quán)作出處理的監(jiān)督機(jī)關(guān)，但要在條件允許的情況下盡量使各方周知，而不只是限于原行政復(fù)議機(jī)關(guān)。司法建議權(quán)應(yīng)恪守其必要限度與權(quán)力范圍，在行政規(guī)范性文件效力發(fā)生變化時(shí)，法院不必再行使此權(quán)，而以調(diào)解方式結(jié)案的法院也應(yīng)保持權(quán)力行使的克制。另外，仍有必要同時(shí)強(qiáng)化來(lái)自國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的作用，準(zhǔn)確“界定立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系，適當(dāng)集中配置司法審查權(quán)，從憲法、立法法、行政訴訟法、行政復(fù)議法等方面進(jìn)行聯(lián)動(dòng)修改”[16]。在這種新的權(quán)力關(guān)系架構(gòu)和法典契合層面的發(fā)展趨勢(shì)上，甚至可以考慮將未來(lái)的審查從附帶審查與具體審查改為直接審查和抽象審查。[17]

結(jié)語(yǔ)

行政規(guī)范性文件的司法審查問(wèn)題，本身就屬于國(guó)家權(quán)力行使中的交叉地帶，有其復(fù)雜性和專業(yè)性，但隨著全面推進(jìn)依法治國(guó)進(jìn)程的加快，這些疑難也必須得到一一破解，這樣，依法治國(guó)才能被推進(jìn)，而我們所實(shí)現(xiàn)的法治國(guó)家才堪稱“全面”。