于 君 剛

(陜西理工大學(xué) 經(jīng)濟(jì)與法學(xué)學(xué)院， 陜西 漢中 723000)

從近十年來各地開展的移民搬遷工程實踐來看，我國的移民工程多數(shù)屬于由政府主導(dǎo)，意在改善環(huán)境、發(fā)展經(jīng)濟(jì)和避免災(zāi)害的類型。以陜西為例，有代表性的如陜北白于山區(qū)的移民搬遷工程和陜南移民搬遷工程，尤其是后者涉及陜南三市28個縣區(qū)240萬人口，被稱為“足以與廢除幾千年來的農(nóng)業(yè)稅政策相提并論”的重大舉措。由于移民搬遷是人的遷徙，且多由政府推動，其意義就不僅僅限于經(jīng)濟(jì)、環(huán)境或是避災(zāi)。由搬遷引起的改變，帶動人的生存狀態(tài)變化才是重點。從法社會學(xué)的角度來說，原來的秩序因改變而被消解或弱化，符合遷入地區(qū)經(jīng)濟(jì)方式、文化傳統(tǒng)和地方規(guī)則的秩序得以確立或強(qiáng)化，并在改變過程中不斷沖突、妥協(xié)和交融，最后逐漸形成新的秩序，產(chǎn)生新的利益模式，確立新的發(fā)展機(jī)會。在現(xiàn)代社會，社會秩序的解構(gòu)與重構(gòu)無不需要在法治模式下進(jìn)行，秩序調(diào)整其實是權(quán)利的沖突與調(diào)整。對移民而言，定居并安居是最佳效果。換言之，就是在秩序的調(diào)整和沖突中移民發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)及其保障。

隨著移民搬遷工程的不斷實施，有關(guān)移民問題的研究亦成為學(xué)術(shù)界研究的熱點問題之一，近十年關(guān)于移民搬遷的研究成果數(shù)量較多，從傳統(tǒng)學(xué)科的角度來看基本涵蓋了移民搬遷問題的方方面面。關(guān)于移民的發(fā)展權(quán)問題，現(xiàn)有的研究成果首先集中于經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，主要討論了移民發(fā)展權(quán)保障的經(jīng)濟(jì)制度和通過發(fā)展經(jīng)濟(jì)來實現(xiàn)發(fā)展權(quán)的方式方法；其次，少數(shù)以政治學(xué)角度進(jìn)行的研究主要是對各級政府政策的解讀。從法社會學(xué)角度對移民發(fā)展權(quán)的研究屬于一個新的領(lǐng)域，鮮見相關(guān)研究成果發(fā)表。新時期的社會治理是一個綜合治理的過程，需要運(yùn)用以法治為主的多種方法。主要以法學(xué)和社會學(xué)為方法的法社會學(xué)貼切地符合了綜合治理的特點，能夠為新時期的社會治理需求提供有力的理論支撐?；诖耍瑢σ泼癜l(fā)展權(quán)的法社會學(xué)研究既是學(xué)術(shù)研究的一個較新角度，也是解決移民實踐中存在問題的有益探索。

一、 移民發(fā)展權(quán)內(nèi)容的基本概括

國內(nèi)對于發(fā)展權(quán)的研究大致分為兩種不同的角度。一種是抽象的角度，比如以汪習(xí)根教授為代表對發(fā)展權(quán)的系列研究，認(rèn)為發(fā)展權(quán)是人的個體和人的集體參與，促進(jìn)并享受其相互之間在不同時空限度內(nèi)得以協(xié)調(diào)、均衡、持續(xù)地發(fā)展的一項基本人權(quán)。發(fā)展權(quán)是全體個人及其集合體有資格自由地向國內(nèi)和國際社會主張參與、促進(jìn)和享受經(jīng)濟(jì)、政治、文化和社會各方面全面發(fā)展所獲利益的一項基本權(quán)利。簡言之，發(fā)展權(quán)是關(guān)于發(fā)展機(jī)會均等和發(fā)展利益共享的權(quán)利[1]。 與之相類似，徐顯明教授也認(rèn)為發(fā)展是所有人的權(quán)利,每個人都有生存的權(quán)利,并且每個人都有生活得更好的權(quán)利,這項權(quán)利就是發(fā)展權(quán),發(fā)展權(quán)是一項人權(quán)[2]。 另一種是具體的角度，多為經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者就具體物質(zhì)權(quán)利的發(fā)展進(jìn)行的闡述，認(rèn)為人的發(fā)展權(quán)首先表現(xiàn)為可持續(xù)的生計能力和生計方式，即可持續(xù)生計[3]。 另也有經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者以農(nóng)民的發(fā)展權(quán)為視角進(jìn)行的研究，認(rèn)為農(nóng)民發(fā)展權(quán)就是作為個體或集體的農(nóng)民自由參與和增進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會、文化、政治等的發(fā)展并享受發(fā)展利益的權(quán)利,包括經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會生活發(fā)展權(quán)等內(nèi)容[4]。 可見，上述關(guān)于發(fā)展權(quán)的研究不能直接適應(yīng)新時期社會綜合治理的實踐需求，雖然對本文的研究具有基礎(chǔ)性作用，但不能直接在以法社會學(xué)為研究方法的本文中使用，需要重新從法社會學(xué)的角度界定移民發(fā)展權(quán)的概念。本文所討論的發(fā)展權(quán)落腳于移民搬遷及移民，所以必然有別于超越具體對象的抽象角度，也不同于經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的單純物質(zhì)權(quán)利，而是從法社會學(xué)視角進(jìn)行的系統(tǒng)而具體的研究。盡管如此，對發(fā)展權(quán)進(jìn)行定義仍然是很困難的問題。一個相對簡單的途徑是從我國各類移民工程的現(xiàn)狀出發(fā)，結(jié)合移民的現(xiàn)實發(fā)展需求進(jìn)行描述性說明，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)通過法律的保障?！吧鐣沁@樣一個聯(lián)合體，在那里,每個人的自由發(fā)展是一切人自由發(fā)展的條件?！盵5]所以本文討論的移民的發(fā)展權(quán)是指搬遷過程中移民的政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、文化權(quán)利及勞動就業(yè)權(quán)利等方面權(quán)利的整體發(fā)展，以及這些權(quán)利實現(xiàn)和保障的法律途徑，以保證移民的全面發(fā)展。

具體來說，(1)政治權(quán)利是從憲法意義上而言的，一般指“公民管理國家和社會公共事務(wù)”的一項重要的基本權(quán)利。從我國的憲法實踐來看，我國憲法意義上的政治權(quán)利主要包括知政權(quán)、參政權(quán)、議政權(quán)、督政權(quán)等[6]。 所以，從憲法角度看，移民的政治權(quán)利集中在公眾參與權(quán)、申訴權(quán)和監(jiān)督權(quán)等幾個方面。(2)經(jīng)濟(jì)權(quán)利主要有三類。一是財產(chǎn)所有權(quán)，集中體現(xiàn)為房產(chǎn)、生活用品、生產(chǎn)工具、原材料等。二是集體利益的分享權(quán)，集體成員依法對本集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)行使成員權(quán)。三是用益物權(quán)。如對由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的權(quán)利, 享有宅基地使用權(quán), 依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利[7]。 所以，以農(nóng)民為主體的移民的經(jīng)濟(jì)權(quán)利集中在財產(chǎn)所有權(quán)、集體利益分享權(quán)和用益物權(quán)三類。(3)文化權(quán)利表現(xiàn)在作為公民的移民享有作為基本權(quán)利的文化藝術(shù)和受教育的權(quán)利，具體權(quán)利類型無須贅述。值得注意的是作為離開原居住地的搬遷者，其文化藝術(shù)和受教育的權(quán)利較為容易受到影響。(4)勞動就業(yè)權(quán)利和其他群體的就業(yè)權(quán)一樣，都應(yīng)該是賴以生存以至涉及尊嚴(yán)的基本權(quán)利，是各國憲法確認(rèn)和保護(hù)公民的一項重要的基本權(quán)利[8]。 移民的特點就是離開原來熟悉和已經(jīng)形成固定生活方式的居住地，搬遷必然會對已有的就業(yè)造成影響。就業(yè)涉及生存和尊嚴(yán)，這種損失對移民是至關(guān)重要的。勞動就業(yè)權(quán)利的內(nèi)容一般包括自主擇業(yè)權(quán)、平等就業(yè)權(quán)、安全就業(yè)權(quán)和工作獲得權(quán)等四項權(quán)利[9]。

二、 移民發(fā)展權(quán)法律保障之不足

1.立法不統(tǒng)一及行政政策不穩(wěn)定

首先，目前我國尚無統(tǒng)一的移民搬遷法，無法對移民提供便捷明確地保障。當(dāng)然，動輒提議為某個事項單獨立法并非負(fù)責(zé)任的學(xué)術(shù)態(tài)度，但是關(guān)于移民權(quán)益保障問題卻是需要從整體法律層面考慮的問題。但凡移民工程都是浩大的惠民工程，國家投入多，涉及方面廣，關(guān)涉到民眾的利益復(fù)雜。從實踐來看移民搬遷工作往往是各地的重點工作，面對復(fù)雜的情況，缺乏統(tǒng)一系統(tǒng)的立法所帶來的困難可想而知。散見于其他法律法規(guī)中關(guān)于移民的規(guī)定內(nèi)容，勢必難以協(xié)調(diào)統(tǒng)一，不能形成必要的法律權(quán)威。因此，法律的調(diào)控手段不足是當(dāng)前我國移民各項權(quán)益保障面臨的問題之一。

其次，搬遷不必然致貧，搬遷的目的更不是貧窮，但搬遷因環(huán)境等因素變化容易致貧卻是一種客觀事實。幫助移民過上正常、幸福的生活是政府不可推卸的責(zé)任。在大多數(shù)情況下，由于環(huán)境改變一切重新開始，移民很容易出現(xiàn)短暫的生活困難或其他融入性困難。如果他們要維持正常的基本生活就必須獲得政府與有關(guān)部門的幫助。在依法治國的背景下，這種幫助必須是在法律框架內(nèi)的一系列政策或其他行政行為。而實際情況是，由于移民搬遷問題本身的復(fù)雜性，一些地方政府往往還是習(xí)慣于“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”式的臨時性決定，缺乏法治意識，措施不具有普遍性，容易產(chǎn)生不公平。

2.補(bǔ)償機(jī)制不完善

對于移民的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償領(lǐng)域問題多種多樣，但是梳理起來都和資金的使用有關(guān)。近年來國家越來越重視生態(tài)移民補(bǔ)償資金的籌集，補(bǔ)償數(shù)量相比過去有了大幅度提升，但補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)除過因地域不同而產(chǎn)生的合理差異外，存在一定的隨意性。部分地方容易出現(xiàn)為重點突擊而任意提高標(biāo)準(zhǔn)，造成其他群眾不滿意。其次，個別地方仍然存在補(bǔ)償資金不能發(fā)放到位的情況。筆者因其他課題在西部某縣的調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，某個移民安置點中不少群眾反映政府允諾的補(bǔ)償資金比原計劃拖延了一年多仍未發(fā)放，群眾意見較大。補(bǔ)償作為移民發(fā)展權(quán)實現(xiàn)的基礎(chǔ)條件之一，其分配機(jī)制是否合理和資金能否及時支付會直接影響移民生計的穩(wěn)定，而只有生計穩(wěn)定才會有發(fā)展的可能。另外，也存在部分移民由于自身原有，比如由于文化程度低或政策信息獲取不暢等原因，不能準(zhǔn)確理解補(bǔ)償程序、標(biāo)準(zhǔn)和條件等信息，而政府工作人員也未進(jìn)行有效的解讀工作，造成一定誤解。

3.移民對決策過程參與不足

移民搬遷工程從啟動到實施需要政府推動，但公眾參與絕對是不可或缺的一環(huán)。我國歷史上就是一個大政方針“自上而下”推動的國家，已經(jīng)形成根深蒂固的習(xí)慣。所以無論是作為倡導(dǎo)推動者的政府，還是受益者的移民，都習(xí)慣政府的主導(dǎo)甚至“主宰”。從筆者能體驗到的素材來看，移民搬遷過程中當(dāng)事的群眾相當(dāng)多是被動參與，積極有效的參與較為少見。這其中既有政府出于效率的考慮，希望快一點完成搬遷工作之外，也有移民認(rèn)識不足或文化程度低自身不愿參與的因素。實踐證明，政府的單方推動機(jī)制不能很好地實現(xiàn)利益協(xié)調(diào)，沒有制衡的利益分配容易形成不公平的結(jié)果。決策是藍(lán)圖的規(guī)劃過程，沒有廣泛參與尤其是切身利益者的參與，建立在此基礎(chǔ)上的發(fā)展權(quán)實現(xiàn)可能不容樂觀。

4.移民權(quán)利救濟(jì)渠道不完善

作為權(quán)利救濟(jì)方式之一的申訴權(quán)是我國憲法賦予人民的重要權(quán)利，能夠保證權(quán)力正確運(yùn)行。我國的移民搬遷多由政府主導(dǎo)，且涉及方方面面的復(fù)雜利益，保證申訴權(quán)的暢通就顯得尤為重要。雖然包括移民糾紛在內(nèi)的多數(shù)糾紛都可以通過訴訟解決，但問題是從程序上專門的移民管理機(jī)關(guān)不能前期介入。其他非訴訟的途徑也是這種不足的重復(fù)，常見的申訴模式都是通過村(社區(qū))往上級的行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)達(dá)，移民管理機(jī)關(guān)介入也較晚。另外，作為利益受損多有緊迫性的移民搬遷問題，訴訟過程的復(fù)雜繁瑣也是問題之一。利益重新調(diào)整中的沖突在所難免，而“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”，救濟(jì)渠道作為“看得見的正義”實現(xiàn)方式會直接影響權(quán)利實現(xiàn)效果。

三、 移民發(fā)展權(quán)法律保障之完善

1.統(tǒng)一移民立法

針對當(dāng)前有關(guān)移民的立法散見于各類法律法規(guī)之中，且層級參差不齊，就需要及時制定一部統(tǒng)一的移民法。從陜南移民實踐看，移民的規(guī)模與范圍未必擴(kuò)大,但移民社區(qū)的范圍卻在不斷增大，與此相關(guān)的發(fā)展權(quán)主體數(shù)量勢必增多。發(fā)展權(quán)本身是個外延不清晰的開放概念，時代越發(fā)展，待保護(hù)的權(quán)利范圍會日益增大，涉及的內(nèi)容會越來越多。目前移民雖然有法可依，但基本都是各級政府先后出臺一系列的方針政策、行政法規(guī)和地方性法規(guī)。如國務(wù)院制定的《大中型水利水電工程建設(shè)征地補(bǔ)償和移民安置條例》《長江三峽工程建設(shè)移民條例》，以及一些地方性規(guī)范文件，如《陜西省移民(脫貧)搬遷工作實施細(xì)則》《陜南地區(qū)移民搬遷安置工作實施辦法》等。隨著移民的多元發(fā)展，這些法律法規(guī)會逐漸不能適應(yīng)移民搬遷過程中新出現(xiàn)的客觀情況，也解決不了新的問題。矛盾不能有效解決必然會逐步尖銳化。相應(yīng)立法機(jī)關(guān)應(yīng)該未雨綢繆，所以加強(qiáng)和完善移民統(tǒng)一立法就成為迫切而重大的任務(wù)。制定一部具有統(tǒng)領(lǐng)性的移民法并完善相關(guān)的地方性法律規(guī)范，妥善解決移民過程中出現(xiàn)的矛盾,并對移民過程中一些違法違紀(jì)甚至犯罪行為進(jìn)行依法懲處,以促進(jìn)移民的順利進(jìn)行[10]。 一個可以略作變通的思路是不一定從法律層面一步到位，可以從行政法規(guī)起步。法治建設(shè)中有一種強(qiáng)調(diào)全國人大立法的傾向，從理論上講當(dāng)然沒錯。但是，除過《憲法》和《立法法》對立法權(quán)限有嚴(yán)格劃分外，也漠視了行政法規(guī)貼近具體工作的特點。法律層級的劃分本來也是規(guī)范性文件調(diào)整范圍和方法的劃分，通過行政法規(guī)快捷保障移民的各項權(quán)利不失為一種務(wù)實的選擇。

2.修正移民補(bǔ)償制度

發(fā)展權(quán)是綜合權(quán)利，補(bǔ)償制度的程序公正是政治權(quán)利的內(nèi)容，經(jīng)濟(jì)權(quán)利實現(xiàn)的基礎(chǔ)很大程度上則體現(xiàn)在補(bǔ)償上，所以補(bǔ)償制度完備與否可以決定移民發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)質(zhì)量。移民工程中有相當(dāng)大的比例是由于生態(tài)環(huán)境的惡化，或者為了改善生態(tài)環(huán)境而產(chǎn)生的人口遷移活動，生態(tài)對此來說是至關(guān)重要的因素。或者說不論哪種類型的移民搬遷，至少客觀上都會保護(hù)環(huán)境。因此，應(yīng)以生態(tài)補(bǔ)償制度的完善為主體，按照“綠水青山就是金山銀山”的精神，全面修正移民補(bǔ)償制度。其實無論是出于維護(hù)社會公平正義的需要，還是出于生態(tài)環(huán)境保護(hù)的需要，我國的生態(tài)補(bǔ)償立法都迫在眉睫。除過作為普遍補(bǔ)償?shù)纳鷳B(tài)補(bǔ)償制度之外，個別性的移民補(bǔ)償制度修正或者確立更具重要性，也更從微觀角度體現(xiàn)公平正義。如果說生態(tài)補(bǔ)償中出現(xiàn)的問題是“不患寡而患不均”的話，那么其他類型的移民補(bǔ)償則缺乏足夠的參照，確立科學(xué)公正的補(bǔ)償核算、償付、支付和救濟(jì)制度就成為保證公平的主要形式。另外，移民補(bǔ)償監(jiān)督管理體制作為實施移民補(bǔ)償法律制度的重要保障，應(yīng)該在移民補(bǔ)償法律法規(guī)中進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定，從而為移民補(bǔ)償法律制度的動態(tài)運(yùn)行提供有效管理與監(jiān)督。

3.切實推動公眾參與

參與事關(guān)自己切身利益的政策制定和調(diào)整無疑是保障移民發(fā)展權(quán)實現(xiàn)的程序保證。知情權(quán)和參與權(quán)是民主的基礎(chǔ)權(quán)利，黨和國家歷來重視對這一人民基本權(quán)利的保障，如十九大報告明確指出“完善基層民主制度，保障人民知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)”。移民搬遷牽涉千家萬戶的切身利益，更是要充分保障群眾的知情權(quán)和參與權(quán)。根據(jù)當(dāng)前實際，在移民過程中保障上述權(quán)利，首先要保障群眾對政策法律法規(guī)的知曉率，這是參與的基礎(chǔ)。所以，做好政策法律法規(guī)的宣傳說明是移民管理機(jī)關(guān)的首要職責(zé)之一。其次，要用有實際影響力的公正方式鼓勵群眾參與到移民的決策和實施中來。群眾完全沒有顧慮地參與政策的博弈、訴求的表達(dá)，取決于各級政府是否真正依法辦事和民主決策。另外，移民對相關(guān)信息的獲取是保障自己權(quán)益的前提，在移民地區(qū)地方政府及有關(guān)部門要切實公開宣傳國家的相關(guān)政策，使國家政策為群眾知曉，以此調(diào)動移民群眾參與的積極性。

4.拓寬移民申訴渠道

利益調(diào)整中的權(quán)利沖突在所難免，能夠及時有效地救濟(jì)受損權(quán)利才是法治建設(shè)應(yīng)該重點關(guān)注的領(lǐng)域。申訴權(quán)一般被認(rèn)為是“第二性”的權(quán)利，其設(shè)立的初衷就是保證先前的基本權(quán)利或“第一性”的權(quán)利在受到損害的時候得到救濟(jì)。盡管如此，申訴的獨立價值不但表現(xiàn)在自身的重要性上，而且是整個行政法律制度構(gòu)成部分。在完善移民申訴方面首先要盡可能拓寬申訴渠道，一個大膽的設(shè)想是可以考慮動員社會媒體、維權(quán)組織、法律援助部門等機(jī)構(gòu)參與移民申訴，以法律的形式確定上述機(jī)構(gòu)協(xié)助移民維護(hù)權(quán)利。當(dāng)然，上述機(jī)構(gòu)在移民申訴中僅限于協(xié)助，不能代行受理的國家職能。這種方法的益處在于有助維護(hù)移民的合法權(quán)益，也能間接地加強(qiáng)社會力量對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。同時，這種社會動員的方式客觀上也可以起到普法的作用，讓更多的人知曉相對涉及面較小的移民法律法規(guī)。另外也可以借鑒外國的一些經(jīng)驗，如英美等國有針對矛盾糾紛集中的領(lǐng)域設(shè)立專門的申訴組織，以專門解決某一類問題。移民工程涉及方方面面，歷來糾紛集中，在條件成熟的地方可以嘗試建立專門性、專業(yè)性的申訴機(jī)構(gòu)，僅集中受理解決和移民相關(guān)的矛盾糾紛。這樣既增加了申訴的途徑，又增強(qiáng)了移民權(quán)利救濟(jì)的專業(yè)性。另外，申訴雖為政府主導(dǎo)，但同時加強(qiáng)群眾的法律意識也至關(guān)重要。作為法治環(huán)境下的申訴，雙方知法懂法守法的良好互動模式無疑也是有效解決問題的條件之一。