鄧勇勝，林希平

（廈門大學嘉庚學院，福建漳州363105）

互聯(lián)網(wǎng)的開放性，使得借助網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的犯罪行為頻發(fā)。其中深度鏈接技術(shù)被廣泛地運用于一些盜版影視播放網(wǎng)站，導(dǎo)致大量的影視作品未經(jīng)原著作權(quán)人的許可，并支付合理費用，就經(jīng)由設(shè)鏈網(wǎng)站直接非法播放，使得設(shè)鏈網(wǎng)站牟取到巨額不法利益，造成影視作品著作權(quán)人及授權(quán)播放網(wǎng)站遭受重大損失，給正處于蓬勃發(fā)展的影視文化產(chǎn)業(yè)帶來消極影響。［1］例如在“yyy.1000ys.cc”網(wǎng)站侵犯著作權(quán)罪一案中，被告人張某利用了深度鏈接技術(shù)，在沒有獲得著作權(quán)人許可的條件下，擅自向訪問者提供哈酷資源網(wǎng)的影視資源多達941部，嚴重損害了著作權(quán)人的合法利益。根據(jù)著作權(quán)法第四十九條第二款的規(guī)定，侵犯著作權(quán)的行為最高僅能判處50萬元以下的賠償，相比于通過深度鏈接行為牟取的巨額不法利益來說，違法成本極低。如今，為謀取非法利益，視頻播放網(wǎng)站競相采取設(shè)鏈行為，深度鏈接行為極大地破壞了社會秩序，而著作權(quán)法對此卻力不從心。因此，探討深度鏈接行為的刑法規(guī)制，對保護著作權(quán)人的合法權(quán)益，促進網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的有序發(fā)展都具有重要的意義。

一、深度鏈接行為概述

深度鏈接是指設(shè)鏈者在自己的網(wǎng)頁中，通過設(shè)立指向被鏈者網(wǎng)站的鏈接，使訪問者不經(jīng)頁面跳轉(zhuǎn)，即可直接瀏覽存儲于其網(wǎng)頁中的資源。該行為突破了一般鏈接作為指引信息資源傳播的橋梁和紐帶作用，使得被鏈內(nèi)容可以直接得以瀏覽訪問。［2］

深度鏈接的實質(zhì)是設(shè)鏈方為滿足自己的利益需求，而對被鏈網(wǎng)站信息資源故意設(shè)立的不法鏈接。訪問者在瀏覽信息資源的過程中，由于無法知悉所訪內(nèi)容的真實歸屬，進而產(chǎn)生相關(guān)信息資源屬于當前網(wǎng)頁所提供的假象，設(shè)立不法鏈接者利用這一點最終達到擴大設(shè)鏈網(wǎng)站知名度，增加設(shè)鏈網(wǎng)站瀏覽量，提高廣告收入的目的。深度鏈接技術(shù)的運用突破了各個網(wǎng)站之間彼此獨立的形態(tài)，使得各個不同網(wǎng)頁中的信息可以任意地鏈接至其他選定的網(wǎng)站中，而未經(jīng)該信息資源所有者的同意，并且不需要為此支付鏈接費用。因此，當深度鏈接被廣泛運用時，勢必帶來嚴重的危害后果。

根據(jù)美國影視劇產(chǎn)業(yè)收入構(gòu)成推算，中國影視產(chǎn)業(yè)每年遭受高達800億元的損失，主要是由于各類視頻播放網(wǎng)站通過深度鏈接行為盜鏈盜播所致。而設(shè)鏈方通過深度鏈接技術(shù)，僅需支付低廉的技術(shù)成本，就可以吸引眾多訪問者，獲取高額的廣告費，迅速提升盜鏈網(wǎng)站的知名度。深度鏈接技術(shù)因此被頻繁地運用于視頻搜索網(wǎng)站中，各類盜版視頻播放網(wǎng)站層出不窮，給眾多正版影視播放網(wǎng)站帶來巨額的損失，嚴重損害了經(jīng)營者對正版影視作品的投資熱情，挫傷了影視作品著作權(quán)人創(chuàng)作的積極性，對蓬勃發(fā)展的影視文化產(chǎn)業(yè)帶來沉重的打擊。

二、深度鏈接行為入罪的理論困境

當深度鏈接技術(shù)用以鏈接的網(wǎng)站資源系屬違法資源時，設(shè)鏈方往往以自己作為中立的居間方進行抗辯，并援用“避風港原則”，以期逃避法律的制裁。但實際上深度鏈接行為并不能適用于避風港原則。因為深度鏈接不再是一般的鏈接行為，其存在對于所涉資源是顯而易見的侵權(quán)事實，也突破了鏈接者單純提供鏈接技術(shù)的底線，以傳播被鏈內(nèi)容，借助被鏈對象牟取自身利益為目的。一味援引避風港原則，僅對設(shè)鏈方的侵權(quán)行為通過告知并刪除相關(guān)鏈接來進行處理，將無益于對著作權(quán)的保護，使得犯罪分子的違法成本大大降低。［3］在司法實踐中，以侵犯著作權(quán)罪對設(shè)鏈方的行為進行規(guī)制時，當深度鏈接的被鏈網(wǎng)站內(nèi)容本身系屬違法且設(shè)鏈方實施了盜鏈資源的行為時，由于該鏈接行為所呈現(xiàn)出的間接侵權(quán)形態(tài)，使得對深度鏈接進行刑法適用時出現(xiàn)了一系列的障礙。

（一）以侵犯著作權(quán)罪入罪的障礙

根據(jù)刑法第二百一十七條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪是行為人在未經(jīng)著作權(quán)人同意的情況下，以營利為目的，復(fù)制、發(fā)行、出版、制作、出售他人享有著作權(quán)的作品，違法所得較大或者情節(jié)嚴重的行為。如果以侵犯著作權(quán)罪將深度鏈接行為入罪，則需考量深度鏈接行為是否符合該罪規(guī)定的客觀要件。

首先，深度鏈接行為不屬于侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制”“發(fā)行”行為。在侵犯著作權(quán)罪中，“復(fù)制”行為是指通過復(fù)印、拓印、印刷等多種形式，使得作品被以相同的樣式固定下來。而深度鏈接，是通過鏈接技術(shù)為訪問者提供訪問特定資源信息的通道，是輔助性的工具行為，并且在通過深度鏈接訪問相關(guān)資源信息時，網(wǎng)頁僅僅對有關(guān)內(nèi)容進行臨時性的復(fù)制，在訪問結(jié)束時即行終止，沒有對該作品本身進行某種形式的再現(xiàn)，因此不屬于“復(fù)制”行為。在侵犯著作權(quán)罪中，“發(fā)行”行為是指向不特定公眾提供作品的有形載體，使得他人獲得該作品原件或復(fù)制件所有權(quán)的行為。但深度鏈接是通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使得作品得以非法傳播的行為，并非對于作品有形載體的直接移轉(zhuǎn)，因此不屬于“發(fā)行”行為。［4］

其次，深度鏈接行為不屬于直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。在最高人民法院和最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，將通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的行為等同于侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制發(fā)行行為。然而，該司法解釋可能存在類推解釋，因為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為和復(fù)制發(fā)行行為是兩個截然不同的概念。而且對法律條文進行解釋的時候，應(yīng)當在符合一般大眾所能接受的文意范圍內(nèi)進行解釋，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為明顯遠遠超出了復(fù)制發(fā)行行為的界限，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為等同于復(fù)制發(fā)行行為，也超出了普通民眾的預(yù)測可能性。即便要將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為界定為復(fù)制發(fā)行行為，也應(yīng)當同復(fù)制發(fā)行行為基本特征相一致，即存在有形的物質(zhì)移轉(zhuǎn)或者通過有形形式予以固定。在深度鏈技術(shù)的運用過程中，被鏈方將自己所享有的信息資源上傳至網(wǎng)站所屬的服務(wù)器，并存儲固定下來，是對作品進行的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。而設(shè)鏈方僅僅通過設(shè)置連接被鏈網(wǎng)站的深度鏈接，使得訪問者通過己方網(wǎng)站瀏覽實質(zhì)存儲于他方服務(wù)器中的資源，沒有涉及對該作品直接提供的行為，并且設(shè)鏈方對于所鏈接的資源信息并沒有實質(zhì)的控制權(quán)，其實際上依附于被鏈方網(wǎng)站。當被鏈方網(wǎng)站的資源被刪除或者設(shè)置訪問的限制，設(shè)鏈方即失去提供瀏覽相關(guān)資源的能力。因此深度鏈接不屬于真正意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。［5］

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)中的上傳行為、共享或分享行為均屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。深度鏈接行為對被鏈方具有依存性，其鏈接內(nèi)容、時間等都由依存于被鏈方，設(shè)鏈方無法單獨控制，喪失獨立性，故不屬于直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。深度鏈接行為僅僅作為對信息進行傳播的后續(xù)渠道，只是幫助被鏈方傳播內(nèi)容，擴大受眾面，故應(yīng)屬于幫助型的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。因此，將深度鏈接行為單獨認定為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪是不合適的。

（二）適用共同犯罪理論入罪的障礙

共同犯罪是指兩個以上的行為人，有計劃有預(yù)謀地共同故意實施犯罪行為。在深度鏈接行為中，存在被鏈內(nèi)容本身系屬違法的情形，當設(shè)鏈方通過設(shè)置鏈接將該違法內(nèi)容與己方網(wǎng)頁相連接時，客觀上促進了違法資源的傳播，對被鏈方違法行為提供了事實上的幫助。而幫助行為則是共同犯罪的表現(xiàn)形式之一，因此適用共同犯罪理論對深度鏈接行為進行規(guī)制，存在一定的理論基礎(chǔ)。

但是在“一般共同犯罪”中，要對幫助行為進行刑事處罰，根據(jù)“共犯從屬性說”的觀點，需被幫助的對象著手實施了犯罪行為，并且該犯罪行為具有違法性和可罰性。這種學說認為，對于幫助犯的處罰根據(jù)在于，正犯實施了侵犯法益的行為，產(chǎn)生了危害后果，造成了法益侵害，而幫助者參與實施了犯罪行為，并對該法益侵害的結(jié)果提供了客觀上原因力、作用力和影響力。但就深度鏈接行為而言，設(shè)鏈方在尋找鏈接對象時，是根據(jù)相關(guān)網(wǎng)站所擁有的資源內(nèi)容進行挑選，以實現(xiàn)自身利益最大化為目的，并沒有特定的目標對象。所以當被鏈方不具有違法性時，也無法對其以共同犯罪予以規(guī)制。而且成立共同犯罪還需要行為人之間存在共同實行犯罪行為的意思表示。［6］在深度鏈接行為中，設(shè)鏈方往往缺乏相關(guān)資源，并怠于通過合法途徑獲取，因而通過設(shè)置鏈接的形式，從他人網(wǎng)站中盜鏈相關(guān)資源。在實施盜鏈過程中，設(shè)鏈方很少同被鏈網(wǎng)站達成合意也并不知悉被鏈內(nèi)容的來源，其僅僅為了一己私利而單方實施該鏈接行為，以自己實現(xiàn)盈利為根本目的，所以不具備共同犯罪的主觀故意。［7］將深度鏈接行為通過適用“共同犯罪”理論進行入罪，存在著主觀意圖認定困難，受“正犯”行為限制較大，無適用的現(xiàn)實性等障礙。

三、深度鏈接行為入罪化的理論出路

就深度鏈接行為而言，為我國互聯(lián)網(wǎng)資源的非法傳播提供了便利的途徑，使得眾多版權(quán)所有者的合法權(quán)益遭受巨大的損失，是互聯(lián)網(wǎng)犯罪的特殊表現(xiàn)形式。由于民事法律和行政法律對深度鏈接行為的規(guī)制力不從心，刑法作為維護人民合法權(quán)益的最后一道防線，刑法的介入是必要的，也是必須的。［8］救濟受損法益，維護社會的繁榮穩(wěn)定，這也符合刑法的謙抑性原則，但是對于深度鏈接行為的入罪，存在著刑法理論上的困境，為突破困境，以下兩種路徑是較為可行的司法選擇。

（一）適用“幫助行為正犯化”理論入罪

“共犯從屬性說”長期以來作為傳統(tǒng)犯罪領(lǐng)域的通說，是由傳統(tǒng)犯罪有限的時間和空間條件所決定。運用“共犯獨立性說”評價傳統(tǒng)領(lǐng)域的共同犯罪，將導(dǎo)致刑罰范圍不當擴大，違背罪責刑相適應(yīng)的基本原則。但是，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪日益呈現(xiàn)出其獨有的特點，即區(qū)別于傳統(tǒng)犯罪的物理空間而存在于虛擬網(wǎng)絡(luò)空間中。網(wǎng)絡(luò)犯罪具有跨時空性、隱蔽性，很難抓獲正犯，如正犯將服務(wù)器設(shè)置在國外，人也在國外，難以追究正犯的刑事責任。如果根據(jù)“共犯從屬性說”，也就無法追究實施了幫助行為的犯罪分子的刑事責任，這將不利于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。而適用“共犯獨立性說”，解決此類問題則迎刃而解，無須考慮正犯的實行行為，也不論正犯是否被追究刑事責任，都不影響追究幫助犯的刑事責任。

深度鏈接技術(shù)的發(fā)展為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了技術(shù)支持，設(shè)鏈方通過實施深度鏈接行為，突破了一般鏈接本身技術(shù)中立的特點，使得鏈接技術(shù)用于幫助他人實施犯罪行為。并且由于鏈接技術(shù)傳播范圍的廣泛性和便捷性，使得深度鏈接行為對于被鏈方不法資源傳播的影響力甚至高于被鏈方本身。因此深度鏈接等網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域的幫助行為產(chǎn)生巨大的社會危害性?！盎谠O(shè)鏈方同被鏈方共同意思聯(lián)絡(luò)較少，主觀故意性較強，在獨立傳播不法資源中的作用較大等特點，運用幫助行為正犯化的思路，在共同犯罪中，將幫助行為獨立進行評價?！保?］這顯然是一種可行的司法選擇。

幫助行為正犯化是指幫助行為具有獨立性,不依賴于正犯的實行行為或者正犯成立犯罪,突破共犯從屬性說的限制,通過立法將某些特殊的幫助行為獨立成罪。近年來，刑法領(lǐng)域也逐漸出現(xiàn)了將共同犯罪中的幫助行為獨立成罪的趨勢。例如，協(xié)助組織賣淫罪、資助恐怖活動罪等等，都將具有明顯違法性、社會影響惡劣的幫助行為單獨歸罪?！缎谭ㄐ拚妇拧沸略隽藥椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為正犯化，為打擊各類新興的互聯(lián)網(wǎng)犯罪提供有力的法律依據(jù)。如前所述，深度鏈接行為屬于幫助型的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。當設(shè)鏈方以營利的目的，明知有法益侵害的緊迫危險，仍然設(shè)立深度鏈接，幫助傳播，則完全符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以該罪追究刑事責任。

（二）以“行為共同說”入罪

“行為共同說”，是指行為人實施了共同的犯罪行為，而對于所觸犯的罪名，所適用的法定刑以及主觀上的犯意，可能存在不一致的情況。因為對于犯罪的認定應(yīng)當首先明確行為人的違法行為，確定其客觀上的違法性，其次再對行為人的主觀犯意進行認定。在認定共同犯罪的過程中，不以行為人是否共同實施了刑法所規(guī)制的特定犯罪為標準，只要行為人實施了共同的行為即可。并且，就犯罪的主觀要件而言，并不要求行為人對實現(xiàn)特定的犯罪存在事先通謀及聯(lián)絡(luò)，僅需要行為人對所實施的行為存在意思聯(lián)絡(luò)即可成立共同犯罪。換言之，在“行為共同說”的視角下，行為人在實施犯罪行為的過程中存在利用他人的行為，達到自己犯罪意圖的，即可成立共同犯罪。［10］

對于行為人之間犯罪形態(tài)的認定，不論依據(jù)“部分犯罪共同說”抑或“行為共同說”，均屬于與單獨犯罪相區(qū)別的共同犯罪形態(tài)。但是，“行為共同說”實質(zhì)上強調(diào)了行為人個人在犯罪中的突出作用，即他人的行為均系為其個人犯罪所提供的幫助行為，是被其加以利用的一種手段，對于行為人進行處罰的根據(jù)在于其自身的法益侵害性。根據(jù)“行為共同說”的觀點，在共同犯罪中幫助犯對于法益的侵害并非依托于正犯，而是幫助犯通過介入到共同犯罪的過程中，實施了與法益侵犯結(jié)果存在因果關(guān)系的行為所引起。因此在對共同犯罪進行認定時，應(yīng)當注重考查行為人之間的客觀違法性，以及危害行為同危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。對于主觀因素的認定，則應(yīng)當分別獨立進行判斷。

通過適用“行為共同說”，將有效解決深度鏈接行為在刑法上的適用障礙，破解入罪難題。

在主觀上，設(shè)鏈方無需同被鏈方存在共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。根據(jù)傳統(tǒng)的“部分犯罪共同說”，共犯之間的意思聯(lián)絡(luò)是主觀構(gòu)成要件中必不可少的要素。該學說過分強調(diào)行為人主觀上的因素，并將主觀上的判斷同客觀行為割裂開，忽視了客觀上的因果聯(lián)系，違背了部分行為全部責任的客觀因果關(guān)系理論。而根據(jù)“行為共同說”，行為人之間無須存在共同實施某項犯罪行為的意思聯(lián)絡(luò)，只要行為人主觀上存在利用他人的行為，為實現(xiàn)其自身犯罪目的提供便利，即可認定存在幫助故意。因此，即便在被鏈方不知情的情況下，對被鏈方侵犯著作權(quán)的作品予以進一步的傳播，仍然可以認定為具有共同實施侵犯著作權(quán)的犯罪意圖。在司法實踐中，設(shè)鏈方往往對被鏈接對象的合法性并不進行細致的審查，對眾多明顯侵權(quán)的作品也加以鏈接。如果過分依賴“部分犯罪共同說”將不利于打擊相關(guān)犯罪行為，對權(quán)益人造成難以彌補的損失，而通過“行為共同說”則能有效地解決對于共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)問題，為追究設(shè)鏈方的刑事責任提供新的思路。［11］

在客觀上，根據(jù)“部分犯罪共同說”，設(shè)鏈方是依附于被鏈方的傳播輔助者。因此，當被鏈方由于某種法定事由免于刑事處罰或者未達到入罪標準時，設(shè)鏈方作為被鏈方的幫助犯，也無法對其進行有效的刑法規(guī)制，難以將其認定為侵犯著作權(quán)罪。但是，基于“行為共同說”，行為人之間只要實施了共同的危害行為，即可成立共同犯罪。對于幫助犯和正犯之間從屬性的認定，是建構(gòu)在侵犯著作權(quán)罪的客觀構(gòu)成要件上。當正犯和幫助犯都實施了符合侵犯著作權(quán)罪的危害行為，即便正犯不具有違法性，但只要客觀行為實際侵犯了法益或者創(chuàng)造了法律所不容許的風險，仍然可以成立在構(gòu)成要件該當性層面的共同犯罪。

綜上所述，設(shè)鏈方通過鏈接將侵權(quán)作品向不特定多數(shù)人非法傳播，同被鏈方一樣，實施了傳播侵權(quán)作品的行為，對他人著作權(quán)的侵害存在法律上的因果關(guān)系，具備嚴重的法益侵害性，因此可以以“行為共同說”為依據(jù)，將深度鏈接行為作為侵犯著作權(quán)罪的幫助犯進行刑法上的規(guī)制。［12］

四、結(jié)語

為了實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟健康有序地發(fā)展，就必須充分重視互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)的保護。深度鏈接行為是互聯(lián)網(wǎng)上侵犯著作權(quán)的新興方式，如對于深度鏈接行為沒有進行有效的規(guī)范和懲戒，將使得著作權(quán)人的合法權(quán)益屢遭侵害，嚴重擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序。因此，筆者通過對深度鏈接行為的法律性質(zhì)與刑法規(guī)制的必要性進行分析，提出兩種可行的司法選擇，即適用“幫助行為正犯化”將深度鏈接行為以侵犯信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪入罪和適用“行為共同說”以侵犯著作權(quán)罪入罪。

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