蔣都都

(廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué) 廣東國(guó)際戰(zhàn)略研究院， 廣東 廣州 510420)

十八屆三中全會(huì)后，立法協(xié)商研究和實(shí)踐日漸興盛，但筆者發(fā)現(xiàn)立法協(xié)商的概念卻并未明晰。眾所周知，概念是研究的基礎(chǔ)。若立法協(xié)商概念不明確，內(nèi)涵不清、外延不明，則無以確定立法協(xié)商的理念、原則和效力，不利于立法協(xié)商制度的建設(shè)，也會(huì)使得立法協(xié)商制度化、法定化、規(guī)范化的呼聲成為空談。同時(shí)，立法協(xié)商概念的厘清，是立法協(xié)商研究對(duì)話的基礎(chǔ)和前提，只有在相同概念下(至少異議不大)進(jìn)行的對(duì)話和交流才是有效、有益的交流，否則只是浪費(fèi)學(xué)術(shù)資源。對(duì)此，本文先對(duì)立法協(xié)商概念的研究和使用現(xiàn)狀進(jìn)行綜述，然后再總結(jié)立法協(xié)商概念存在的問題。

(一)立法協(xié)商概念研究綜述

對(duì)于立法協(xié)商的概念，目前學(xué)界研究較少。研究大致可以分為兩個(gè)階段。

1.專斷式非理性的粗糙定義階段

第一個(gè)階段，大致為2014年暑期之前，關(guān)于立法協(xié)商的研究總體較少，立法協(xié)商作為一個(gè)近年才出現(xiàn)的新概念，學(xué)界幾乎處于一個(gè)未認(rèn)知的領(lǐng)域，學(xué)者對(duì)概念的定義和使用也帶有明顯的早期萌芽特點(diǎn)。這主要體現(xiàn)在，學(xué)者對(duì)立法協(xié)商下定義的方式采取的是直接下定義的方式，對(duì)概念本身不作任何論述和界定，然后在此概念基礎(chǔ)上展開立法協(xié)商制度的其他論述。這些研究大多在文章開篇或在論述開始前先給立法協(xié)商下一個(gè)定義，然后開展對(duì)立法協(xié)商意義、必要性、理論基礎(chǔ)及制度建設(shè)的論述。在表述上多為“立法協(xié)商是指…”、“所謂立法協(xié)商，…”，如林忠武在《關(guān)于立法協(xié)商與依法治理的思考》一文中將立法協(xié)商直接定義為，“立法協(xié)商，是指政協(xié)有關(guān)專門委員會(huì)和政協(xié)委員，在立法機(jī)關(guān)初審之前，對(duì)有關(guān)法律法規(guī)草案進(jìn)行論證、協(xié)商，發(fā)表意見和建議的活動(dòng)”[1](采取這一定義方式的還有如趙吟、王叢偉、胡照洲等學(xué)者)。這一定義被許多學(xué)者所采納，也被稱為狹義上的立法協(xié)商。其他采取這種方式定義的學(xué)者在具體定義上不盡相同，如王復(fù)光在《人民政協(xié)立法協(xié)商工作機(jī)制探析》一文中的定義在主體范圍上與林忠武的定義不同；而張獻(xiàn)生在《關(guān)于構(gòu)建立法協(xié)商體制機(jī)制的問題》一文中的狹義的立法協(xié)商則是其他學(xué)者廣義上的定義。此外，除了主體，定義不同還體現(xiàn)在協(xié)商的方式、協(xié)商范圍上。總的來說，這一階段的研究，對(duì)立法協(xié)商概念的定義，既未說明為何作此種定義，又未對(duì)其內(nèi)涵外延進(jìn)行論述。因此，可以看出這種對(duì)概念直接定義的方式，除了各種觀點(diǎn)之間彼此無法統(tǒng)一外，定義方式本身也是專斷和非理性的，其定義大多來自于自我感覺和對(duì)客觀實(shí)踐的不全面觀察。

2.對(duì)概念自覺研究但概念仍含混不清的階段

第二個(gè)階段，即約2014暑期之后。從學(xué)術(shù)成果來看，立法協(xié)商研究逐漸深入，學(xué)者對(duì)立法協(xié)商概念開始進(jìn)行自覺探討。此時(shí)，在立法協(xié)商研究的成果中，有不少對(duì)立法協(xié)商概念進(jìn)行不同程度的論述。如朱志昊的《論立法協(xié)商的概念、理論與類型》、蘇紹龍的《地方立法協(xié)商制度機(jī)制芻議》、郭杰的《立法協(xié)商初探》、彭鳳蓮、陳旭玲的《論人民政協(xié)立法協(xié)商》等，都在文章中專門作節(jié)或目對(duì)立法協(xié)商的概念進(jìn)行一定程度的論述，然后再重點(diǎn)展開其他論述。然而，這些論述，仍未厘清立法協(xié)商概念的基本屬性，對(duì)立法協(xié)商的內(nèi)涵和外延未作一個(gè)明確和科學(xué)的界定。朱志昊在其文中第一章專章討論了立法協(xié)商的概念，指出現(xiàn)存的三種意義上的立法協(xié)商概念，認(rèn)為“從嚴(yán)格的學(xué)術(shù)角度來講，立法協(xié)商意指基于立法活動(dòng)而展開的協(xié)商、參與和論證，而不應(yīng)僅僅局限于政治協(xié)商制度”[2]，同時(shí)又指出立法協(xié)商主要是指人民政協(xié)在立法事務(wù)的過程中發(fā)揮參政議政職能的活動(dòng)；但總的來說作者只是對(duì)立法協(xié)商概念做淺顯的論述，正如作者所說的，該文只是“一個(gè)總括性的研究”，其更多是論述立法協(xié)商存在的理論基礎(chǔ)和根據(jù)，并用絕大部分的篇幅考察了目前立法協(xié)商實(shí)踐中的類型。郭杰在《立法協(xié)商初探》一文中，指出了目前立法協(xié)商概念不明晰，并設(shè)目對(duì)概念進(jìn)行了討論，作了廣義和狹義區(qū)分，但作者采用的方式仍是直接的下定義的方式，僅用兩百多字對(duì)廣義和狹義上的概念做了陳述，然后再通過原《立法法》第三十四條分析出其廣義立法協(xié)商的形式。[3]蘇紹龍?jiān)凇兜胤搅⒎▍f(xié)商制度機(jī)制芻議》一文中，也對(duì)立法協(xié)商概念做了簡(jiǎn)要的論述，將立法協(xié)商作了廣義的定義；從立法和協(xié)商兩個(gè)方面分別論述立法協(xié)商概念，認(rèn)為立法協(xié)商是立法機(jī)關(guān)主持下的協(xié)商，是立法前的協(xié)商，并將行政立法排除在了立法協(xié)商之外。關(guān)于立法協(xié)商的屬性，蘇紹龍認(rèn)為是立法和咨詢性質(zhì)的，其宗旨是各參與主體平等協(xié)商。[4]對(duì)此，筆者認(rèn)為這一論述出現(xiàn)了前后的矛盾：咨詢性質(zhì)和平等協(xié)商顯然是不同的。雖然平等協(xié)商并不意味著其他參與主體能夠享有人大或常委會(huì)的立法權(quán)，但平等協(xié)商無疑比咨詢更要強(qiáng)調(diào)參與者對(duì)立法的影響，否則我們無需在立法咨詢和征求立法意見的制度之外，再專門來討論和建立立法協(xié)商制度。彭鳳蓮、陳旭玲在《論人民政協(xié)立法協(xié)商》一文中，批判了已有的廣義和狹義的立法協(xié)商觀點(diǎn)，認(rèn)為法律、法規(guī)、自治區(qū)條例和規(guī)章都應(yīng)該是立法協(xié)商的范圍，而主體只能是人民政協(xié)作為整體參加，而不能是政協(xié)專門委員會(huì)或政協(xié)委員。[5]該文盡管有指出其所批判的兩種觀點(diǎn)的缺陷，但實(shí)質(zhì)上并未對(duì)自己的定義給予足夠的論述，而且其概念的定義未能反映和滿足實(shí)踐的需要，實(shí)踐中一些地區(qū)事實(shí)上就是政協(xié)專門委員會(huì)在參與，如一些地方的規(guī)范性文件事實(shí)上就是政協(xié)專門委員會(huì)和人大聯(lián)合頒布。

除以上幾篇典型的概念研究文獻(xiàn)外，還有些研究涉及到立法協(xié)商與其他概念的區(qū)分，這雖然不是旨在研究立法協(xié)商的概念，但有助于厘清立法協(xié)商的概念。如李冰冰在《試析人大立法協(xié)商需厘清的幾個(gè)問題》中將立法協(xié)商與立法參與進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為二者在行為側(cè)重、結(jié)果目的、應(yīng)用對(duì)象和角色作用方面不同，并認(rèn)為立法協(xié)商具有民主性、針對(duì)性、公共理性。[6]對(duì)于這一比較，我們不難看出二者之間實(shí)際上存在包含關(guān)系，立法協(xié)商也是一種特殊形式的立法參與，而且民主性、針對(duì)性、公共理性同樣是立法參與可以具有的特性。這種對(duì)概念認(rèn)識(shí)不清的問題，也是其他不少研究中存在的一個(gè)現(xiàn)象：沒有把立法協(xié)商與其他相關(guān)概念科學(xué)的區(qū)分開來，對(duì)立法協(xié)商的內(nèi)涵外延認(rèn)識(shí)不清?？偟膩碚f，目前學(xué)者大多強(qiáng)調(diào)的是立法協(xié)商的意義和優(yōu)勢(shì)，以及立法協(xié)商制度的建設(shè)，但對(duì)立法協(xié)商概念本身研究較少。

(二)現(xiàn)有立法協(xié)商概念存在的問題

通過上文的綜述，立法協(xié)商研究中，問題主要體現(xiàn)在，一是立法協(xié)商概念研究較淺，立法協(xié)商概念觀點(diǎn)不一。二是立法協(xié)商概念的基本屬性不清，更有自我矛盾，立法協(xié)商與其他概念之間界限不明，立法協(xié)商的概念飄忽左右，對(duì)立法協(xié)商與人大立法、公眾參與立法、立法咨詢、立法聽證、政治協(xié)商、人民政協(xié)之間的關(guān)系認(rèn)識(shí)不清，有些概念常?；焱褂?當(dāng)然，立法協(xié)商與立法咨詢、公眾參與立法以及政治協(xié)商、人民政協(xié)之間存在一些共同或某種相關(guān)聯(lián)之處，在立法中可以同時(shí)使用，但在概念上仍然是有區(qū)別的，不能混同。筆者在后文將論述立法協(xié)商與相關(guān)概念的關(guān)系。。三是現(xiàn)有概念不利于操作和實(shí)踐，不利于發(fā)展社會(huì)主義協(xié)商民主理論，這表現(xiàn)為廣義的概念范圍過廣，將協(xié)商主體擴(kuò)大為所有主體和單位，難以付諸實(shí)踐；狹義的概念卻僅限于人民政協(xié)范圍的立法協(xié)商，明顯難以符合民主要求，也與現(xiàn)有立法協(xié)商實(shí)踐不符。這就需要對(duì)立法協(xié)商概念深入剖析和厘清，與其他概念相比較，明確其內(nèi)涵外延及其性質(zhì)，在此基礎(chǔ)上形成科學(xué)的、符合民主發(fā)展趨勢(shì)和適合我國(guó)國(guó)情，便于操作和實(shí)踐的立法協(xié)商概念。

二、立法協(xié)商概念與其他關(guān)聯(lián)概念的厘清

前文述及目前立法協(xié)商的概念未能明確其根本屬性，立法協(xié)商在其他范疇中經(jīng)常游離。據(jù)此，筆者試通過論述立法協(xié)商與其密切相關(guān)的幾個(gè)概念的關(guān)系，從而厘清立法協(xié)商的特有屬性和界限。需要的說明的是，此處并不是一個(gè)常規(guī)的對(duì)概念內(nèi)涵外延的整體論述，而只是對(duì)與立法協(xié)商密不可分而又存在爭(zhēng)議的幾組主要關(guān)系進(jìn)行論述，以解除現(xiàn)有研究上存在的困擾，突出立法協(xié)商概念中部分的但卻最重要的內(nèi)涵和外延。

(一)立法協(xié)商與西方協(xié)商民主理論

協(xié)商民主理論自20世紀(jì)后期約瑟夫·畢塞特在《協(xié)商民主：共和政府的多數(shù)原則》一文中首次在學(xué)術(shù)層面使用“協(xié)商民主”一詞后，在伯納德·曼寧、喬舒亞·科恩、以及哈貝馬斯、羅爾斯等人的推動(dòng)下，逐漸成為了繼權(quán)利天賦論和權(quán)利國(guó)賦論等理論后的又一權(quán)利來源理論體系[7]。對(duì)于協(xié)商民主的概念，國(guó)外協(xié)商民主理論者從不同的研究角度給出了不同的定義，但一般都認(rèn)同協(xié)商民主就是公民通過自由而平等的對(duì)話、討論、審議等方式參與公共決策和政治生活[8]1。國(guó)內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)也基本一致，他們?cè)诳偨Y(jié)研究國(guó)外協(xié)商民主理論的基礎(chǔ)上認(rèn)為，“協(xié)商民主是指政治共同體中的自由、平等公民，通過參與立法和決策等政治過程，賦予立法和決策以合法性的治理形式，其核心要素是協(xié)商或公共協(xié)商，強(qiáng)調(diào)公民與公民，公民與政府之間的對(duì)話、辯論、說服和審議”[9]53。協(xié)商民主的價(jià)值主要體現(xiàn)為改善立法和決策質(zhì)量，培養(yǎng)公民精神，促進(jìn)政治共同體的形成，矯正自由民主的不足，以及制約行政權(quán)的膨脹等。從范圍上來說，作為一種民主范式的協(xié)商民主可以運(yùn)用于任何領(lǐng)域，“每個(gè)場(chǎng)所的實(shí)踐都可以構(gòu)建一種協(xié)商民主”[10]25

作為賦予立法和決策以合法性的協(xié)商民主，顯然應(yīng)該包含立法時(shí)的協(xié)商。事實(shí)上，“把協(xié)商納入到政治中來最常規(guī)的做法就是試圖把協(xié)商因素吸納到成規(guī)的國(guó)家制度中來，主要是立法機(jī)關(guān)和法院”[10]25。可見，如果把立法協(xié)商放到西方協(xié)商民主理論的視域中，立法協(xié)商實(shí)質(zhì)上則是協(xié)商民主在立法領(lǐng)域的體現(xiàn)，是政治共同體在參與立法的政治過程中的理性對(duì)話、辯論、說服和審議，“是協(xié)商民主的重要內(nèi)容和形式”[11]。這大概也是不少學(xué)者將西方協(xié)商民主作為立法協(xié)商理論基礎(chǔ)，指導(dǎo)我國(guó)立法協(xié)商的緣故。

簡(jiǎn)而言之，拋開東西方差異等因素來說，立法協(xié)商和協(xié)商民主的關(guān)系，一方面立法協(xié)商是協(xié)商民主的一個(gè)領(lǐng)域，是協(xié)商民主的重要內(nèi)容和形式；另一方面，協(xié)商民主又常被作為立法協(xié)商的理論基礎(chǔ)和依據(jù)，指導(dǎo)立法協(xié)商實(shí)踐。

(二)立法協(xié)商與立法機(jī)關(guān)立法

在明確立法協(xié)商的理論屬性后，最需要明確的是立法協(xié)商的法律屬性。一方面這涉及到立法協(xié)商的合法性；另一方面涉及到立法協(xié)商的定性和后續(xù)的制度構(gòu)建，也將影響到立法協(xié)商的效力和作用的發(fā)揮。由于我國(guó)憲法和立法法對(duì)立法權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，因此立法協(xié)商不可能直接產(chǎn)生法律，只能是立法前的協(xié)商。這是目前學(xué)者所普遍認(rèn)同的。對(duì)于立法協(xié)商的合法性，目前學(xué)者基本上是將原《立法法》第三十四條第一款(修正后的第三十六條第一款)關(guān)于列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，應(yīng)當(dāng)聽取各方面的意見的規(guī)定，作為立法協(xié)商的法律依據(jù)。這一合法性探求也導(dǎo)致了學(xué)者普遍將立法協(xié)商的屬性定性為征求意見或立法咨詢。這也使得立法協(xié)商與立法咨詢、立法聽證、征求意見等概念常常夾雜在一起，使協(xié)商有名無實(shí)。究其原因，乃是學(xué)者認(rèn)為立法權(quán)為立法機(jī)關(guān)所享有，立法權(quán)不存在協(xié)商的余地，更不能被其他團(tuán)體或個(gè)人所“分享”，因此得出立法協(xié)商只能是咨詢性質(zhì)的結(jié)論。認(rèn)為立法權(quán)不能被“分享”無疑是正確的，但若認(rèn)為立法協(xié)商是咨詢或征求意見性質(zhì)，就會(huì)出現(xiàn)悖論：協(xié)商竟然只是意見征求，或者雖有協(xié)商但仍然只能一方?jīng)Q定。這也不符合協(xié)商民主的基本要求。要解決這一理論難點(diǎn)，需要我們不能僅從立法權(quán)的外觀來看，而要從立法權(quán)的運(yùn)行過程來看，從立法的操作流程來觀察。

在立法過程中，大多時(shí)候立法機(jī)關(guān)不會(huì)作為整體出現(xiàn)，一般由某專門委員會(huì)或辦公室負(fù)責(zé)該部立法的審議前的工作，甚至委托其他部門、團(tuán)體或者學(xué)者個(gè)人負(fù)責(zé)，待立法草案成熟，再交由立法機(jī)關(guān)全體審議表決通過。在這一過程中，我們可以發(fā)現(xiàn)盡管不享有立法權(quán)的專門委員、辦公室或受委托的部門、團(tuán)體、個(gè)人參與立法甚至決定性的影響了立法，但并沒有分享和侵犯立法權(quán)，因?yàn)樽罱K表決權(quán)是在立法機(jī)關(guān)手中。同理，在立法過程中，組織各相關(guān)主體就立法內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商并不侵犯和分享立法權(quán)。不過仍有一個(gè)需要回答的問題：立法協(xié)商中有關(guān)主體達(dá)成協(xié)商共識(shí)后，草案文件在審議表決中，立法機(jī)構(gòu)作出采納或不予采納、通過或不予通過的決定，這一事實(shí)是否說明立法協(xié)商是咨詢或征求意見性質(zhì)的？對(duì)于這一問題，我們應(yīng)該認(rèn)為立法機(jī)關(guān)審議表決時(shí)立法協(xié)商階段或程序(目前尚無這一程序)已經(jīng)結(jié)束，進(jìn)入普通立法程序，此時(shí)由于立法機(jī)關(guān)享有絕對(duì)的立法權(quán)，可以自行決定，而立法協(xié)商的效力只能是在進(jìn)入這一表決程序前對(duì)參與協(xié)商的各方有效。作這種階段的區(qū)分是有必要的，因?yàn)槿绻话蚜⒎▍f(xié)商與立法機(jī)關(guān)全體審議、表決階段區(qū)分，那就是真正的侵犯了立法權(quán)。同時(shí)，作這一區(qū)分，也就不存在那種認(rèn)為立法機(jī)關(guān)在審議和表決中可以決定是否采納協(xié)商結(jié)果的行為，是咨詢或征求意見的說法。為了便于理解，我們可以將立法協(xié)商階段視為一個(gè)程序，立法協(xié)商程序結(jié)束后，便進(jìn)入《立法法》中的審議表決程序。但是，為了保證立法協(xié)商的效力和符合協(xié)商民主的要求，需要使立法協(xié)商達(dá)成的共識(shí)在進(jìn)入審議表決程序前，對(duì)參與協(xié)商各方具有約束力，任何單方不能隨意改變，至于進(jìn)入審議表決程序后，立法機(jī)關(guān)在審議和表決中的變更修改，則是行使立法權(quán)的表現(xiàn)，有更高的合法性基礎(chǔ)。也許有人會(huì)問，立法審議或表決前的協(xié)商共識(shí)約束各方是否有意義，因?yàn)樵谶M(jìn)入全體審議或表決程序后立法機(jī)關(guān)照樣可以不予采納或修改。這需要聯(lián)系立法實(shí)際。實(shí)踐中，對(duì)立法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響的往往是立法草案，因?yàn)榱⒎ú莅敢坏┙桓秾徸h表決，基本上就形成了以此草案為基調(diào)的法律，為了避免實(shí)踐中常出現(xiàn)的部門立法或利益集團(tuán)立法，這種使交付審議表決前的立法協(xié)商共識(shí)對(duì)協(xié)商各方具有約束力是有必要的。

最后，筆者認(rèn)為《立法法》第五條可作為立法協(xié)商的法律依據(jù)?！读⒎ǚā返谖鍡l規(guī)定立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，應(yīng)保障人民通過多種途徑參與立法活動(dòng)。由于該條并沒有把立法協(xié)商這一途徑定位為咨詢和征求意見，也未作其他具體限制，使得允許立法協(xié)商這種更強(qiáng)調(diào)平等協(xié)商的制度能夠具有合法性和創(chuàng)造性。因此，比現(xiàn)行《立法法》第三十六條更合適作為立法協(xié)商的法律依據(jù)。

由上可知，立法協(xié)商只是普通立法程序?qū)徸h表決前的一個(gè)由相關(guān)主體參與立法的活動(dòng)，是保障人民通過多種途徑參與立法活動(dòng)的機(jī)制，是立法程序的一個(gè)階段；立法協(xié)商具有法律依據(jù)，并不侵犯或分享立法權(quán)，同時(shí)立法機(jī)關(guān)的最后審議表決，并不影響立法協(xié)商的平等協(xié)商性質(zhì)，立法協(xié)商并非僅僅是立法機(jī)關(guān)咨詢和征求意見的活動(dòng)。

(三)立法協(xié)商與政治協(xié)商

在我國(guó)，立法協(xié)商與政治協(xié)商、人民政協(xié)有著難以分解的關(guān)系。

我國(guó)政治協(xié)商制度是新中國(guó)成立前夕，中國(guó)共產(chǎn)黨與各民主黨派及無黨派人士就建國(guó)等問題進(jìn)行協(xié)商而確立的民主制度。作為我國(guó)的一項(xiàng)基本政治制度，憲法序言中規(guī)定“中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度將長(zhǎng)期存在和發(fā)展”，從而“賦予了政治協(xié)商制度憲法地位和權(quán)威”[12]。政治協(xié)商是對(duì)國(guó)家和地方的大政方針以及政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)生活中的重要問題在決策之前進(jìn)行協(xié)商和就決策執(zhí)行過程中的重要問題進(jìn)行協(xié)商。*《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議章程》第二條第二款。長(zhǎng)期以來，政治協(xié)商被我黨廣泛的運(yùn)用于各個(gè)領(lǐng)域，已經(jīng)成為我黨踐行社會(huì)主義民主，團(tuán)結(jié)社會(huì)各界，引導(dǎo)群眾參與，提高執(zhí)政能力的重要方式。

立法協(xié)商在我國(guó)來說，屬于政治協(xié)商的范圍。盡管“政治”和“法律”在概念上有所區(qū)別，但“政治協(xié)商中的政治，實(shí)質(zhì)意義在于其組織的政治屬性和協(xié)商工作的政治作用，政治協(xié)商又是制度和原則，而絕非對(duì)協(xié)商內(nèi)容的限定”[13]，強(qiáng)調(diào)的是協(xié)商事項(xiàng)的政治意義。中國(guó)共產(chǎn)黨第十八次全國(guó)代表大會(huì)報(bào)告指出要“就經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展重大問題和涉及群眾切身利益的實(shí)際問題廣泛協(xié)商，廣納群言、廣集民智，增進(jìn)共識(shí)、增強(qiáng)合力?！薄墩f(xié)全國(guó)委員會(huì)關(guān)于政治協(xié)商、民主監(jiān)督、參政議政的規(guī)定》第二款也明確指出政治協(xié)商的主要內(nèi)容包括社會(huì)主義民主法制建設(shè)、國(guó)家的重要法律草案、群眾生活的重大問題。法律調(diào)整和規(guī)范著國(guó)家、社會(huì)和個(gè)人的行為，關(guān)系著國(guó)家運(yùn)行、社會(huì)的發(fā)展和公民各方面的權(quán)利，毫無疑問立法協(xié)商應(yīng)當(dāng)是政治協(xié)商的重要內(nèi)容。

因此，從我國(guó)現(xiàn)有制度和實(shí)踐的角度來說，立法協(xié)商是政治協(xié)商在立法領(lǐng)域的體現(xiàn)，是政治協(xié)商的重要內(nèi)容；同時(shí)，政治協(xié)商制度作為中國(guó)特色社會(huì)主義協(xié)商民主理論的典型實(shí)踐形態(tài)，“是我國(guó)發(fā)展協(xié)商參與立法的主要渠道和重要方式”[14]。這是政治協(xié)商和立法協(xié)商的關(guān)系。

(四)立法協(xié)商與人民政協(xié)

人民政協(xié)是中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議的簡(jiǎn)稱，是實(shí)行中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度的重要政治形式和組織形式，是我國(guó)政治協(xié)商的兩種基本方式之一*政治協(xié)商的兩種基本方式：一種是中國(guó)共產(chǎn)黨與各民主黨派的協(xié)商；一種是中國(guó)共產(chǎn)黨在人民政協(xié)同各民主黨派和各界代表人士的協(xié)商。參見《中共中央關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度建設(shè)的意見》，轉(zhuǎn)引自李超：《略談?wù)螀f(xié)商》，載《天府新論》，2006年S1期。。在新中國(guó)歷史上，人民政協(xié)有著輝煌的歷史，發(fā)揮著重要的作用。在立法協(xié)商中人民政協(xié)充當(dāng)了重要的角色。

1.立法協(xié)商是人民政協(xié)履職的重要內(nèi)容

政治協(xié)商、參政議政、民主監(jiān)督是人民政協(xié)的三項(xiàng)主要職能。而立法協(xié)商是政治協(xié)商的重要內(nèi)容，因此“人民政協(xié)參與立法協(xié)商，是人民政協(xié)的基本職能，也是人民政協(xié)實(shí)踐協(xié)商民主的重要方面”[15]。同時(shí)，立法協(xié)商是人民政協(xié)參與政治協(xié)商、參政議政的重要方式和途徑。通過立法協(xié)商，人民政協(xié)的各民主黨派、無黨派人士及社會(huì)其他人士得以參加重大決策的協(xié)商、參政議政。

2.人民政協(xié)是立法協(xié)商的重要平臺(tái)和渠道

人民政協(xié)由中國(guó)共產(chǎn)黨、各民主黨派、無黨派人士及其他各界人士按照界別組成，具有廣泛的代表性，符合協(xié)商民主多元性特點(diǎn)，在民主形式上具有天然的優(yōu)勢(shì)。人民政協(xié)從新中國(guó)成立以來在社會(huì)主義革命和建設(shè)中發(fā)揮了重要作用，人民政協(xié)的召開和運(yùn)行也逐漸的成為一項(xiàng)憲法慣例，是一個(gè)穩(wěn)定的政治協(xié)商平臺(tái)，也是政治協(xié)商的主要方式之一。前文述及，從政治協(xié)商的角度來說，立法協(xié)商是政治協(xié)商的范疇，但同時(shí)立法協(xié)商又只是政治協(xié)商的具體實(shí)現(xiàn)方式之一。因此，作為政治協(xié)商平臺(tái)和渠道的人民政協(xié)，也是進(jìn)行立法協(xié)商的平臺(tái)和渠道，具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)。

(五)立法協(xié)商與公眾參與立法

公眾參與立法意味著公民可以和相關(guān)立法主體、官員討論立法問題，是直接民主的體現(xiàn)。公眾參與立法可以通過多種方式和途徑來實(shí)現(xiàn)，比如立法聽證會(huì)、立法座談會(huì)、公開征求公眾立法意見等途徑。同樣，參加立法的公眾如果是通過平等、理性的方式對(duì)立法問題進(jìn)行討論、協(xié)商并達(dá)成共識(shí)的，則是以立法協(xié)商方式的公眾參與立法，這是廣義上的立法協(xié)商。實(shí)踐中，公眾參與立法又是不少地方作為立法協(xié)商創(chuàng)新，激活立法協(xié)商的舉措，如河北省政協(xié)為更好體現(xiàn)政協(xié)人民性的特點(diǎn)，積極研究如何在立法協(xié)商中吸收更多群眾參與，并把立法協(xié)商作為群眾路線活動(dòng)的有效裁體[16]。然而，在目前大部分學(xué)者的研究中，由于大多堅(jiān)持狹義的立法協(xié)商，公眾參與基本上是排除在立法協(xié)商主體之外。因此，廣義上的立法協(xié)商是公眾參與立法的一種方式，公眾參與可以擴(kuò)大立法協(xié)商的主體；狹義上，公眾參與和立法協(xié)商則為互斥關(guān)系。對(duì)此，公眾參與立法和立法協(xié)商的關(guān)系則取決于我們?cè)诹⒎▍f(xié)商概念中對(duì)公眾參與持何種態(tài)度。

三、立法協(xié)商概念選擇：兼顧協(xié)商民主理論與中國(guó)實(shí)踐問題

前文第一部分已經(jīng)述及，目前學(xué)者對(duì)立法協(xié)商概念的理解多有不同，定義各異，內(nèi)涵和外延不夠清晰。筆者盡管在第二部分論述了立法協(xié)商和相關(guān)概念的關(guān)系，明確了立法協(xié)商的一些屬性和外延。但是對(duì)于我們應(yīng)該選擇一種什么層次的立法協(xié)商概念，以及在定義中如何處理和整合立法協(xié)商與公眾參與、人民政協(xié)、政治協(xié)商等不同范疇或制度之間的關(guān)系，仍然沒有解決。對(duì)此，筆者試結(jié)合協(xié)商民主理論與中國(guó)語(yǔ)境兩個(gè)方面來展開。

(一)民主發(fā)展趨勢(shì)下的立法協(xié)商

在第二部分論述了協(xié)商民主理論常被作為立法協(xié)商的理論基礎(chǔ)，但作為一種外來理論，誠(chéng)如不少學(xué)者所指出的，“中國(guó)政治協(xié)商不等同西方協(xié)商民主”[17]，不能簡(jiǎn)單套搬。那么，在立法協(xié)商概念的取舍中，我們是否要將西方協(xié)商民主理論融入其中？若要融入，該融入哪些要素？

筆者認(rèn)為有必要將協(xié)商民主理論作為理論基礎(chǔ)而融入立法協(xié)商概念。這主要基于民主發(fā)展趨勢(shì)。近代以來，民主理論經(jīng)歷了從人民主權(quán)到協(xié)商民主理論的歷史進(jìn)程。在民主制度中，代議制民主始終是處于支配地位，但在實(shí)踐中實(shí)則是向精英民主低頭。[18]同時(shí)，在民主的實(shí)踐中，越來越發(fā)現(xiàn)代議制民主中民意表達(dá)不暢，不能充分體現(xiàn)民意，正如盧梭所言“人民只有在投票時(shí)才是主人，一投完票馬上就變成了奴隸”；而精英民主中，精英壟斷社會(huì)統(tǒng)治，“民主變成了統(tǒng)治者向被統(tǒng)治者傳達(dá)決定的同義詞”[18]。在民主理想失敗的背景下，20世紀(jì)中期協(xié)商民主理論興起，與代議制民主中人民意思表達(dá)失真、精英民主的單向統(tǒng)治相比，協(xié)商民主所主張的“權(quán)利源于主體間商談”[7]似乎更具有說服力。在協(xié)商民主的交往行為理論和商談?wù)撓伦鞒龅墓矝Q策和立法也更具有正當(dāng)性。*交往行為理論和商談?wù)撌菂f(xié)商民主的核心理論。交往行為理論主要強(qiáng)調(diào)權(quán)利產(chǎn)生于主體間在交往互動(dòng)中的相互承認(rèn)和賦予；而商談?wù)搹?qiáng)調(diào)法律只有作為法律人的公民通過民主參與過程而制定的，通過守法者商談?wù)鎸?shí)同意的，才具有合法性。參見高鴻鈞.權(quán)利源于主體間商談——哈貝馬斯的權(quán)利理論解析[J].清華法學(xué).2008(2).事實(shí)上，立法協(xié)商的提出也正是基于傳統(tǒng)立法的種種弊端，旨在提高立法的可接受性和增強(qiáng)人民的主體性。因此，不管是順應(yīng)民主理論的發(fā)展趨勢(shì)，還是我們立法協(xié)商的需要，立法協(xié)商概念的確立都應(yīng)該堅(jiān)持著協(xié)商民主理論的基本要求。

致力于彌補(bǔ)傳統(tǒng)民主缺陷的協(xié)商民主，首先強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利受影響的主體有權(quán)利參與到公共政策和立法中來，而不僅僅是一種不真實(shí)的被代表參與或者單向的接受權(quán)利的安排。因此，立法協(xié)商作為彌補(bǔ)傳統(tǒng)立法不足而提出的新課題，在參與主體上應(yīng)該允許廣大公眾和團(tuán)體參與，而不僅僅是限于人民政協(xié)這一精英群體。其次，協(xié)商民主與代議制民主、精英民主的本質(zhì)區(qū)別在于主張權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生于主體間交往過程中的相互承認(rèn)和賦予，強(qiáng)調(diào)的是商談、討論。因此，立法協(xié)商必須秉承“平等協(xié)商”的性質(zhì)，而不能被扭曲為咨詢或征求意見性質(zhì)的屬性。此外，協(xié)商民主還要求理性、公開性、責(zé)任性，但這不是我們學(xué)者立法協(xié)商研究中的主要爭(zhēng)議，在此不予論述。

(二)我國(guó)語(yǔ)境下的立法協(xié)商

上一部分是從應(yīng)然的角度來論述立法協(xié)商應(yīng)具有什么樣的內(nèi)涵，我們也希望在制度的建設(shè)中盡可能的接近應(yīng)然層面，但制度建設(shè)終究是不可能是按照最理想的要求，還必須結(jié)合現(xiàn)有制度和實(shí)踐情況。因此，這需要我們除了符合民主理論的要求，還要從中國(guó)語(yǔ)境來考量。

首先，立法協(xié)商建立的制度背景。我國(guó)是一個(gè)協(xié)商民主實(shí)踐先于理論的國(guó)家，協(xié)商民主實(shí)踐從建國(guó)前夕到現(xiàn)在已經(jīng)取得了卓有成效的成果。第二部分述及，目前已經(jīng)建立了穩(wěn)定的政治協(xié)商、人民政協(xié)制度，立法協(xié)商是人民政協(xié)履職的重要內(nèi)容，而人民政協(xié)是立法協(xié)商的重要平臺(tái)和渠道。在這一現(xiàn)實(shí)情況下，立法協(xié)商的提出、建立和完善自然離不開現(xiàn)有政治協(xié)商和人民政協(xié)的制度背景。將立法協(xié)商放在政治協(xié)商和人民政協(xié)制度的基礎(chǔ)上去討論和構(gòu)建，既是對(duì)我國(guó)現(xiàn)有實(shí)踐成果的充分吸收，也是對(duì)現(xiàn)有制度的充分利用，能夠節(jié)省制度建設(shè)成本。因此，我們?cè)诹⒎▍f(xié)商概念的取舍中，是可以也必須將政治協(xié)商和人民政協(xié)這一制度嵌入其中，才符合中國(guó)協(xié)商政治實(shí)踐這一基本實(shí)際。具體來說，我們可以將立法協(xié)商置于政治協(xié)商和人民政協(xié)這一協(xié)商民主實(shí)踐平臺(tái)來開展。此外，另一個(gè)問題則是我國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)作為立法機(jī)關(guān)的這一憲法背景，這就注定了我們立法協(xié)商的概念只能是立法表決前的協(xié)商，而不是協(xié)商直接產(chǎn)生立法，因?yàn)槲覀冎挥性诓惶魬?zhàn)現(xiàn)有憲法和立法框架的前提下的討論和研究才是理性和有意義的。

其次，我國(guó)的立法實(shí)踐現(xiàn)狀問題。民主是立法的合法性基礎(chǔ)，但目前我國(guó)民主立法存在諸多缺陷，我國(guó)人民代表大會(huì)制度不健全，民意表達(dá)不暢、選舉制度設(shè)計(jì)存在缺陷、公正選舉缺乏保障機(jī)制，[19]選舉中存在著選區(qū)劃分隨意化、行政化、“戴帽”選舉、暗箱操作等非法律操作和違法分配名額、代填甚至篡改選票或有意錯(cuò)統(tǒng)計(jì)選票、阻擾代表提名或參選等違法選舉行為[20]52-58，使得人大的代表性大受折扣，立法的合法性遭到質(zhì)疑。我國(guó)“立法機(jī)關(guān)雖然在程序上是民主的，但它只有服從并服務(wù)于民主價(jià)值才具有實(shí)質(zhì)的民主合法性”[21]，因此，我們有必要增強(qiáng)立法的民主性，完善和豐富民主立法形式。在學(xué)者呼吁選舉擴(kuò)大直接選舉而改革緩慢推進(jìn)的情況下，在立法中適當(dāng)?shù)奈展妳⑴c以彌補(bǔ)現(xiàn)有民主立法不足，不失為一種良策。當(dāng)前，我國(guó)中央和地方均有積極發(fā)展、完善公眾參與立法。前文述及立法協(xié)商是公眾參與立法的一種方式，公眾參與又可以擴(kuò)大立法協(xié)商主體范圍，增強(qiáng)立法協(xié)商的民主性。在立法協(xié)商提出的歷史契機(jī)下，我們有必要將立法協(xié)商與公眾參與相結(jié)合，允許普通公民或其他社會(huì)團(tuán)體參與到立法協(xié)商中來，而不是僅僅從狹義的角度將立法協(xié)商主體限定于人民政協(xié)。可見，吸引公眾參與立法不僅是上一節(jié)協(xié)商民主理論的要求，也是我國(guó)立法實(shí)踐現(xiàn)狀的必要。如此結(jié)合，一方面是節(jié)約制度成本和研究成本，避免因分別對(duì)立法協(xié)商和公眾參與立法進(jìn)行重復(fù)研究和制度建設(shè)；另一方面也是制度創(chuàng)新，既有利于完善公眾參與立法，又能激活我國(guó)立法協(xié)商，避免立法協(xié)商主體的過度精英化。在允許普通公眾參與立法協(xié)商的同時(shí)，我們同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到我國(guó)公眾參與立法的另一個(gè)問題，即我國(guó)人口多、法律意識(shí)不夠、參與能力有限的現(xiàn)。這就要求我們立法協(xié)商的公眾參與只能是十分有限的參與，循序漸進(jìn)的擴(kuò)大參與。簡(jiǎn)單說就是，我們既不能將立法協(xié)商限于人民政協(xié)，但仍然是以人民政協(xié)作為主要的參與，只能適當(dāng)吸收公眾參與。

(三)立法協(xié)商概念的確定

根據(jù)前述，對(duì)于立法協(xié)商概念的選擇，從“主義”的角度來說，我們必須堅(jiān)持廣義的立法協(xié)商，且秉承協(xié)商民主的平等協(xié)商要求，堅(jiān)持立法協(xié)商參與的民主性和平等性；從我國(guó)語(yǔ)境出發(fā)，則要求只能是立法表決前的協(xié)商，以政治協(xié)商、人民政協(xié)為平臺(tái)，有條件的吸收人民政協(xié)以外的成員參與。因此，我們?cè)诩骖櫋爸髁x”和“問題”的情況下，可以將立法協(xié)商作如此定義：立法協(xié)商是指，在立法過程中，負(fù)責(zé)立法起草的部門組織相關(guān)公民、團(tuán)體就立法問題以人民政協(xié)為平臺(tái)，進(jìn)行平等理性的協(xié)商、對(duì)話、辯論和說服，并達(dá)成共識(shí)，最終交由立法機(jī)關(guān)審議和表決的活動(dòng)。這一定義具有這么幾個(gè)特征：一是協(xié)商性，即理性對(duì)話、商討；二是平等性，即各方是平等對(duì)話，而不是地位不對(duì)等的征求意見或咨詢；三是政協(xié)平臺(tái)，即以我國(guó)人民政協(xié)為平臺(tái)，利用現(xiàn)有制度和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)；四是立法前協(xié)商，即協(xié)商主要是針對(duì)草案的協(xié)商，并不侵犯立法權(quán)。

四、結(jié)語(yǔ)

立法協(xié)商概念的選擇，需要體現(xiàn)其特有屬性，又要適合操作，能夠予以實(shí)踐。這涉及到協(xié)商民主理論價(jià)值層面上的權(quán)衡和基本立場(chǎng)的確定，也涉及到具體實(shí)踐問題和現(xiàn)有制度。前者是宏觀的、方向性的、面向?qū)淼?，具有指?dǎo)性質(zhì)的；后者是具體的、技術(shù)性的、立足和回應(yīng)當(dāng)下的。因此，需要在堅(jiān)持“主義”的前提下，面對(duì)技術(shù)層面的問題，選擇一種既符合協(xié)商民主理論要求又具有操作可能的符合我國(guó)語(yǔ)境的立法協(xié)商概念，從而使立法協(xié)商從應(yīng)然層面理想的而又不脫離實(shí)際的轉(zhuǎn)入實(shí)然層面。

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